沈阳金龙宾馆与沈阳商业城广告有限公司广告服务合同纠.docx

沈阳金龙宾馆与沈阳商业城广告有限公司广告服务合同纠纷上诉案辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书2005沈中民（3）权终59号上诉人（原审被告）：沈阳金龙宾馆。法定代表人：景铁，系该单位总经理。委托代理人：于晨，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳商业城广告有限公司。法定代表人：王光士，系该单位总经理。委托代理人：代岭、曹冬梅，系辽宁众事达律师事务所律师。关于上诉人沈阳金龙宾馆（以下简称金龙宾馆）与被上诉人沈阳商业城广告有限公司（以下简称广告公司）侵权纠纷一案，前由辽宁省沈阳市皇姑区人民法院于2004年11月26日作出（2004）皇民一权初字第44号民事判决，宣判后，上诉人沈阳金龙宾馆不服，向本院提起上诉，本院于2005年5月16日受理后，依法由代理审判员陈林担任审判长，代理审判员田丽主审，与代理审判员周蒙共同组成合议庭进行了审理，本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论现已审理终结。原审审理查明：2000年4月13日，沈阳市城市建设管理局（甲方，以下简称城建局）与沈阳商业城股份有限公司（乙方，以下简称股份公司）签订沈阳市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书，约定将沈阳市“一路两环三街”（指沈阳市正在建设中的东西快速路、一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街）路段的十年户外广告经营发布权以人民币5000万元的价格由沈阳商业城股份有限公司购买。购买后，沈阳商业城股份有限公司授权其子公司被上诉人沈阳商业城广告有限公司经营广告业务。协议约定：协议之日起10年内，除乙方外，其他任何广告经营单位对上述路段均不拥有任何经营发布权（特殊情况协议），在上述路段甲方或由甲方授权的其他方不再审批任何企业、组织或个人任何形式的户外广告经营的合同或协议，甲方在协议之日前对上述路段已签署的户外广告合同自合同期满后，由甲方授权乙方代行管理。而金龙宾馆设立广告行为在2000年，但在沈阳市城建局与沈阳商业城股份有限公司签定购买协议后，金龙宾馆未再进行年审也无法继续审批。原审认为：被上诉人与沈阳市城市建设管理局签订的广告经营发布权购买协议书，约定在“一路两环三街”合同期限内除被上诉人外，其他任何广告单位在上述路段不拥有任何经营发布权，沈阳市城市建设管理局是市政府授权的户外广告发布的管理单位，被上诉人通过有偿方式取得的独家经营权合法有效，应受法律保护。上诉人未经被上诉人同意擅自在上述路段发布广告，侵犯了被上诉人的经营权，应赔偿被上诉人的经济损失。关于损失数额，应以物价部门核准的被上诉人收费标准计算。依据中华人民共和国民法通则第五条、第一百一十七条之规定，判决如下：原审被告沈阳金龙宾馆赔偿原审原告沈阳商业城广告有限公司166，400.00元人民币，于判决发生法律效力后10日内给付。诉讼费4，838.00元人民币，由原审被告沈阳金龙宾馆负担。 宣判后，沈阳金龙宾馆不服，提出上诉称：1、原判决认定上诉人未经被上诉人同意，擅自在上述路段发布广告是错误的，因为：1被上诉人没有户外广告的行政审批权，无需经被上诉人同意；2上诉人非广告经营单位在其开发的房产上设立宣传标牌，不属于户外广告，是城市亮化的固定宣传设施；3被上诉人买断的仅限于公用场所和公用设施上的广告经营权，而上诉人是在自行开发的房产上设立宣传标牌，不构成对被上诉人侵权。故请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人起诉。被上诉人认为原审法院判决正确，请求维持原判。被上诉人辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维护原判。二审开庭审理查明的事实如下：2000年4月13日，沈阳市城市建设管理局（甲方）与沈阳商业城股份有限公司（乙方）签订沈阳市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书，约定将沈阳市“一路两环三街”（指沈阳市正在建设中的东西快速路、一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街）路段的十年户外广告经营发布权以人民币5000万元的价格由沈阳商业城股份有限公司购买。购买后，沈阳商业城股份有限公司授权其子公司被上诉人沈阳商业城广告有限公司经营广告业务。协议约定：协议之日起10年内，除乙方外，其他任何广告经营单位对上述路段均不拥有任何经营发布权（特殊情况协议），在上述路段甲方或由甲方授权的其他方不再审批任何企业、组织或个人任何形式的户外广告经营的合同或协议，甲方在协议之日前对上述路段已签署的户外广告合同自合同期满后，由甲方授权乙方代行管理。2001年11月29日，沈阳市市容综合管理办公室与被上诉人沈阳商业城广告有限公司联合在沈阳日报上发表了关于对沈阳商业城广告有限公司买断路段上的户外广告进行登记的通告，该通告中载明“沈阳市城市建设管理局与沈阳商业城股份有限公司签订了沈阳市一路两环三街户外广告经营发布权购买协议书，沈阳商业城股份有限公司从2000年4月13日起至2010年4月13日止，将沈阳市一路两环三街户外广告经营权整体买断，由其子公司沈阳商业城广告有限公司经营。”2000年初，上诉人沈阳金龙宾馆在沈阳市皇姑区黄河南大街88号发布楼牌广告，没有在被上诉人沈阳商业城广告有限公司登记和签订户外广告发布合同，亦未支付任何费用。案件审理期间，沈阳市市容综合管理办公室出具了“关于商业城买断路段户外广告经营发布权范围的确定”的情况说明，载明根据2000年4月13日沈阳市城建局代表沈阳市政府与沈阳商业城股份有限公司共同签署的沈阳市“一路两环三街”户外广告经营发布权购买协议书及相关会议精神，确定买断路段户外广告经营发布权的范围为买断路段的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物所发布的户外广告均在买断范围内，市容办或其他相关审批部门在没有确认沈阳商业城股份有限公司是否同意的情况下，都不得批准沈阳商业城股份有限公司以外的公司在买断路段上设置发布户外广告。另查，沈阳商业城股份有限公司将上述“一路两环三街”的广告经营、发布权以及与此有关的一切法律事务的权利授予被上诉人沈阳商业城广告有限公司。本院认为：广告公司系根据股份公司与原城建局订立的买断协议并经股份公司授权而取得的广告经营发布权的，与金龙宾馆本无法律关系，因此，其关于金龙宾馆赔偿损失的诉请如得以成立，须以金龙宾馆之行为对广告公司的广告经营发布权构成侵权为要件，具体分两点言之：一为本案的讼争的广告经营发布权，究属何种性质的权利，物权或债权？二为其若系债权，在何种情况下，金龙宾馆之行为成立侵权责任。其一，关于该广告经营发布权的性质问题，依据民法原理中的物权法定原则，物权的种类和内容，除法律有明确规定外，不许当事人任意创设。如前所述，本案当事人讼争的广告经营发布权系广告公司由股份公司与原城建局订立的买断协议，并经股份公司授权而来的，从该协议约定的内容来看，股份公司系于订立协议之日起十年内独家买断该路段的经营发布权的，但该经营权毕竟是股份公司与原城建局的合意所为，且我国现行法律中对此项权利并未加以规定，故该经营权不属于物权，因而其不具有物权的效力，乃当然之理，依民法原理，物权的效力之一在于权利主体享有直接支配特定物而享有利益并排除他人对此支配领域的侵害或干预，简言之，物权具有排他效力。从排他效力这一层面而言，广告公司享有的经营权不具有排他性，因而，金龙宾馆设置广告牌之行为亦不构成侵权。依据股份公司与原城建局的买断协议约定及市容办的说明，广告公司发布广告的载体则为“一路两环三街”相应的路面上、桥体及路段两侧的第一视线内的建筑物、桥体两侧的路面上及两侧的建筑物，该路段范围涵盖金龙宾馆的建筑物，亦即，广告公司欲在金龙宾馆的建筑物上发布广告，须以对该建筑物行使一定范围内的占有、利用为前提，而庭审已查明，金龙宾馆系在自主拥有产权的建筑物上设置了广告牌的（当然，金龙宾馆虽系在其自主所有的建筑物上设置广告，但应符合城市建设、市容规划的统一要求，同时也应按照广告法的相关法律、法规的规定办理审批、登记等手续，但此属另一法律关系，与本案无涉），即金龙宾馆为该宾馆建筑物的所有权人，对此节事实，双方均无异议。依民法原理，所有权为典型的物权，系对物为全面支配并排除他人干涉的权利，已如上述，广告经营发布权不属物权，系缔约双方自由创设的一种权利，从该买断协议约定条款来看，具有债权性质，而债权系相对权，其存于特定的当事人之间，不具有社会公开性，第三人难以知悉其存在，因而无排他性，如此，在金龙宾馆这一特定物上就存在既有物权即所有权，又有债权即广告经营发布权两种权利并存的情形，该两种权利如得以实现，发生权利的冲突当属无疑，一般而言，物权恒优于债权，反面观之，一般情况下，债权对一物之上同时存在的物权不具排他性，由此可见，广告公司的广告经营发布权亦不能对抗金龙宾馆对其所有的建筑物所行使的占有、使用、收益处分的所有权权能。再者，依据物权法理中的物权变动公示规则，依当事人法律行为产生的物权变动应进行公示，不动产应登记，动产应占有交付。本案广告经营发布权的媒介系户外广告，对户外广告应否办理登记，广告法及广告管理条例均未加以规定。虽然国家工商总局于1995年12月颁布，1998年12月修订的户外广告登记管理规定第七条第二款规定：经审查符合规定的，核发户外广告登记证，并由登记机关建立广告登记档案。但因该规定系部门规章，且仅系从行政监督管理的角度予以规范的，因此其不具有民法意义上的登记的效力，换言之，该登记不具有排他性。本案现亦无证据表明广告公司的广告经营发布权进行了社会公示并为社会所知晓，广告公司与市容办虽在沈阳日报上联合发布了关于买断户外广告经营权的通告，但因该经营权本身非属物权，退一步讲，即使为物权，该通告亦不符合物权变动的公示要求，且金龙宾馆亦无义务从该媒体上查知权利变动情况，因此，从权利变动所要求的应进行公示而言，该广告经营发布权亦不具排他性。其二，关于第三人侵害债权，何种情况成立侵权责任问题。我国民法通则第五条规定：公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。亦即我国现行法律将“合法民事权益”规定为侵权的客体，该民事权益包括财产权利和人身权利，其中财产权利包括物权，知识产权等绝对权以及绝对权以外的各种利益，依物权法定和公示原则的要求，在上述物权等法定权利类型化以后，其本身可以起到一种公示的效果，人们在实施某种行为时，应当可以合理预见到其行为会损害他人的利益，所以即使基于过失造成对他人权利的损害，其也仍然要承担责任，自不待言。当侵权法保护的客体或者说保障的范围从法定类型化权利扩大到其他合法的利益后，如何既要保护人们的合法权益不受侵害，又要协调人们的行为自由及经济竞争秩序，则成为法律所首要考虑的问题，亦是处理本案纠纷之关键。学理界通说认为，行为人若基于过失对他人债权造成损害，不宜简单地认定构成侵权，主要是基于以下两点理由：1、债权不具公开性。依据债权相对性原则，因第三人行为致债务人不能履行对债权人的给付义务时，应由债务人对债权人承担违约责任，债权人不能依侵权行为法直接向该第三人请求赔偿损害，对此我国合同法第121条予以了明文规定，但第三人的行为系出于故意以背于善良风俗方法侵害债权人者，则应负赔偿责任。2、人们的社会经济活动自由。行为人若过失地损害他人给付标的物或债务人时，即应负赔偿责任，尽管强化了对债权人的保护，但也同时妨害了第三人社会经济活动自由。因此第三人侵害他人债权，何时成立侵权行为，应结合具体事实，并对债权人保护和第三人行为自由此二项冲突利益平衡后方能认定。结合本案一、二审查明的事实，金龙宾馆系于2000年年初在其所有的建筑物上设置广告牌的，而广告公司取得的广告经营发布权的时间则在2001年4月份，显然金龙宾馆设置广告牌的时间早于广告公司，且亦无证据证明金龙宾馆设置广告牌之行为系在故意损害广告公司的广告经营发布权，退而言之，即使金龙宾馆设置广告牌之时间晚于广告公司取得的广告经营发布权，亦难谓金龙宾馆上述之行为构成侵权，理由已如上述，金龙宾馆对宾馆这一特定建筑物所享有的所有权之效力，优于广告经营发布权，即任何人未经金龙宾馆所有权人的同意，不得侵害金龙宾馆对其建筑物享有的占有、使用、收益、处分的所有权权能。因此，广告公司直接向金龙宾馆诉请侵权赔偿，于法无据，不应支持，当然，广告公司可经股份公司授权并依买断协议追究对方债务不履行的违约责任以寻求救济