土地拍卖合同纠案法律意见书.doc

关于审查农行分行与张庆拍卖合同纠案的法律意见书中国农业银行股份有限公司分行：你行咨询的与张庆拍卖合同纠纷案，我所对人民法院（2010）个民二初字第128号民事判决书，以及相关法律法规进行了研究。我们认为，（2010）个民二初字第128号民事判决，没有体现当事人意思自治的法律原则。你行与中元拍卖有限公司签订的委托拍卖合同第九条，中元拍卖有限公司与竞买人张维阳委托代理人张庆签订的竞买协议第六条，均约定“过户时涉及的营业税和附加税由委托方承担，其他税费和土地出让金由买受人承担”。这一约定虽然没有对“土地增值税”承担作出明确，但“其他税费和土地出让金由买受人承担”已能涵盖买受人代卖售人缴纳“土地增值税”。审判实践中“土地增值税”由买受人承担代缴，也为实践认可。为此，我所就你行“土地增值税”承担问题提出以下法律意见。一、你行涉及的“土地增值税”缴纳义务主体的确认。根据土地增值税暂行条例第二条规定，“转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人，为土地增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳土地增值税。”从这一规定看，你行涉及的“土地增值税”，纳税义务主体是你行。同时，税收征收管理法实施细则第三条规定，“纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务;其签订的合同协议等与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效。”你行作为土地增值税的纳税义务人，行政法上的义务主体资格不能通过当事人协议的方式而转移。我所认为，这一规定，法律原意是禁止纳税义务主体转移自己应承担的义务，造成损害国家税收的事实发生。二、你行与竞买人约定的“土地增值税”等税费由买受人承担，是否与法律、行政法规相抵触。目前，社会实践中就缴纳“土地增值税”协议约定由他方承担（包含代缴）是否有效有两种认识。一种观点认为，当事人双方的约定因违反税收征收管理法实施细则第三条规定无效。持这种观点者认为“土地增值税”的纳税义务人是出让人，所以，应当由出让人来承担土地增值税的金钱义务。另一种观点认为，在民事行为中，合同当事人可以按照“意思自治”原则，就交易的风险分担、交易成本的分配和合同成立附加条件等问题协商一致达成协议。该协议约定虽然不能产生行政法上变更行政义务主体的效力，但是仍然具有民法上的效力，当事人应依约履行合同。我所认为，就本案而言，你行与买受人的交易是一种附交易条件的民事行为，即卖方同意交易的前提条件是买方必须承担原本应当由卖方承担的一些义务。在你行与中元拍卖有限公司签订的委托拍卖合同第九条中有“办证中涉及的有关税、费按照法律、法规及买卖协议由委托方和买受人各自负担”的条款，中元拍卖有限公司与竞买人签订的竞买协议第六条中也有“过户时涉及的营业税和附加税由委托方承担，其他税费和土地出让金由买受人承担”的约定。该条款可以理解为过户时除了营业税和附加税由委托方承担外，其他税费包括“土地增值税”和土地出让金都由买受人承担。故本案中你行同意交易的条件是：过户时涉及的营业税和附加税由你行承担，其他税费（包括了“土地增值税”）和土地出让金由买受人承担。该约定并未转移你行行政法义务主体资格，仅是将你行应当承担的行政法的金钱义务作为交易的前提由买受人承担，不违反法律法规原意的禁止性规定，不违背公序良俗，对相关当事人具有法律约束力，应当受法律保护。 当然，如果没有人缴付，税务机关追究责任者仍为你行，你行也不能以此约定而对抗追究。三、你行涉及的“土地增值税”缴纳承担问题，应该积极争取法院支持双方约定，由买受人承担缴纳义务。我所认为，尽管土地增值税暂行条例第二条和税收征收管理法实施细则第三条有前述规定。但该条款主要针对双方当事人通过合同约定来免除或逃避纳税义务，导致国家税收减少，损害国家利益的情形而定的。就本案而言，你行与买受人自行约定过户税费的承担，应不在此限。因为，你行与买受人过户税费承担的约定，属于买受人对你行本应承担义务的自愿承担。该约定并未转移你行行政法义务主体资格，仅是将你行应当承担的行政法的金钱义务作为交易的前提由买受人承担，法律并不禁止，是双方的真实意思表示，合法有效；你行与买受人过户税费承担的约定，并不损害国家利益。税收的主要作用有两个：其一是国家财政收入的来源，其二是税收的调控作用。你行与买受人过户税费承担的约定，只是将你行本应缴纳的税收由买受人代为缴纳，并不因此造成国家税收的减少。而且，无论税费由哪一方承担仍能起到税收的调控作用。 所以，你行与买受人关于过户税费承担的约定并不违反法律原意。我所认为，你行与买受人的约定虽然不能产生行政法上变更行政义务主体的效力，但是仍然具有民法上的效力。你行依法缴纳了“土地增值税”后，可以凭民事合同向买受人行使追偿权。如果买受人认为承担的税