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论合同担保制度第一章 合同担保的含义与意义一、合同担保的概念和特征合同担保是指法律规定或者当事人约定的保证合同履行、保障债权人利益实现的法律措施。合同担保具有如下法律特征：1、从属性。担保合同是从属于主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。当然这种从属性也有例外。物权法、担保法已经明确规定了最高额保证（担保法第十四条）、最高额抵押（物权法第二百零三条至第二百零七条）和最高额质押（物权法第二百二十二条），允许为将来存在的债权预先设定保证或者抵押权，而且担保法规定了从属性的前提下，允许“担保合同另有约定的，按照约定”，可见合同担保的从属性是有条件。2、补充性。担保对债权人权利的实现仅具有补充作用，在主债关系因适当履行而正常终止时，担保人并不实际履行担保义务。只有在主债务不能得到履行时，补充的义务才需要履行，使主债权得以实现，因此，担保具有补充性。3、保障性：指合同担保是用以保障债务的履行和债权的实现。二、合同担保的分类一般担保和特别担保：一般担保是对以债务人为中心形成的所有全权都具有担保作用的担保，是保证债权人一般利益的担保，是债的法律效力的自然结果。民事责任本质上是财产责任，因此责任人的所有个人财产就是其民事责任的一般担保。合同法中债的保全制度（撤销权、代位权）就是为了加强债务人一般担保的能力。特别担保是法律为保证特定债权人的债权实现而设定的担保。担保法上的担保，都属于债的特别担保。人保、物保、金钱保：这是根据担保的标的进行区分的。人保实际是信用担保；物保是指以特定的财产来担保债权的担保方式，如抵押、质押；金钱担保其实是物保的一种特殊方式，其标的是作为种类物的金钱，比如定金、货币质押。法定担保和约定担保：这是根据担保发生的依据进行区分的，前者是由法律直接规定，如留置、优先权，后者则是完全出于当事人的约定，如保证、抵押。我国法定担保只规定了留置担保。原担保与反担保：原担保是为主合同之债而设立的担保；反担保是为担保之债而设立的担保。担保法第4条第2款规定：“反担保适用于本法担保的规定。”从字面理解，担保法规定的5种典型担保方式都可适用于反担保，但从反担保的性质理解，却有一定的限制：1、留置不能为反担保的方式，因为留置权为法定担保方式，只有具备法定条件才能成立，而反担保是约定担保。2、定金也不能作为反担保方式，因为定金只适用于双务合同，而担保合同却是单务合同。3、在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。三、担保合同的无效与责任承担担保无效的情形：担保法第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据有关法律和司法解释规定，下列担保合同无效：1、国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。2、董事、高级管理人员违反公司法第一百四十九条规定，即违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，以公司财产为他人提供担保的，担保合同无效。3、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。并且根据担保法解释规定，下列情形的对外担保合同无效：1、未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的。2、未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的。3、为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的。4、无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收人的非金融性质的企业法人提供外汇担保的。5、主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。担保合同无效的法律责任。担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担合同法规定的缔约过失责任。根据担保法解释规定：1、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。2、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任；担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。3、担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。但为了保证债权人的利益，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。另外，如果法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。四、合同担保的意义担保是救济债权损失、维护交易安全和促进资金流通的重要手段，担保法律制度属于顺应市场经济发展所必需的一系列民商法律制度中的重要内容。设定合同担保的根本目的，是保证合同的切实履行，既保障合同债权人实现其债权，也促使合同债务人履行其债务。担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则，以维护参加担保各方当事人的合法权益。我国在法制建设中对担保法律制度的建立和完善可以说是一个逐步开拓和深入的过程。首先是在经济合同法中对合同的担保较为简单地规定了定金、保证、留置三种方式；接着民法通则对债权担保提出了四种方式：保证、抵押、定金、留置；以后又分别通过海商法、城市房地产管理法和最高人民法院的司法解释等等不断地对担保制度予以补充、完善，建立起我国债权担保法律规范。但是这种由民法通则、经济合同法等一系列法律和司法解释构架和支撑的担保制度，在内容上过于简陋、单薄，往往只是作出几个定义而已，对有关原理和性质缺乏必要的法律说明（尤其是民法通则和经济合同法），实践中不易操作，影响了担保作用的发挥。1995年6月30日，八届人大常委会14次会议通过了担保法，于1995年10月1日起施行。担保法明确了人的担保与物的担保性质上的差异，区别了抵押与质押，第一次在我国的法律中肯定了权利质押，对担保的成立、效力、实行等均作出了清楚的规定。毫无疑问，担保法的颁布和施行大大完善了我国担保法律制度，对我国市场经济的发展将起到十分重要的促进作用，它对于经济建设和人民生活的影响会越来越重要。第二章 我国合同担保的形式一、保证（一）保证概述 “保证”一词在不同的场合有不同的含义。在日常工作生活中常见的“保证完成任务”、“保证准时到达”等表达中，保证是行为人自身的一种承诺，同时也是行为人表示竭力实现目标的一种态度和决心。在民法上，保证是作为一种债的担保制度出现的。在西方，古罗马时期的保证制度已颇为完善，现代保证制度中关于保证期间、保证人的追偿权、一般保证和连带责任保证、共同保证、保证人的抗辩权等，均为继承罗马法而发张起来。我国古代保证源起于“人质”制度，即以人身作保。自唐宋时期起，我国出现了近代意义上的保证。当时的保证人一般称为保人、保证人。 近代社会保证制度的发展与债权的发展密不可分。随着商品经济的不断发展，人类社会经济形态逐渐从相对静止发展为频繁交易。在此过程中，债权的地位逐步提升，由最初的从属于物权渐渐转变为相对于物权居于优越地位。为了使债权有可实现性的确定保障，债的担保和保全制度随着债权的发展也不断的发展完善。而保证正是债的担保制度中的一项重要内容，各国民法典或相关的法律都对它作了具体的规定。例如在大陆法系国家法律中，德国民法典第765条规定：“根据保证合同，对于第三人的债权人，保证人有义务对该第三人的债务履行负责。”法国民法典第2011条规定：“为某项债务作保证的人，在债务人本人不履行时，对债权人负履行该债务之责任。”瑞士债务法第492条规定：“保证合同是指保证人对债权人负有承担主债务人之付款义务的合同。”日本民法典446条规定：“保证人于主债务人不履行其债务时，负履行责任。”英美法系国家的担保制度虽然没有成文法典的统一规定，但大量的法院判例和某些成文法把它作为民法中不可或缺的内容反复运用和特别强调。 我国1995年中华人民共和国担保法将保证定义为“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，理论上一般认为保证作为一项民法上的制度，指由保证人向债权人承诺，当主债务人不履行债务时，保证人代负履行责任或承担赔偿责任的担保方式。（二）保证人的资格问题保证人是保证合同的一方当事人，保证人资格条件的确定必须符合保证的性质和特征。某一民事主体作为保证人应当具备以下资格条件：该主体具备民事权利能力和相应的民事行为能力；该主体并非主合同的当事人；该主体在现有社会经济条件下适宜代为履行或者承担责任；该主体作为保证人有广泛的现实需求或潜在需求，符合保证实务的发展趋势。按照我国担保法及其司法解释的规定，具体保证人的消极资格大致有以下几种：1、未经国务院批准的国家机关；2、以公益为目的的事业单位、社会团体。包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等；3、企业法人的职能部门；4、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。除上述主体之外，保证人的消极资格还应包括未经隶属企业法人授权的分支机构。另外，我国1993年中华人民共和国公司法也对董事、经理以公司资产提供担保作了限制性规定。（三）保证期间保证期间作为一项法律制度为我国所确认始于最高人民法院1988年颁布施行的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行），该意见第108条规定：“保证人向债权人保证债务人履行债务的，应当与债权人订立书面保证合同，确定保证人对主债务的保证范围和保证期限。”此时对保证期限的规定虽然十分简单，但已经将保证期限作为保证合同应当具备的内容。此后最高人民法院于1994年颁布实施的最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定对保证期间制度作了较为完备的规定。该司法解释明确规定：“保证合同中约定有保证责任期限的，保证人在约定的保证责任期限内承担保证责任。债权人在保证责任期限内未向保证人主张权利的，保证人不再承担保证责任。”至此正式确立债权人超过保证期间未依法主张权利的，保证人可以免责。该司法解释还规定，保证合同约定有保证责任期限，债权人在期限内主张权利为保证人所拒绝的，债权人对保证人的诉讼时效适用民法通则有关诉讼时效的规定。债权人在期限内仅向主债务人主张权利的，主债务诉讼时效的中断不能引起保证债务诉讼时效的中断。对于保证合同未约定保证责任期限的，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断。可见此时保证期间制度采取的是当事人约定主义。1995年出台的担保法进一步丰富了我国保证期间制度的内容，保证期间这一提法正是在该法中得以确认。担保法还确立了保证期间约定主义与法定主义相结合的制度，对于未约定保证期间的保证合同，强制认定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。至此不适用保证期间制度的保证退出历史舞台，保证期间真正成为所有保证合同的必备内容。最高人民法院于2000年颁布实施的担保法司法解释在担保法规定的基础上，进一步区分了未约定保证期间与保证期间约定不明的不同法律后果。该司法解释还规定了保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，对长期争论不休的保证期间的性质问题给出了司法机关的态度。二、抵押（一）抵押概述抵押权制度有着悠久的历史，以大陆法系为代表的近代抵押权制度基本是沿袭罗马法抵押权而来的，一般指不移动物之占有而为债权担保的担保物权，并主要是以不动产抵押为内容。近代抵押权制度发展至今，抵押权的标的已扩展到动产及至一些无形财产权等。抵押权种类也大为增多，除传统民法上的普通不动产抵押之外，许多特别法也规定了相应的特殊抵押权，出现了船舶抵押、铁路抵押、财团抵押（浮动抵押）、证券抵押等。现代社会之抵押已包括一切有交换价值的财产，而不再论其标的是否为动产还是不动产。我国现行抵押主要是普通不动产抵押，也有部分动产抵押，还规定了最高额抵押，但没有涉及财团抵押。这种在国外早已有之的抵押，是指以企业总财产包括不动产、动产、权利等集合体为标的来设定的抵押。这种以现有特定的企业总财产为标的的最大价值抵押，相对于分割开来的个别财产担保，更为适合当前世界经济日益发展的需要，更有利于企业获取巨额融通资金儿童节避免许多繁杂的手续和程序。英美法系的浮动抵押比之财团抵押标的更为广泛和宽松，如富于变化的日常动产、将来债权、商业秘密和商业信誉亦包括在内，这种以现在及将来之总财产作抵押的担保更能反映现代商品经济和信用关系的需要。抵押是指债务人或者第三人不转移对特定财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。正是这种优先受偿，使得抵押成为一种可靠的担保方式。抵押物可以是不动产，也可以是动产。有争议的财产不能做抵押。如以房屋做抵押向银行贷款，但这一房屋究竟是不是该抵押人的财产，如果不是的话，那么银行往往收不回贷款。在现实生活中，有的人指鹿为马，说这幢房屋是他的，然后向银行贷款，银行也相信他，其实不是他的。因此，抵押物的所有权必须明确，才能确定是否作为抵押或者部分作为抵押。（二）抵押的特征第一，抵押权是优先受偿价值权。此乃抵押之本质，也是抵押的最基本特征。在债务人到期不履行义务时，用抵押物折价或变卖所得等来偿还债务，抵押权人有优先于其它债权人受偿的权利，承认抵押权优先性，但在这里我认为抵押权不应对抗破产企业中的工人工资、国家税款，即抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。据现行懂事诉讼法及企业破产法之规定，工资、税款等到项只能在破产财产中支付，而抵押权不列入破产财产，也即抵押财产先执行完毕后，才发生还债顺序先后问题。工资、税款虽属国家法定优先清偿，但只是对未设抵押担保的破产债权而言。而大多破产企业偿还抵押等担保财产及破产费用之后，已很难保证“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用以及国家税款”得到偿还。这不光对国家利益（税款）造成损失，更造成职工及其抚养家属的生活困难，很不利于社会生活秩序的稳定。因此，笔者认为抵押权不应优先于工资、税款得到清偿。 第二，抵押权是一种不完全的物权。抵押权设定后抵押权人对抵押物享有一定的权利，如抵押人转让抵押物必须通知抵押权人，否则转让无效。但抵押权人对抵押物不享有所有权，只是通过对物的变价来达到实现其债权的目的，所以说抵押权是一种不完全的物权。 第三，抵押权的不移转占有性。这里指设定抵押后，用作担保的财产仍留于债务人或第三人手中，这是抵押权成立的客观基础，也是抵押权与其它担保物权相区别的标志。因抵押权的不移转占有性，故在同一抵押物上常有数个抵押权出现的情况，即出现所谓的重复抵押问题。对此最高院贯彻民法通则的意见第115条规定，当事人“就抵押物价值已设置抵押权部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如一抵押物有数个债权人，应按设定抵押先后顺序受偿”。担保法第35条第一款规定：“抵押人所担保的债权不利载超过其抵押物的价值”。从以上司法解释和单行法可看出，对同一抵押物可设立数个互不冲突的抵押权，但对抵押物同一价值不允许设立数个抵押权，即禁止重复抵押。笔者认为重复抵押应予肯定，这并不会引起什么混乱现象的发生。其一，抵押因不转移占有，法律上大都要求以登记为要件，其实现时清偿顺序当然以登记先后顺序而定，后设立抵押权人自愿承担风险（因前一抵押已公示登记），法律上是不应该干预的。其二，由于每笔债务都有履行可能，前一债务如履行，该抵押权人对抵押物享有的权利即归于消灭，那么该抵押物可成为后一债权人的担保，满足后一债权人的需要，依此重复，从而使抵押物的经济效益得到充分利用。综上所述，重复抵押不应禁止。 第四，抵押权的物上代位性和物上追及性。抵押权以取得抵押物的变换价值为目的，因而抵押物虽变化其原有形态或性质，只要还能维持其交换价值，抵押权的效力仍然及于该变形物或代表物上。追及性主要表现在抵押人将抵押物转让他人时，抵押权人仍可对抵押物先例权利，直至其交换价值优先实现其债权为止（三）抵押存在的问题抵押因其优点和特点在实践中被推崇为一种最重要、最理想的担保方式，被称为“担保之王”，但是当前在办理抵押业务时不得不受到一些问题的困扰。 1、国有企业以其财产设立抵押的合法性尚有疑问。 我国的所有权理论目前仍较混乱，国有企业财产所有权究竟属于谁，莫衷一是。根据全民所有制工业企业法，国有企业的财产属于国家所有，企业只有经营权。将企业财产设立抵押实质上是对财产的一种处分，目前法律中并未明确国有企业有将财产以抵押方式处分的权利。根据公司法，公司对其财产享有“法人财产权”，而何谓“法人财产权”，各家又有不同说法，一般认为应包括所有权；但公司法同时又规定公司中的国有资产所有权属于国家。前后不一的表述让人难以把握。由于法律规定不明确，政策界限不清楚，国有企业以其财产设立抵押的合法性仍是个敏感的问题。2、抵押物登记在操作上尚有困难。根据担保法的规定，以房屋、土地使用权、机器设备、运输工具等作为抵押物的，实行抵押物登记制度，未经登记的抵押权利，法律不予确认和保护。然而，由于现实条件不成熟，不配套，实际工作中大量的抵押关系并没有办理抵押物登记。一是一些抵押人未取得土地使用权证、房产证等有效证书，以致有关部门不予办理抵押登记。二是一些地方抵押登记收费太高，许多抵押人不愿负担或负担不起这笔费用，而未办理抵押物登记。三是抵押物登记是个新事物新规定，许多人不了解，包括登记部门、抵押人和抵押权人。由于未办理抵押物登记，抵押合同无法生效，有担保的债权便成了无担保债权。 3、抵押物估价公正性、科学性难以保证。债权人企业一般没有财产评估专门机构和人员，在估价时大多只根据帐面资料，对抵押物的显性价格作出计算，而对其隐性价格及其他方面的因素则少有考虑，这种简单粗疏的方法难以全面正确反映抵押物的实际价值。虽然现在市场上也出现了各种评估机构，但其人员素质、业务水平参差不齐，有不少根本就不具备从业资格，评估中弄虚作假、非客观公正的情况时有耳闻，真正值得信赖、较有权威的机构太少。4、抵押权难以实现。担保法虽然明确规定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿，但目前在实际执行中却存在很大的困难。对企业财产行使抵押权意味着企业的生产经营将有部分甚至全部中断，其后果是不言自明的，企业及其职工、地方政府和企业主管部门站在各自的立场不会愿意企业终止，让银行或其他债权人去变卖其资产。在我国企业体制仍未理顺、社会保障体系尚未建立的情况下，政府的价值取向仍然是稳定大于债权人利益。因此，债权人是很难行使其抵押权的。 三、质押（一）质押概述质押就是债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。 按质物不同，质押可分为动产质押，不动产质押和权利质押.我国担保法只规定了动产质押和权利质押。所谓动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权按照担保法的规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。当前实践中在开展动产质押业务时面临的难题主要有这样一些方面：第一，债权人在接受债务人或第三人提供的质物时，对该质物的真实权属关系无法了解。债务人为了获取利益（如贷款、货物等等）往往对债权人隐瞒其所提供的质物的真实权属关系，将与他人共有的物品或者将完全属于他人所有的财产在他人不知情的情况下交与债权人作质物。债权人对此常常无法鉴别，而一旦签订了合同，在债务人到期不履行债务时，债权人行使质权便面临着现实困难。担保法恰恰缺少要求出质人对质物的权属予以确认和质押关系成立后质权人可对抗第三人的有关规定，使得债权人的质权始终处于不稳定状态之中。第二，担保法规定：“质押合同自质物移交质权人占有时生效”，“质权人负有妥善保管质物的义务”，但是债权人的情况比较多样，有些债权人的自身条件决定了它不可能提供保管质物的场所，对于如何妥善保管质物缺乏专门知识，这就为质押业务平添了现实的阻力。而如果将质物委托他人保管，则由此而产生的额外保管费用又是谁都不愿承担的。 所谓权利质押是指为了担保债权清偿，就债务人或者第三人所享有的权利设定的质押。根据担保法，可以设定质押的权利主要有：1、汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单，即债权；2、依法可以转让的股份、股票，即股权；3、依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权，即知识产权；4、依法可以质押的其他权利。在我国，以权利出质特别是以知识产权出质，目前仍为十分个别的情形。这一方面与我国市场经济发展水平和知识产权保护程度有关，另一方面更与知识产权价值评估困难、变现难有关。以商标专用权为例，假冒他人注册商标的情况虽经多方打击有所收敛，但距根除为时尚远，一些不法厂商宁愿冒风险假冒他人注册商标，也不会去花大钱，名正言顺地取得商标专用权。商标专用权转让市场难以形成和发展。从另一方面说，商标专用权的价值取决于商标知名度、使用该注册商标商品的市场状况及前景等因素，如果要以某商标专用权设立质押，首先要解决的便是该商标专用权的价值评估。由于我国目前尚缺乏专业的权威性的评估机构，要对商标作出一个能为各方所接受的合乎实际的评价，当然便存在很大困难；而不能作出一个适当的评价，又会影响到质押担保的质量，并可能影响将来债权的清偿。（二）质押的特征1、质押是一种双方民事法律行为质押是债务人与质权人就转移某特定财产的占有以担保债务的履行达成意思表示一致而成立的合法行为。易言之，若当事人并无转移某特定财产以担保债务履行的意思表示，则该行为便不能成为质押。例如，债权人为促使债务人履行债务，擅自非法占有债务人的财产，乃属于侵权行为，而非质押。2、质押以担保债权为目的质押是为了督促债务人履行义务，保证债权人的权利。质押的存在是为债权服务的，若没有债权的存在，则当事人之间转移财产的占有便不能构成质押。至于债权，既可以是已经存在的，也可以是将来可能会发生的。所以质押权具有从属性，包括成立上、移转上、消灭上的从属性，同时也有相对独立性，可以为未来的债权提供担保，虽然担保法没有规定这一点，但最高额抵押的规定可以准用于质押。3、质押必须转移财产占有这是质押区别于其它担保形式的本质特征。质押以占有标的物为成立要件。在设立质权时，出质人（债务人或者第三人）应当将质物的占有移交给债权人。（三）质押与质权的比较质权与质押是截然不同但又密不可分的两个概念，其区别在于:质权是一种权利，而质押则是一种担保方式或是担保行为;其联系在于，质权是通过质押行为来设定的，没有质押行为，也就不会产生质权:同时，质押的目的就是为了设定质权。所以，质押是手段，质权是目的和结果。但也有例外的情形，如法定质权，并非通过质押行为来设定，而是由法律直接赋予。当然在一些情况下，这两个概念也可以交互使用，如质押制度也可以称为质权制度。 四、留置（一）留置概述留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照法律（担保法）规定留置该财产，以留置财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。留置权是以动产为标的物的担保物权，留置的作用在于担保债权受偿，而不在于对物的使用、收益，因此留置权是一种担保物权。留置权是债权人留置债务人动产的权利。留置权是债权人在对于自己的债权受清偿钱，拒绝返还所占有的债务人的动产。在债务人超过法定期限仍不履行债务时，债权人即可就留置物受偿，以满足其债权。留置权是一种法定担保物权。留置权在符合一定的条件时，依法律的规定产生，而不是依当事人之间的协议设定的。担保法规定，因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权，但当事人可以在合同中约定不得留置的物。另外，留置权也具有从属性、不可分性和物上代位性等担保物权的共同属性。留置权的取得是基于法律规定。只有在符合法律规定的条件下，债权人才能取得留置权。这些条件可以分为积极要件和消极要件。留置权取得的积极要件，是留置权的取得所应具有的事实。这主要包括：1、须债权人占有债务人的动产，其占有方式不论是直接占有还是间接占有均可。但单纯的持有，不能成立留置权。2、须债权已届清偿期。债权人虽占有债务人的动产，但在债权尚未届清偿期时，因此时尚不发生债务人不履行债务的问题，不发生留置权。只有在债权已届清偿期，债务人仍不履行债务时，债权人才可以留置债务人的动产。3、须债权的发生与该动产有牵连关系。债权人所占有的债务人的动产必须与其债权的发生有牵连关系，才有留置权可言。留置权取得的消极条件主要有：1、对动产的占有不是因侵权行为取得。留置权的取得，以对债务人的动产占有为前提，但其占有必须是合法占有。如果是因侵权行为占有他人的动产，不发生留置权。2、对动产的留置不违反公共利益或善良风俗。对动产的留置如果违反公共利益或善良风俗，都是违法的，债权人都不能为之。3、对动产的留置不得与债权人的义务相抵触。债权人留置债务人的动产如果与其所承担的义务相抵触时，亦不得为之。（二）留置的构成要件1、债权人须按合同占有债务人的财产债权人占有债务人的财产，是留置权成立及存续的前提条件。因此，债权人没有占有债务人的财产，则无留置权可言，债权人丧失对债务人财产的占有，则留置权归于消灭。但如果债权人因侵权行为丧失占有的， 经诉请回复占有而重新占有，则留置权不受影响。债权人对债务人财产的占有，可以是直接占有，也可以间接占有，可以是单独占有，也可以是共同占有。至于占有的原因，多数国家民法要求只要非因侵权行为占有即可。如日本民法典295条第二项规定：留置权“不适用于占有因侵权行为而开始的情形”，瑞士民法典第895条第一项规定：“经债务人同意由债权人占有的财产或有价证券，可以成立留置权。” 按照我国民法通则的规定，债权人占有债务人财产的原因仅限于合同。即债权人只有依合同占有债务人的财产，才能成立留置权。其他非侵权行为的占有，不成立留置权。这里的合同应为合法有效的合同，不包括无效合同。依无效合同而占有对方财产的，不能成立留置权。债权人占有债务人的财产应为债务人所有的财产。此为各国民法之通例。我国民法通则规定为“对方的财产”，最高法院解释为“债务人财物”。显然这里所指的都是债务人所 有的财产。所以，债权人占有第三人的财产，不能对债务人成立留置权。但是，债权人善意占有债务人提交的他人财产，可否成立留置权？依瑞士民法典第895条第三项规定：“债权人对其善意取得的，不属于债务人所有的物，有留置权。”我国民法无类似规定。有学者认为应承认债权人对善意占有的非债务人所有的财产有留置权。笔者对此持有不同看法，理由如下：其一，留置权的担保作用在于留置物的变价受偿，而债权人于非债务人所有的财产不能依法变价受偿；其二承认债权人对善意占有的非债务人所有的财产有留置权，尽管可以保护善意第三人的利益，但无益于损害财产所有人的利益；其三应我国民法通则及有关的司法解释均明确规定，债权人占有的财产须为债务人所有的财产，对此不应作扩大解释。2债务必须已届清偿期，而未得到清偿。 留置权是为了保护债权人的利益而设立的，债权人对占有债务人的动产是否享有留置权，关键是债权必须已届清偿期而未得到清偿的，债权人才享有留置权。如果债务履行期未到，债务人是否履行尚不得而知，谈不上留置问题。只有在债务履行期已经届满，债务人未履行债务时，债权人才能行使留置权。债务人不履行债务，既包括债务人有能力履行而不履行，也包括债务人无能力而不履行两种情况。总之，债权人对依据合同合法占有债务人的动产实行留置，只取决于债务人是否履行债务，不必问其债务人不履行债务的原因。3债权的发生必须与该动产存在着牵连关系。所谓债权的发生必须与该动产存在着牵连关系，主要是指债权的发生与留置物之间有关联。我国民法上的留置权成立的牵连关系，直接体现为债权和留置物的占有取得之间的关联。也即债权和标的物的占有取得因同一合同关系而发生。正是由于债权和占有取得基于同一合同关系，留置权才成为担保合同之债权得以实现的担保方式，债权的发生和标的物的占有取得为同一合同关系而发生，债务人不履行债务时，债权人有留置权。只有同时具备上述三个要件，才能构成留置权，债权人方能行使留置权。遇到下列情形之一的，虽我国担保法对此未作出明确规定，但债权人也不得行使留置权：一是双方当事人在合同已明确约定排除留置权的，债权人不得行使留置权。如加工承揽合同当事人约定，无论发生何种违约，承揽人均不得留置标的物，此约定应为有效。二是动产的留置违反公共秩序和善良风俗的，债权人不得行使留置权。如运输赈灾粮食的交通运输经营者，以未付运费为由而扣押粮食是有违社会公共利益的。三是动产的留置与债权人所承担的义务相抵触的，债权人不得行使留置权。债权人所承担的义务是指债权人占有动产时所负担的义务。法律允许留置权人占有他人的动产的同时，还负有交付该动产的义务，如果动产的留置与债权人所承担的债务相抵触，则不得成立留置，否则与诚实信用的原则相背。如加工承揽合同中的债权人不能因主张留置权而不加工物品，他只有在履行了自己的义务，将物品加工成成品而未被交付加工费时留置该物品。如果动产的占有是由债权人侵权行为所致的，债权人不得行使留置权。留置权是基于公平原则使留置权人继续占有动产，以促使债务人清偿债务。因此，债权人占有的动产必须是合法的占有，才受法律保护。若债权人因侵权行为而非法占 有债务人的动产，则不得设立留置权。（三）留置的效力留置的效力包括留置权人的权力和义务。其中留置权人的权利主要有留置标的物、收取留置物的孳息、请求偿还费用和就留置物优先受偿。在债务人不履行债务时，债权人就可以留置标的物，拒绝债务人交付标的物的请求。但留置物为可分物的，留置物的价值应当与债务的金额相当，即债权人只能留置与自己的债权额相当的部分，其余部分应当交付债务人。还应当注意留置权所担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金、留置物保管费用和实现留置权的费用。债权人和债务人应当在合同中约定，债权人留置财产后，债务人应当在不少于2个月的期限内履行债务。债权人和债务人在合同中未约定的 ，债权人留置财产后，应当确定2个月的期限，通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期不履行债务的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。留置物折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿。 留置权人的义务主要有两项，一个是保管留置物，债权人因其保管不善造成留置物灭失或毁损的，应当承担民事责任。另一个是返还留置物，在留置权所担保的债权消灭，或者债权虽未消灭，但债务人另行提供担保时，债权人应当返还留置物给债务人。五、定金（一）定金概述定金是指合同当事人为确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。定金属于金钱担保。合同担保分为人的担保、物的担保和金钱担保。定金是通过一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或其他代替物，履行与否与该金钱或其他代替物的得失挂钩，使当事人心理产生压力，从而积极而适当地履行债务，以发挥担保作用。它与人的担保和物的担保有不同的机理，属于金钱担保。 定金是以定金合同的形式出现的，定金的价值又是靠合同的形式实现的，是合同的一种，它具有合同的特征，同时它又是一种特殊的合同，又具有合同共性以外的特征：（一）从属性，作为从合同的定金合同从属性质表现为定金合同的有效以主合同之有效为前提，主合同无效，定金合同必然无效，而定金合同无效，主合同并不因此无效。（二）实践性，定金合同是实践合同，它是以定金的交付为该合同的成立要件。定金的成立，不仅须有双方当事人的合意，而且应有定金的现实交付，具有实践性。主合同可以是实践性的，也可以是诺成性的。定金合同必须是实践性，仅有设立定金的合意，而无定金的实际交付，不产生定金合同，定金之债不成立。（三）要式性，定金应当以书面形式约定（担保法第90条）。以确保定金合同签定后所体现的证约作用、违约惩罚作用，以促使主合同双方当事人的诚实履行。（二）定金的种类定金制度，古已有之，中外皆用。但时代、场所及交付的不同，其性质和效力也不一致。主要有五类：1、立约定金。立约定金是指为保证正式缔约的定金。我国1949年以前，即有出卖土地先成立押议后订立正式合同的习俗。于此场合，应解释为交付定金的当事人若拒绝立约，则丧失定金；接受定金的当事人若拒绝立约，则应加倍偿还定金。2、成约定金。成约定金，是指作为合同成立要件的定金，因定金的交付，合同才成立。成约定金是德国固有法的制度，称为手金。德国的现行已未规定这种制度，但因其奉行合同自由原则，所以允许不发生效力。3、证约定金。证约定金是指以定金为订立合同的证据。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。在罗马法，定金通常有证约定金的性质。德国普通法及近代多数国家的立法，多承认这种定金。4、违约定金。违约定金是指交付定金的当事人若不履行债务，接受定金的当事人可以没收定金。这种定金和违约金都有间接强制债务履行的效力。违约定金通常兼有证约定金的作用。5、解约定金。解约定金是指定金为保留合同解除权的代价，也就是交付定金的当事人可以抛弃定金以解除合同，而接受定金的当事人也可以双倍返还定金来解除合同。我国现行法规定的定金，因交付定金的一方不履行合同，无权请求返还定金；接受定金的一方当事人不履行合同，必须双倍返还定金，符合违约定金的基本要求。在我国现行法上，定金不是合同的成立要件，没有成约定金的效力。法律无明文规定交付定金的当事人放弃定金或者接受定金的当事人双倍返还定金而解除合同，所以我国现行法上无解约定金。定金的交付时间应在合同订立时，或者订立后、履行前，而非合同订立前，不同于立约定金。总之，我国现行法上的定金具有违约定金的性质。（三）定金的的成立与效力定金的成立必须有书面定金合同。定金合同不仅需要当事人双方的意思表示一致，而且需要现实交付现金。定金合同从实际交付定金之日起生效。关于定金交付的时间，证约定金通常与主合同成立同时交付，以确实起到证明合同的作用；违约定金既可以在主合同成立同时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付，因为在这段期限内的任何时刻交付，违约定金的功效都是同样的。定金的标的，一般为金钱，少数情况下是其他代替物。在金钱以外的物作定金标的的场合，之所以要求为代替物，是因为接受定金的当事人不履行债务时，必须双倍返还，而特定物为定金标的时无法双倍返还。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。定金的交付是仅转移定金的占有权还是转移定金的所有权？对此尚有争论。本文赞同后者。因为在定金以金钱为标的时，法谚有“货币属于其占有者”之说，意指货币的所有权与占有融为一体，取得贷货币的占有即取得货币的所有权，丧失货币的占有即丧失货币的所有权，这是由货币的本质、货币的价值和交易的需要决定。定金由接受者收取后可任意处分的事实也证明了上述结论的正确性。这一结论也选用于代替物为定金标的场合，因为代替物由接受定金的当事人收取后，可以任意消费和为法律上的处分，显现出所有权的性质和效力。定金合同是主合同的从合同，因为其成立以主合同的存在为前提，主合同无效或被撤销时，定金合同不成立，主合同因解除或其他原因消灭时，定金合同也消灭。定金的效力因定金的种类不同而不同。我国现行法上的定金为违约定金。其在违约定金的一面有预付违约金的性质，它是为制裁债务不履行而交付的。正因为违约定金系制裁债务不履行而交付的，所以当合同因不可归责于当事人的原因而不能履行时，任何当事人都不应受到制裁，定金应当返还。违约定金必须在因当事人一方的过错而不履行债务时才发生制裁效力，或者说定金罚则生效；给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 第三章 美国担保法相关内容比较一、美国担保制度的发展19世纪初叶以前,美国仅有不动产抵押和动产质权两种担保手段,后来又以不动产抵押为制度原形,通过制度创新确立了以动产不移转占有为特征的动产抵押制度,并广泛地运用于悄然兴起的分期付款买卖中。到19世纪末期,一种新的交易方式附条件买卖成为分期付款买卖的主流。20世纪上半叶,美国多数州先后采行统一动产抵押法、统一附条件买卖法、统一信托收据法等法规,使动产担保的形式逐渐规范化。美国经济在二战后出现了高速发展势头,迫切需要交易的便捷、迅速和法律关系的简明,因此,改变原有多种担保制度相互重叠冲突的混合状况,简化动产担保制度,成为当时立法的重要目标,而方便商人从事商事交易则是其基本的出发点。为此,1952年统一商法典第九篇即担保交易的主旨就在于,制定一套动产和不动产附着物上的担保制度来取代以前各种动产担保交易。二、担保权益完善（一）担保权益完善的性质美国统一商法典所说的担保权益就是大陆法系理论中担保物权所具有的优先受偿权,而担保权益完善的本质是指担保物权的公示,也就是让第三人了解债权人在债务人的何种财产上享有担保权益,同时因此确立债权人的优先受偿权。所以,担保权益是否完善决定着担保权人能否享有优先受偿权,能否在债务人破产程序中保有自己的担保权益,这对于债务人的其他担保权人和一般债权人也同样重要。美国统一商法典将不同形式的担保制度统一称为“担保约定”,淡化了各种不同约定所带来的效力上和成立方式上的差异,使各种约定在相同的情况下(如标的物相同)只可能发生相同的法律后果。因此,担保权益的效力只受担保设定的程序的影响,而不因担保类型的差异有所不同。担保权益的设定程序具有强制意义的,没有按照法典的规定对担保权益进行完善,债权人即无法取得优先受偿权的。其用意是让公众了解债务人的财产上已没有担保权益,以避免因财产的占有状态误导第三人,减少债务人虚报财产的可能性。（二）担保物的类型担保物的分类决定着担保权益的生效和公示方式,决定着是否需要登记,在何地登记,以何人名义登记,登记内容等涉及担保交易的根本性问题,并进而影响着担保权益的优先权的确立和担保物的处置方式,担保物的分类也成为第九篇的核心问题。统一商法典第九篇将所有的担保物分为三大类九个小类:第一大类是货物,它是有形动产的总称,货物包括四个种类:即消费品、农产品、库存品和设备;第二大类是准有形财产,它包括三种,即票据、所有权凭证、动产证书;第三大类是无形财产,它由两类财产构成,即账款和一般性无形财产。其中“设备”一词不仅具有其通常的含义,而且还是一个杂物箱,任何货物如不能划归消费品、农产品、库存品则统统被称为“设备”;同样,如果某个无形财产不能适当地划归为票据、所有权凭证、动产证书或账款,则一概放入“一般性无形财产”这个杂物箱。（三）担保权益的完善方式和效力第一种完善方式是登记融资报告,这是使用最广且最为重要的完善方式,融资报告提供的信息并不是债权人和债务人之间有效的担保契约其内容仅限于债权人债务人的身份及债务人的何种财产上设定了担保权益,所以它不过是一个公开登记的告示,告知查阅人可以到什么地方去寻找更多的信息。采用登记方式完善的主要是货物中的农产品、库存品和设备三类以及无形财产中的应收账款。第二种完善方式是占有,对于某些担保物,担保权人必须从物理上拥有担保物,以完善其担保权益,采用此种完善方式的主要是票据、动产证书、所有权凭证等。第三种完善方式是自动完善,担保权人不用采取任何额外的行为,担保权益从交易行为发生之时起便立即完善,自动完善主要适用于消费品上。这三种不同的完善方式表现了法典起草者对效益价值和安全价值的兼顾。担保权人为了使其权益完善,在其正常的业务程序中必须对谨慎的资信调查人公示其担保权益,要么登记,要么占有担保物。同时,登记必须提供必要的信息以使查阅人作进一步调查,而在提供公示的成本超过其带来的好处时,便可以放弃登记采用自动完善。担保权益的完善产生优先性。完善的担保权人在优先权的清偿次序中位于不完善的担保权人之前,而不完善的担保权人又相对优先于普通债权人,同时,完善的担保权益使担保权人享有的权利优先于后来产生的扣押债权人。在破产程序开始前,有完善担保权益的担保权人可以从破产受托人那里取回担保物,而未享有完善担保权益的担保权人,则在破产分配上同普通债权人完全一样。在一般情况下,担保权益完善的日期则成为多个完善担保权益之间优先权的位序排列依据。担保法遵循这样的规则即完善在先、清偿次序在先。三、美国担保制度的可取之处（一）独特的担保机制美国统一商法典最具创造性的作法是建立了一套标准化的担保机制,即担保交易遵循契约自由原则、担保利益效力的确定化及公示方法的强制要求。契约自由原则允许当事人自由地约定担保交易的形式,使法律对新创制的物权类型由事后的个别承认转变为同步的一般承认,缩小法律与社会需要之间的差距,使法律的滞后性得以缓解。而担保利益效力内容的确定化则使担保关系得以简化,交易双方易于明确自己的权利义务。公示方法则是担保约定和担保利益赖以发生作用的条件。通过这套机制改变了物权法定的重心,将“法定”的内涵由种类法定转换为程序法定,即不对缔约的物权类型加以控制,而是基于其对适当的公示方法的强制要求,使对抗第三人的物权效力与公示挂钩,从而发生其物权效力。这实际上是在担保领域一方面引入私法自治理念的积极效用,另一方面通过程序法定克服私法自治开放过度的弊端。3 (P609)从而有效地保障了交易安全,与传统物权法定主义殊途同归。在此,由于通过担保利益的确定化,淡化担保物权类型在法律上的意义,因此可以借助程序而使法律容纳千变万化的物权类型,法律也因永远保持其开放的态势,与社会同步前进。统一商法典第九篇条文之所以被认为是极富弹性,正是通过“程序法定”这个重心的形成而得以实现的。（二）登记手段的折中主义统一商法典对担保利益采用登记融资报告,仅对债权人和债务人以及担保物等名称作出一个通知公告,内容简略,一方面较大陆法系的动产抵押的登记为简单,对保障债务人的财产状况有一定意义,另方面避免了担保物权无公示的缺陷,较诸德国的让与担保为优,其方法介于大陆法系国家公示制度的两个极端之间,可谓是最为有效合理的手段。担保交易篇现行版本在1975年修订完成后,迄今为止,基本上未作修改。随着商法典的普遍适用,它所确立的原则已深深地扎根于商业实践中,并得到了法律界各方的广泛认同。的确,该法通过对担保类型的简化,以及对担保利益的附着、完善、实现等正当程序的详细规定,不仅在保护交易安全问题上不弱于大陆法系的物权法定主义,而且还具有吸纳新物权的功能,充分地贯彻了法律的秩序价值和效率价值,可谓现代动产担保交易法律制度