劳动合同法之属性.doc

劳动合同法之属性 社会经济的发展离不开人类劳动，劳动与经济紧密相联，在社会中，对劳动法律关系属性的认识必定受到社会经济状况的强烈影响。我国从计划经济过渡到市场经济模式，经历了诸多阶段。建国后生产资料和劳动力完全由国家控制，统一由国家计划安排。就业、劳动力流动、职业、就业单位、就业地域均受到国家管理。不管是企业中的劳动者、机关事业单位的劳动者，还是农村的农民。农村的孩子一出生便被以户口的形式安排了职业——农民。在国企，国家成了用人单位，劳动者都受雇于国家，劳动者与国家形成一种人身依附关系。社会的各个行业在国家机关里都有对应的系统局（部），如纺织局、轻工局等等，由这些国家机关以各种文件自上而下发出行政命令（文件）对劳动者进行管理，企业也象国家机关一样分为股科处厅部等级别实行自上而下的人员管理。劳动者隶属于用人单位，双方没有协商，没有互动，只有由上至下的单向命令，完全表现为一种行政隶属关系。1995年1月实施的中华人民共和国劳动法，是一部调整劳动关系的基本法。当时正是计划经济向市场经济转轨时期。劳动法及其配套法规规章的出台，推动和深化了劳动用工制度改革，使新型劳动关系初步确立。推行了与社会主义市场经济体制相适应的劳动合同制度、集体协商和集体合同制度，在国家、省和地市普遍建立了由劳动保障部门、工会、企业代表组织共同参加的劳动关系三方协调机制。我国劳动关系的调整模式也由原来计划经济体制下高度集中统一的管理模式逐渐转化形成了为一种三层次的调整模式，即劳动基准法调整全部劳动关系、集体合同调整集体劳动关系、劳动合同调整个别劳动关系。此时劳动法的规范仍然可以界定为行政主导关系。但是在用人单位和劳动者呈现形式上的平等状况后，民事法律理论被运用其中是顺理成章的结果，世界上的许多国家，劳动法都根源于民法，如德国、日本、瑞士都曾在民法中规定“雇佣”章节，意大利直接把劳动法制定在民法典中。我国的现行的劳动法理论也是以劳动合同为契机，以形式平等为基础，从民事法律理论发展起来的，因此劳动法也具有民事法律属性。彼时，我国仍然是以计划经济为主，劳动关系相对简单。劳动法许多方面只是一些原则性、纲领性规定，不便于实际操作。例如对促进就业、事实劳动关系的认定以及社会保险等都只提出了一些原则，在具体操作时出现了无法可依的现象。而我国的劳动关系已经日趋多样化和复杂化。现有劳动关系协调机制的固有缺陷，直接影响了当前劳动关系的良性发展。随着劳动力国际化流动的加快，用工形式更加多样化，用工规则也随之变化。目前我国的劳动合同制度与国际通行惯例还存在诸多不适应的地方，如事实劳动关系、多重劳动关系的问题在立法层面上还未获得解决；关于劳动合同的形式问题，我国应对各国通行的口头合同及相应的管理模式应加以研究，用更加便捷的合同促进劳动力的流动；各地由于地方保护主义，普遍对外来务工人员实行歧视待遇，无论是在劳动标准还是在社会保障方面都与本地职工有着巨大的差别，而当他们的劳动权益受到侵害时又无人伸出援助之手。由于劳动法确立了“保护劳动者” 的原则，为我国的劳动关系调整定下了基调。各地在劳动法以及劳动部有关规定的基础上，纷纷推出高于国家标准的地方法规，例如扩大无固定期限劳动合同的适用范围、放宽医疗期的长度、限制劳动关系的解除条件等等。这些规定使法律的天平更加倾向于劳动者一方。我国为了片面的“保护弱者”，制定了较高的“劳动基准”，但是这却是我国现有的生产力水平难以承受的。但是随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，这些超过国家标准的部分逐步显现出其不合理。从而各地掀起了新一轮地方立法的浪潮来消除这种不平衡。而各地显然采取了不同的立法思路。例如，北京市政府注重保护劳动者的人身关系，强化劳动关系的人身依附性，限制企业对劳动关系的随意解除；上海市尽力降低劳动关系的人身依附性，允许企业解除劳动关系。企业解除合同时，通过提高经济补偿金和医疗补助费的标准，注重从财产关系上补偿劳动者，以达到调整劳动关系的目的。近些年来，各类企业普通员工权益遭到雇主侵犯的现象似乎相当普遍。在这种背景下制定的劳动合同法（草案），相对于以前劳动法的相关内容，强化了对劳动者权益的保障，企业解雇员工的权力将会受到更严格限制，企业的用工成本将会有所提高。此一草案甫一公布，即引起社会的广泛关注。截至4月20日征求意见活动结束时，共收到各类意见191849件。这些意见，以劳动合同的双方权益为各自的出发点，自然地形成所谓的“劳方派”与“资方派”。据全国人大常委会法制工作委员会披露，现在公布收到的意见4万多条，其中多数群众对草案的内容、结构表示认同。在这种背景下，持不同意见的专家被冠以“劳方派”与“资方派”，又因风传“撤资风波”掀起阵阵浪潮。草案的二读扑朔迷离。究其根本，在于劳动合同法的属性确定问题。劳动关系既兼有平等关系和隶属关系的特征，又兼有人身关系和财产关系的性质。上述特征决定了劳动关系是一种平等的契约关系，劳动关系方面贯彻的是“劳动自由”的原则，劳动关系的建立完全采用市场化的形式，即劳动契约的形式，由雇员与雇主自由决定是否发生雇佣劳动关系，并决定工资、工作时间、工作条件、休假、劳动保护等有关事宜。从这点说，劳动合同法更倾向于民法范畴。但是，劳动力与劳动者的人身紧密相连，劳动者进行劳动时是利用其人身产生劳动力为用人单位创造价值。劳动者与用人单位交易的对象是劳动力而非劳动力创造的物品，当劳动者与用人单位建立劳动关系，劳动者就把自己的劳动力交付给用人单位支配，劳动者的人身亦同时受到用人单位的支配。劳动关系双方实质又是不平等关系，因此，劳动合同法倾向于民法又独立于民法，但就合同而言，却仍然适用民法的大部分原则。而劳动者从来就居于弱者地位也是不争事实，这一观点是针对劳动关系双方当事人之间的力量对比提出的。产生于19世纪初叶的第一部劳动法是在雇主迫于对劳动力再生产的需要而不得不做出的让步。皮尔勋爵于1802 年提出学徒健康与道德法案，获得国会通过。这就是目前公认的最早的劳动法，实际上是第一部保护童工的劳动立法。从劳动法产生的历史背景和第一部标志性劳动法的内容我们可以看出，劳动法面世的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益。在我国，由于市场地位不平等（企业在劳动力市场上居于支配地位）、信息不对称（企业占有信息优势）和管理关系的不平等性，对于弱势群体的保护，我国向来采取倾斜立法，来获得社会层面的平等。劳动合同法草案的制定原则是强化对劳动者的保护、建立和谐稳定的劳动关系，即达到利益平衡与倾斜立法之间的统一。利益平衡是建立和谐劳动关系的目标，而倾斜立法是必须采用的手段，但倾斜立法应当适度。那么，立法者对该草案的属性是如何界定呢？无可非议，由于劳动关系本身的复杂性，调整劳动关系涉及两种不同性质的法律，调整劳动合同关系的大部分规定较为尊重合同双方的意思自治，调整社会保障的规定应由国家调控、监管。“社会保障”一词最初出现在美国的1935年社会保障法中。社会保障的核心要素——社会保险，是国家通过立法，运用社会力量多渠道筹集资金，对劳动者在因年老、失业、患病、工伤、生育、死亡等原因丧失（或暂时丧失）劳动能力而中断劳动，失去劳动报酬，本人及其供养的家属失去生活来源时，给予一定经济补偿和物质帮助，使他们能够享有基本生活保障，进而保证劳动力扩大再生产的正常运行，促进社会稳定的一项社会政策。笔者认为，草案内容的属性界定可以一分为二，属于社会保障范畴的（包括广义的权利救济），则由国家充分行使立法权；而对于劳动合同性质部分的内容，尽量遵照契约原则，而不是将风险以及执法的因素添加进去。草案的争议虽起因于劳动合同法草案条文，但根本分歧却在如何判断中国今日的社会矛盾以及采取何种角度面对市场经济带来的问题。草案争论的实质是如何看待市场经济产生的矛盾。有人将争议描绘成：劳资对立、学者站队，是社会法与合同法在对立，是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。物权法有1万多条意见，劳动合同法收到19万条意见，从来没有哪部法律中的利益博弈表现得