无固定期限劳动合同的法律探究.doc

中图分类号： 单位代号：10280密 级： 公开 学 号：08722053 硕 士 学 位 论 文SHANGHAI UNIVERSITYMASTERS DISSERTATION题目无固定期限劳动合同的法律探究作 者 冯荣芝学科专业 法律硕士导 师 金成华完成日期2011-5-10上海大学硕士学位论文上海大学本论文经答辩委员会全体委员审查,确认符合上海大学硕士学位论文质量要求。答辩委员会签名：主任：委员：导 师：答辩日期： 原 创 性 声 明本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签 名： 日 期： 本论文使用授权说明本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签 名： 导师签名： 日期： 上海大学法律硕士学位论文无固定期限劳动合同的法律探究姓 名：冯荣芝导 师：金成华学科专业：法律硕士上海大学法学院2011年5月A Dissertation Submitted to Shanghai University for the Degree of Master in lawLaw to explore on non-fixed-term labor contractMACandidate：Feng RongzhiSupervisor：Jin ChenghuaMajor：Juris MasterLaw College, Shanghai UniversityMay, 2011内容摘要立法向弱者倾斜是社会法追求正义价值的表现，为了保护劳动者的合法权益、构建稳定和谐的劳动关系，我国劳动合同法对无固定期限劳动合同的签订做了一系列强制性规定，以期解决劳动合同短期化，保护劳动者合理的职业稳定。然而，在社会的实践检验中，劳动合同法对无固定期限劳动合同做出的相关规定在一定程度上表现出了弊端，与立法者所期待的价值目标有很大的距离。具体表现在用人单位陷入被动而怨声载道，裁员现象也此起彼伏，与此相随是许多劳动者因此而失业；用人单位提高就业门槛，挤压劳动者剩下不多的就业空间。显然，现行的无固定期限劳动合同制度不仅没有能保障员工的职业稳定性，反而在一定程度上损害了其合法利益。因而，反观我国无固定期限劳动合同制度，思索并寻找其存在的弊端，力求加以更正和完善就显得尤为紧要，这也正是本文的主要研究方向。笔者认为，无固定期限劳动合同是为了解决劳动关系双方地位不平等对劳动者造成的利益损害问题，以期达到劳动关系的和谐稳定。然而，要充分发挥无固定期限劳动合同制度的作用，实现其立法目标，借鉴他国的经验固然不可或缺，但最重要的是要立足我国劳动关系的现状，在此基础上发挥其作用。具体到制度构建上，就要求既不能超前，也不可滞后。文章除引言和结束语外，正文分为四个部分，从无固定期限劳动合同的基本理论入手，阐明了其概念的界定以及同固定期限劳动合同的区别，并结合劳动合同法的相关法律法规对无固定期限劳动合同进行了系统的价值分析；在此基础上总结了域外典型的无固定期限劳动合同的优缺点，进而借鉴他们的立法理念和规则；再辅以典型案例，立足我国现状着重探讨了我国现行无固定期限劳动合同存在的缺陷；最后结合众多研究成果，提出了相应的完善建议。关键词：无固定期限劳动合同；价值分析；弊端；完善建议ABSTRACTLegislation is partial to the weak represents that our society pursues the value of justice. In order to protect the rights and interests of laborers and to build a stable and harmonious labor relations, Chinas Labor Contract Law sets a series of mandatory on the “non-fixed-term labor contract “ to solve the tendency that labor contract becomes short-termed, and to protect reasonable and stable job security of labors. However, under the inspection in the reality, relevant regulations of Labor Contract Law on non-fixed-term labor contract showed defects, and there is a long way to go to achieve the objective of the legislators. Employers are passive and so they complain, thus they cut down the staffs, This phenomenon leads to unemployment ,in addition, employers increase the employment threshold and squeeze the little left space of employees. Obviously, the existing non-fixed-term labor contract system not only failed to protect the stability of staff, instead, it undermines employees legitimate interests to some extent. So, look back to the no fixed term labor contract system, think about and find out their drawbacks, it is especially critical to correct and improve it. And this is the main research objective of this thesis.“Non-fixed-term labor contract” aims to solve the problem that employees interests is harmed because of the unequal status of labor relations so as to achieve a harmonious and stable labor relations. However, in order to fully display the role of the” non-fixed-labor contract system” and to realize the purpose of the legislation, learn from the experience of other countries is certainly essential, but the most important is that we should base on the present situation of labor relations in China. Talking about the structure of institution, we shouldnt advance too much or lag.In addition to the introduction and conclusion, the thesis is divided into four parts; It starts from non-fixed-term labor contract basic theory, then clarifies the definition of the concept and also explains the difference between a “fixed term labor contract”. At the same time, I make a systematic analysis about “non-fixed-term labor contract” based on the relevant laws and regulations of Labor Contract Law”; Based on the above analysis, I make a summary about the advantages and disadvantages of the typical “non-fixed-term-contract “in foreign countries, and then learn from their legislative ideas and rules; Following, by analyzing a typical case, based on the current situation of China, I discussed the drawback of present “non-fixed-term-contract” in China;At last, combined with numerous research achievements, I put forward relevant proposals.Keywords: non-fixed-term labor contract; value analysis; drawbacks; Proposals to perfect目录内容摘要VABSTRACTVI引言1一、无固定期限劳动合同的基本理论2（一）无固定期限劳动合同的内涵21.无固定期限劳动合同的概念22.无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同存在的区别2（二）无固定期限劳动合同的价值分析41.固定期限劳动合同的社会价值分析42.无固定期限劳动合同的经济价值分析5（三）对无固定期限劳动合同规定的认识误区51.无固定期限合同的强制续签制度并没有违背法理52.无固定期限劳动合同对劳动者来说并不是“铁饭碗”73.无固定期限劳动合同不会给企业造成沉重的负担74.无固定期限劳动合同的适用范围应扩大到常态化8二、无固定期限劳动合同的国外立法模式及启示9（一）美国立法模式以及对我国的启示91.美国立法模式102.美国模式对我国立法的启示10（二）欧洲立法模式以及对我国的启示111.欧洲立法模式112.欧洲模式对我国立法的启示13（三）日本立法模式以及对我国的启示131.日本立法模式132.日本模式对我国立法的启示14三、我国无固定期限劳动合同的法律缺陷14（一）劳动合同中劳动期限不明确缺乏法律相关规定15（二）“连续”的涵义不明确缺乏可操作性15（三）“连续签订两次固定期限合同”规定不明确161.连续签订两次固定期限合同后的法律适用问题存在争议162.固定期限的长短有必要进行规定173.对“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”缺乏法律规定18（四）我国无固定期限劳动合同的解除制度不完善181我国无固定期限劳动合同的解雇保护制度过于严格182劳动合同的解除制度不应当统一适用于无固定期限合同与固定期限合同19四、完善无固定期限劳动合同的法律构想20（一）增加劳动合同中未约定劳动期限的规定20（二）明确“连续”的规定20（三）明确签订两次固定期限合同的法律适用问题21（四）完善无固定期限劳动合同的解除制度211放松无固定期限劳动合同的解除条件222对无固定期限合同与固定期限合同的解除条件做出区别规定223完善无固定期限劳动合同解除的程序性规定23结语24参考文献：2527引言第十届全国人大常委会第二十八次会议通过并于2008年1月1日施行的中华人民共和国劳动合同法，从保护劳动者、构建和谐稳定的劳动关系的角度出发，重构了无固定期限劳动合同制度。然而，也就是在这部法律正式实施前期，2007年11月，中国知名通讯设备制造商华为公司的职工集体辞职，包括总裁任正非在内的7000名职工，在2008年元旦之前都先后主动辞职，使员工工龄归零，而办理了辞职的职工都获得了经济补偿。大多数人认为华为公司目的是在于规避劳动合同法中无固定期限劳动合同规定所带来的用工风险。随后许多知名企业纷纷效仿，由此在中国的企业中轰轰烈烈的掀起了“裁员潮”。引发了社会各层面对无固定期限劳动合同的质疑。很多劳动者也陷入了迷茫，为什么旨在保护劳动者的制度反而让自己失去了工作？因此，从保护广大劳动者利益的角度考虑，非常有必要对其立法思路进行反思和调整。诚然，劳动合同法的通过和实施有利于明确劳动合同双方当事人的权利义务，大大推进劳动者合法权益的保护，得到不少好评。但该法也并非尽善尽美，尤其劳动合同法是在多方利益博弈之下诞生的，其中包含着许多妥协和让步，加上在立法之前理论准备并不充足，从而导致该法在立法内容和立法技术上都存在某些缺陷。在劳动合同法的颁布和实施过程中，最备受争议的一个问题就是关于无固定期限劳动合同的规定。本文拟对无固定期限劳动合同制度进行研究，通过分析法律规定存在的若干不足，期待为劳动合同法的进一步完善或者配套司法解释的出台，提供个人的建议。一、无固定期限劳动合同的基本理论（一）无固定期限劳动合同的内涵1.无固定期限劳动合同的概念劳动合同也称“劳动契约”，是劳动者与用人单位建立劳动关系时所订立的合同。董保华劳动合同期限制度设计的理念选择J中州学刊，2005年第6期，第67-69页劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中无固定期限是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同，劳动关系可在劳动者法定劳动年龄内和企业的存续期限内持续存在，只有符合法定或约定的条件下才能解除。在2008年劳动合同法出台之前，劳动法第二十条第二款对无固定期限劳动合同制度就做出了规定：“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”而劳动合同法对无固定期限合同制度作了较大的修改，第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(l)劳动者在用人单位连续工作满十年的；(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(3)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”经分析可以看出，无固定期限劳动合同制度在两次立法中出现了很大的变化，这是对该制度立法理念发生转变的外在表现。这些变化主要体现在“强制续签制度”的确立，并且增加了强制续签的情形，表明立法加大了对劳动者的保护力度。劳动法规定签订无固定期限合同需在双方当事人同意续签的基础上，而劳动合同法规定当出现法定情形时，只要劳动者提出续签或者同意续签，就要签订无固定期限合同，劳动者在续签合同时可自主决定是否订立无固定期限合同。2.无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同存在的区别笔者结合与固定期限劳动合同的比较，全面认识无固定期限劳动合同的法律特征。（1）保护劳动者的立法理念不同。“劳动法作为社会法兼有公法与私法的特征。劳动法出于保障劳动者生存利益的需要，将一部分内容规定为强制性规范而使劳动法具有公法的特征，这部分内容应当成为劳动关系的底线性规定。劳动关系作为一种劳动力支配权与劳动报酬的交换，使劳动关系仍需保留任意性规范，也使劳动法具有私法的特征。这种私法特征给出了一个相对灵活的空间，也成为人力资源管理的基础。”董保华论我国无固定期限劳动合同J法商研究，2007年06期，第54页无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的区别就体现了公法要素与私法要素之间的差异。无固定期限劳动合同体现的是社会法理念，往往与解雇保护理念相联系，这一制度的建立实际上引入了雇佣双方的信息既不充分也不对称的社会法理念，因此在无固定期限劳动合同中应当适用实际履行和倾斜立法。董保华劳动合同期限制度设计的理念选择J中州学刊，2005年第6期，第97页.对于“实际履行”，由于无固定期限劳动合同在出现应当订立的情形时内容并不确定，甚至能否继续履行合同都处于未知状态，即使已经订立了无固定期限劳动合同，合同内容也可能随着主客观情况的变化发生变更，因此合同的内容需要在合同履行过程中不断调试，此时就应当赋予劳资双方较为灵活的合同解除方式。对于“倾斜保护”，由于劳资双方在实际履行劳动合同中地位不平等，拥有的资源相差悬殊，劳动者处于弱势地位，国家因此采取解雇保护的原则，保护平衡向劳动者一方倾斜。固定期限劳动合同体现的是民法中的意思自治原则，民事法律关系依当事人的意志成立，个人意志是劳动关系能否确立的核心依据。在固定期限劳动合同中，由于劳资双方可以明确约定劳动合同的内容，对劳动关系存续期间做出的安排具有较强的预见性，所以，合同期限要严格按照劳资双方约定的内容履行，只有当出现致使合同的履行成为不可能或不必要的主客观情况，合同继续履行失去意义时，当事人才可以解除合同，否则违约的一方就要承担相应的不利责任。高中华华为“辞职门”是是非非J.管理人，2007年第5期，第27页.（2）劳动者在劳动关系存续期间的职业稳定性程度不同。无固定期限劳动合同只有出现法定或约定的终止条件时才可以解除,用人单位不能无故解雇职工，出于利益损失顾虑用人单位更倾向于继续履行合同，因此劳动者具有很强的职业稳定性。而在固定期限劳动合同中，合同期内劳动者的职业稳定性的相对较弱。其具体表现在用人单位出于合理配置劳动力的目的与劳动者签订合同，合同到期后用人单位会根据实际需要抉择是否与劳动者续签，因此劳动者没有职业安全感，忧虑会因为合同到期导致失业。（3）合同签订时是否存在强制性不同。这一区别实质上是二者立法理念不同的延伸特点，由于无固定期限劳动合同体现社会法理念，对劳动者倾向保护，所以在订立合同时双方当事人一方面可以通过协商一致确定，而另一方面在法定情况下法律强制用人单位与劳动者签订。而固定期限劳动合同由于体现的是民法中的意思自治原则，只要双方协商一致即可签订固定期限劳动合同，所以签订合同时不存在强制性。（二）无固定期限劳动合同的价值分析劳动合同法的颁布是我国劳动关系调整的一次重大变革，不可否认的是一部新法律的出台必然有需要完善的空间，但单就法律的制度本身而言，劳动合同法有着重要的意义，下面笔者就其社会价值和经济价值做出浅显的分析。1无固定期限劳动合同的社会价值分析（1）有利于保护劳动者的合法权益，实现社会正义与公平。目前我国在劳动力过剩的社会实际情况下，劳动者相对于用人单位处于弱势地位。虽然劳资双方在劳动力市场上的法律地位形式上平等的，但劳动关系确立之后，劳动者由用人单位支配和调度，双方则由平等型主体变成了隶属型主体，此时劳动者处于被支配的地位。常凯论劳动合同法的立法依据和法律定位J法学论坛，2008年第3期，第7页我国的劳动合同法目的在于保护劳动者的合法权益，其中无固定期限劳动合同的规定明确了除双方协商一致订立无固定期限劳动合同外，在某些法定情形下用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同。这些法定情形要么是劳动者连续工作十年以上，要么是劳动者和用人单位签订两次固定合同后，是劳动者为用人单位做出了巨大贡献的情况下。因此，国家公权力的介入，是对劳动者这一弱势地位群体权利的保障，体现的是国家对社会公平与正义的维护。（2）有利于稳定劳动关系，缓和劳资双方矛盾，实现劳动者与用人单位之间的双赢。无固定期限劳动合同制度的确立，使用人单位与劳动者的劳动关系趋于稳定，减少了劳动纠纷发生的可能性。对劳动者而言，劳动者的职业稳定为其解除了后顾之忧，不用担心劳动合同到期可能面临失业的情况，从而踏实的服务于企业；对用人单位而言，稳定的劳动关系调动了劳动者的劳动积极性，使用人单位的效益得到保障，从而实现用人单位与劳动者之间的双赢。无固定期限合同还避免了用人单位因业务人才流失、关键岗位人员频繁流动而带来商业机密泄露、队伍人员不稳定等负面影响潘峰无固定期限合同构建长期稳定的劳动关系J人民政坛，2008年第5期，第11页。2.无固定期限劳动合同的经济价值分析（1）有助于提高用人单位的经济效益。无固定期限劳动合同虽然倾向于保护劳动者的合法权益，但用人单位同样能在该项制度中获得很大的利益。在无固定期限的劳动合同模式下，劳动关系趋于平稳，劳资双方在长时间的合作下能够形成对劳动者很强的信赖，因此劳动者的职位交替减少，劳动者将自己与单位“捆绑”在一起，增强了劳动者的责任心与归属感。一方面用人单位的招聘成本会大大降低，也不会吝啬于对劳动者的技能培训，使劳动者能力提高服务于企业效益；另一方面劳动者长时间的磨练，技术与能力也相当成熟，工作效率会保持较高状态。（2）有助于应对经济全球化给中国带来的挑战。近年来的我国经济增长一直保持着较快的速度，很多社会矛盾在社会转型期突显出来，特别是贫富差距的不断扩大导致很多中低收入人群的生活保障受到威胁。无固定期限劳动合同虽然加大了用人单位的用工成本，但由于我国的劳动力廉价现状，提升劳动者的工资待遇也是当前经济社会情形下所必须面对的问题。随着全球化进程的不断加快，我国企业效益的竞争不能再依靠劳动密集型产业，必须提高劳动者的素质应对竞争的挑战，培养专业人才是提高企业竞争力的有效途径。（三）对无固定期限劳动合同规定的认识误区劳动合同法的颁布受到了社会各界极大的关注，一时间褒贬不一的评价如雪花般飞来，这可以说是不同利益群体对制度变革做出的不同反应。其中很多学者对无固定期限劳动合同制度的存在误解，劳动合同法积极作用的发挥需要以理性的态度来对待。1. 无固定期限合同的强制续签制度并没有违背法理劳动合同法规定，劳动者在用人单位连续工作满10年的，只要劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，就应当订立无固定期限劳动合同。这就是受到很多学者批评的“强制续签制度”。董保华教授认为，“劳动合同的续签不应当是只由劳动者一方决定的强制行为，任何合同的订立或续订都应当是双方行为，且是协商一致的结果，强制续签不仅不符合合同原理，也不符合劳动合同法本身的基本原则。劳动合同法第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同法的强制续签制度明显与这一原则相抵触。由于这一制度是违背法理的，必然在社会现实中产生出悖理的结果。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，还应包括劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等诸多内容。当双方无法就这些内容达成一致时，就不应强制续签劳动合同。”董保华论我国无固定期限劳动合同J法商研究，2007年06期，第54页董教授的主张反应了两方面的担忧：一是强制续签制度违反了公平自愿的原则；二是双方当事人如果在续签合同时就合同内容无法达成一致时，强制续签则违反了协商一致原则，损害了用人单位的基本管理权。笔者认为，董教授第一方面的担忧混淆了“订立”与“续签”的含义，当劳资双方初次订立劳动合同时，当然要出于双方的平等自愿、协商一致，不然劳动合同就不能成立。而续签劳动合同与订立劳动合同有着本质的区别，“续订”是对劳动合同期限延长的方式手段，双方意愿是继续劳动合同，而“订立”时的双方意愿是劳动关系的确立，所以续订时不应以劳动合同法第3条来调整劳资双方关系。无固定期限合同的价值取向是倾向于保护劳动者，劳动合同法第1条确定的立法目的之一就是“保护劳动者的合法权益”，这是由于当劳动关系一旦确立，劳资双方的地位是不对等的，劳动者对于用人单位具有从属性，所以法律出于对弱势地位群体的保护介入公权力来平衡劳资双方关系。而董教授的第二方面忧虑得到了立法界的回应，在随后颁布的劳动合同法实施条例第十一条规定：“对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。”劳动合同的“强制续签”应当有一个必要前提，那就是劳动合同内容在续签时应当与之前的劳动合同内容保持一致，续签行为只是对劳动期限的延长。如果双方在劳动报酬、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假等方面的劳动合同内容发生变更，则应当遵循平等自愿、协商一致原则，否则劳动者可能以法律规定为借口任意提出不合理待遇要求，而用人单位也可能为了规避“强制续签制度”任意降低待遇条件逼迫劳动者离职。综上所述，无固定期限劳动合同的强制续签制度并没有违反法理。2.无固定期限劳动合同对劳动者来说并不是“铁饭碗”有学者认为无固定期限合同是退回到了计划经济时代僵化的用工机制。沈水生辩证看待劳动合同短期化J人民日报，2006年5月10日这其实是对无固定期限合同的一种误解，原因在于无固定期限合同具有稳定性的特征，合同的解除受到了法律的严格限制，所以这位学者是片面的将无固定期限合同制度与计划经济时代的“铁饭碗”等同起来。所谓计划经济时代常说的“铁饭碗”，是由当时的经济社会背景决定的固定工制度，政府使用行政手段将城镇劳动力统一分配到企业，以固定工的形式使劳动者与企业保持终身固定的劳动关系。单位不得辞退劳动者，劳动者也不能随意流动。季秀平，胡枚玲论无固定期限劳动合同制度的细化与完善J法学杂志，2010年第1期，第100页这种用工制度在当时经济落后的现实情况下起到了促进就业、稳定社会局势的重要作用，随着经济的不断发展，竞争的不断增强，这种用工制度体现出来其僵化的一面，已经被社会所淘汰。当前的无固定期限合同制度与固定工制度存在本质的不同，它在一定的情形下可以合法的解除。首先用人单位和劳动者可以协商解除劳动合同，而在符合法定条件时，用人单位或劳动者也均可单方解除劳动合同。无固定期限劳动合同支持双方当事人的双向选择，能够建立稳定而灵活的劳动关系，这正是劳动合同制度的精髓，是用人单位用人自主权和劳动者择业自主权的集中体现。郑爱青限制固定期限合同的应用J中国劳动力，2006年第2期，第27-28页因此，无固定期限合同对劳动者来说绝不是“铁饭碗”。3.无固定期限劳动合同不会给企业造成沉重的负担很多学者担心无固定期限合同会给企业造成沉重的负担，其中董保华教授认为，“我国无固定期限合同的稳定性固然会使员工增强对用人单位的归属感与向心力，但其过强的福利性质也会使员工丧失进取的动力，不愿意去学习和接受新的知识，致使自己的知识结构老化，也使企业无法跟上科技进步的步伐，从而使企业背上沉重的包袱。20世纪90年代我国推行了无固定期限合同，由于当时的外商投资企业、民营企业都很年轻，无固定期限合同员工主要集中在国有企业，国家将一部分社会职能转嫁给了国有企业，最终使国有企业爆发了声势浩大的大下岗，员工希望保持一种超稳定劳动关系的愿望彻底破灭，变成了用工最不稳定的群体。”董保华论我国无固定期限劳动合同J法商研究，2007年06期，第59页董教授的忧虑不无道理，但我们应当看到的是，我国在当前这个时期制定的无固定期限合同制度有别于从前。经济主体不再以国有企业为主，大部分为追求经济效益欲望更强的私有企业，他们掌握着先进的企业管理理念，懂得更加合理的使用劳动者。如果劳动者消极怠工，用人单位可以通过完善激励机制激发员工的工作积极性；如果劳动者的能力已不适应工作岗位需要时，用人单位可以加大对员工的培训力度或者将员工调到其他岗位；如果员工仍不能胜任工作，劳动合同法第40条赋予了用人单位给予劳动者经济补偿后解除劳动合同的权利。董教授还表现出了对“无固定期限合同会给企业造成沉重负担”的另外一层担忧。一些学者认为，无固定期限合同就是防止用人单位把劳动者的黄金年龄用完了，青春榨干了，然后将劳动者一脚踢开，再去寻找利用新的劳动力，应当让用人单位稳定劳动者的就业从而对劳动者做出补偿。董教授对这种观点持否定态度，他认为：“按照这些学者的逻辑，谁使用了劳动者的青春、黄金年龄，谁就应当为这部分劳动者养老送终，对于不符合企业要求的老、弱、病、残员工仍应当由企业保障而不是社会保障。无固定期限合同的推行强化了劳动合同的福利色彩并将国家责任向企业转移。”笔者认为，董教授的这种观点看似由于无固定期限合同的福利色彩增加了企业负担，但企业作为社会的参与者，应当承担起一定的社会责任已经成为社会学理论的共识，企业不能将追求经济利益作为唯一目标，劳动者为企业做出了前期贡献，企业应当负起保障劳动者生存的道义责任。换言之，企业不能将这部分劳动者看作负担，而是应当作为责任来主动承担。再者，这部分员工虽然失去了青春年龄，但拥有丰富的工作经验，给企业带来的利益未必会小于年青的员工。总而言之，无固定期限合同不会给企业造成沉重的负担。4. 无固定期限劳动合同的适用范围应扩大到常态化由于无固定期限合同在保护劳动者利益、稳定就业等方面有着不可轻视的作用，所以有学者认为，应当借鉴发达国家在劳动合同期限上的有益规定，扩大无固定期限合同的签订范围，使其成为用人单位与劳动者签订劳动合同的首要选择，限制签订固定期限合同，这对社会、用人单位和劳动者都有好处。刘福奇对劳动合同制度若干问题的探讨J中国劳动关系学院学报，2006年第1期但有些学者提出了反对意见，“将无固定期限扩大到一般情况，虽然有助于劳动关系的稳定，但会不利于劳动力的流动和更多劳动者的就业。”黄宁劳动合同若干实践问题研究J广西政法管理干部学院学报，2002年第4期董保华教授也提出了不应当常态化的理由，他认为“应当对劳动者进行具体分析，不同地域、不同生活习惯、不同年龄以及处在不同层次的劳动者对于职业稳定有着不同的要求。”比如，农民工外出务工的期限一般较短，而且务工的城市和企业可能随时变动，所以他们期待比较灵活的就业方式，长时间的合同期限反而会妨碍他们的就业选择；对不同年龄段的劳动者来说，中老年劳动者一般希望有稳定的职业，而很多年纪较轻的劳动者则希望体验不同的工作性质，通过不断的尝试来谋划自己的未来职业；对于竞争力不同的劳动者来说，有职业经验、竞争力较强的劳动者，往往希望在不断的“跳槽”过程中寻找理想的企业，他们不希望在一个企业驻留太长的时间。而从事简单劳动、竞争力弱、劳动替代性强的劳动者，更希望与用人单位签订较长期限甚至是无固定期限的劳动合同以防止失业。董保华论我国无固定期限劳动合同J法商研究，2007年06期，第55-56页董教授的意见笔者持同意态度，劳动者对职业稳定的需求的确不同，但我们应当同时看到，我国法律在对劳动关系的调整上无论从理论、现实情况、实际需求方面来说都有必要将无固定期限劳动合同常态化，这样将更有利于实现保护劳动者的利益。为了兼顾不同劳动者群体对职业稳定的不同需求，劳动合同法也规定了在无固定期限合同的强制续签法定条件出现时，劳动者提出签订固定期限劳动合同的，用人单位与劳动者可以签订固定期限劳动合同，实际上就给予了劳动者选择劳动合同形式的权利。所以我国立法在倡导无固定期限劳动合同常态化的同时，也并不妨碍劳动者选择不签订无固定期限劳动合同。二、无固定期限劳动合同的国外立法模式及启示我国的劳动合同立法起步相对于发达国家较晚，因此我国有必要吸收和借鉴其他国家的有益经验来完善我国的劳动合同法。纵观世界的劳动立法，关于无固定期限劳动合同制度有以下三种典型的模式：美国立法模式、欧洲立法模式和日本立法模式。（一）美国立法模式以及对我国的启示1.美国立法模式美国的劳动力市场完全开放，与之相适应，美国模式体现的是雇佣自由制度。美国普通法认为除非雇佣当事人事先特别约定一定存续期间，否则该契约即属不定期契约。法律虽主张无固定期限合同，但当事人可以没有限制的自由解除，随意退出劳动合同关系而无需承担任何法律责任。冯桂，刘英美国无固定期限劳动合同判例法的演进与发展J广西大学学报，2008年第5期，第73页美国的很多学者认为，“这项原则的最大优点就是具有相当弹性，在生产技术或营运情况有变更时，劳资双方均可灵活运用、调整”。董保华再析不定期劳动合同，载董保华主编：劳动合同研究M中国劳动社会保障出版社，2005年10月，第129页Horace Gay Wood对这种制度给予了充分肯定：“对我们来说，以下规则是不可动摇的，即普通的或不确定的雇佣就应被初步认为是任意雇佣如果当事人没有共同将雇佣理解为只在某一固定和有限的期间内有效，那么它就是不确定期限的，并可依据任何一方当事人的意志而终止。”美Daniel Foote美国劳动法的放松管制J杜钢建，彭亚楠译，国家行政学院学报，2001年第5期，第34页在中小型企业，由于雇主与雇员个人关系较密切，每位雇员的表现，通常会影响企业的正常运营，若雇主无法任意将无效率或不需要的员工辞退，将会导致营运不良。而且，如果雇主不能任意解雇员工，会增加刚进入劳动市场劳动者的就业困难。崔浩不定期劳动合同研究D华东政法大学，2007年，第13页2.美国模式对我国立法的启示在美国劳动力市场完全开放的实际背景下，雇佣自由制度对生产力的推进起到了至关重要的作用，尽管近年来该制度受到了来自各方面的不少冲击，但雇佣自由制度并没有得到根本的动摇，说明在美国这种制度还有继续存在的必要。反观我国的劳动力市场实际情况，则与美国有着较大的差别，我国走进市场化时代的时间还不长，劳动力市场化水平还处于初级阶段，自发运行和调节的程度很低，而且人口素质不高，社会诚信缺失现象较为严重，如果照搬美国的雇佣自由制度，雇主就有权随意解除劳动合同，将会不可避免的发生雇主滥用解雇权的情形，使我国劳动力市场出现混乱。因此我国没有雇佣自由制度存在的基础，劳动合同制度很大程度上仍需要国家公权力的干预和引导。同时，我国的无固定期限劳动合同制度与美国的雇佣自由制度的着眼点不同，也导致美国模式与中国实际的不相符。我国的无固定期限合同倾向于保护劳动者的合法权益，通过法律对用人单位限制解除条件，强调劳动合同期限的无限性。而美国的雇佣自由制度强调的是进入和退出劳动合同关系的意愿性。因此，美国的雇佣自由制度对中国的劳动力市场不适合。（二）欧洲立法模式以及对我国的启示1.欧洲立法模式欧洲模式下的各国劳动力市场相对比较开放，劳动关系的稳定性很强。大部分国家把无固定期限劳动合同作为主要的用工形式, 法律通过对固定期限劳动合同适用范围和适用条件的限制，引导企业和职工签订无固定期限劳动合同，但无固定期限合同在一定的情形下仍然可以解除，只是对雇主解雇权作了一定的限制。欧盟的固定工的指令99/70对续签固定期限劳动合同做出了限制性规定：“(1)国家须规定雇主在与雇员续签短期合同时必须有客观、合理的理由；(2)国家须规定固定期限合同的最长期限或国家对续签固定期限合同次数有限制性规定；(3)国家应规定短期合同工也有知情权，雇主应通知他们短期工作合同是否有转为无固定期限合同的机会，如岗位空缺雇主应及时告之，使其有可能转为正式工”。崔浩劳动合同期限研究综述，载董保华主编：劳动合同研究M中国劳动社会保障出版社，2005年版，第145页以上的规定对欧盟的成员国来说必须遵守，各国在不违背以上规定的情形下设计本国的劳动立法。（1）法国关于劳动合同的规定。法国是最早在劳动立法中规定无固定期限劳动合同的国家，法国劳动法典明确提出了关于劳动合同期限的一般原则：“劳动合同一般不确定期限，即雇主与雇员一般均应订立无固定期限的劳动合同；有固定期限的劳动合同是例外情形，只能在法律明确规定的情形下才能订立。劳动法律规范在无特别指明的情形下，均适用于无固定期限的劳动合同”。郑爱青法国劳动合同立法的启示J法学杂志，2002年第5期，第71页法国劳动法在无固定期限合同的解除条件方面进行了概括性、原则性的规定，雇主与雇员都有权单方解除劳动合同。解除原因分为雇员个人原因和企业经济原因，对于因个人原因的解雇都必须有“实际而严肃的理由”，要求雇主提出的解雇理由首先必须是“客观的，而非主观推测或先入之见，也不得与雇主的心情好坏有关”，其次必须是“具体的、现实存在的理由”，最后必须是“确切的，而不是把真实动机隐藏其后的一个借口” 董保华解雇保护制度研究，劳动法评论(第一卷)M中国人民大学出版社，2005年版，第229页。当解除条件达到“实际而严肃的理由”时，雇主就可以行使解除权，而解雇理由是否达到“实际而严肃”的标准则由法官根据当事人双方提供的证据来判断，因此法官在解除条件的认定上具有较大的自由裁量权。（2）德国关于劳动合同的规定。德国对固定期限合同和无固定期限合同都有专门的规定。非全日制定期劳动合同法对固定期限劳动合同的签订做出了很多限制，只有在具有“实际的理由”时才能订立，这些理由包括：“(l)企业对该工作的需求只是暂时的；(2)固定期限紧随培训或学业之后，是为了帮助雇员适应接下来的工作；(3)该雇员是临时顶替另一雇员的工作；(4)工作的性质适合固定期限；(5)属于试用期；(6)由于雇员自身的原因适合固定期限；(7)为公共机构的临时职位聘用的雇员可以得到家庭补助；(8)基于某项判决。”董保华解雇保护制度研究，劳动法评论(第一卷)M中国人民大学出版社，2005年版，第229页解雇限制法规定：“关于新规章开业者，在没有正当理由的情况下，定期劳动合同的期限设定到最大4年，对于多次签订定期劳动合同的次数限制也逐渐放开。”崔浩劳动合同期限研究综述，载董保华主编：劳动合同研究M中国劳动社会保障出版社，2005年版，第148页在解除劳动关系方面，德国对解雇原因原则性的规定了个人原因、雇员的行为和管理原因，“将解雇原因定义为任何使雇主根据个案中的特定条件以及合同双方的利益，无法按照法律、集体协议或特定劳动合同规定的合同期或通知期继续雇佣雇员的事实”董保华解雇保护制度研究，劳动法评论(第一卷)M中国人民大学出版社，2005年版，第230页。根据解雇限制法，解雇有两种方式：正常解雇和非正常解雇，都有严格的解雇条件和解雇程序。正常解雇是在正常情况下通常对不定期限劳动关系以法律行为上的终止。如果劳动合同里没有提出可以正常解雇，雇主就没有解雇权。王益英，黎建飞外国劳动法和社会保障法M中国人民大学出版社，2001年版，第93页非正常解雇是指雇主或者雇员在存在重大理由时，在不遵守解约期限的情况下可以对不定期限劳动关系和固定期限劳动关系进行解约。陈卫佐译德国民法典M法律出版社，2004年版，第148页2.欧洲模式对我国立法的启示欧洲模式值得我国学习和借鉴，在这种模式下，无固定期限劳动合同是大部分国家主要的用工形式，定期劳动合同的签订受到了很多的限制。劳动合同的解除方面固定期限合同与无固定期限合同适用不同的解雇条件与解雇程序。对于固定期限合同的解除条件限制相对较多，雇主只有在雇员的行为存在严重过错或者企业经营不善需要裁员时才可以行使单方解除权；对于无固定期限劳动合同，大部分国家都在解雇原因上作了概括性、原则性的规定，法官对解雇原因的认定自由裁量权很大。笔者认为，我国应当根据本国实际情况做出选择性的学习和借鉴，在解雇原因上可以也做出概括性、原则性的规定，但在认定解雇原因时我国应当在劳动合同法实施细则中规定认定标准，而不宜赋予法官过大的裁量权，因为一方面可能由于法官的认知不同致使“同案不同判”现象的发生，另一方面还可能导致司法腐败的滋生。（三）日本立法模式以及对我国的启示1.日本立法模式日本在二战后形成了独具特色的终身雇佣制，这套制度并不是由国家通过立法确立，而是由企业自发形成，具有行业规则的性质。平井常雄论日本终身雇佣制D华东政法学院，2006年，第11-13页在终身雇佣制度下，企业与职工形成劳动关系后，除非企业破产或职工的行为严重损害了企业的利益，职工会在该企业一直工作到退休，企业与职工都不轻易解除劳动关系。在劳动合同的签订方面，日本劳动基准法强制企业与职工签订无固定期限劳动合同，严格限制固定期限劳动合同的形式。其中第14条规定，“固定期限的劳动合同的期限在一般情况下不得超过一年。只有在特定的情况下，如雇员是从事技术性的工作或者是初次从事工作，雇员需要较长的时间来了解工作是否适合自己的情况下才允许雇主和雇员的劳动合同超过1年，最长不能超过3年。”王素素无固定期限劳动合同研究D复旦大学，2009年4月20日，第21页在劳动合同的解除方面，日本民法典第627条规定：“当事人未定雇佣期限时，各当事人可以随时提出解约申告。于此情形，雇佣因解约申告后经过两周而消灭。”王书江日本民法典