《担保法》在银行业务中的理解与运用.doc

担保法在银行业务中的理解与运用 某工商银行法律讲座 主讲人：信言所主任律师周红民 目 录第一部分 保证 一、保证的概念 二、保证人资格 三、提供保证的合格主体和禁止主体 （一）合格主体 （二）禁止主体 四、保证合同的内容 五、保证范围 六、保证期间 七、保证责任与以贷还贷 八、最高额保证 （一）最高额保证的概念 （二）最高额保证的决算期与清偿期 （三）最高额保证的保证期间 第二部分 抵押 一、抵押的概念 二、抵押物 （一）禁止抵押的财产 （二）限制抵押的财产 （三）依法可以抵押的财产 三、抵押登记与抵押权的效力 四、办理抵押登记的部门 五、最高额抵押 （一）概念 （二）最高额抵押的决算 （三）最高额抵押的变更 （四）主债权的转让与最高额抵押的转让 六、无效抵押与部分无效的抵押 （一）因恶意抵押无效 （二）流质抵押无效 （三）约定抵押期间的无效 七、抵押权的存续期间 第三部分 质押 一、动产质押 （一）概念 （二）动产质权的设立出质公示 （三）质权的行使 （四）出质人的责任与质权人的责任 二、权利质押 （一）存单质押 （二）票据质押 （三）其他情形 第四部分 按揭法律问题 一、房屋按揭的法律问题 （一）按揭含义 （二）按揭法律关系 二、银行在楼宇按揭中的几种主要风险 （一）来源于开发商的风险 （二）来源于购房人的风险 （三）国家政策风险 （四）不可抗力风险 三、楼宇按揭银行风险的法律防范机制 附：案例十四个 第一部分 保 证 中华人民共和国担保法（下称担保法）规定的担保方式有以下几种： 保证、抵押、质押、留置、定金 一、保证的概念 保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。 二、保证人资格： 担保法第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。” 代为清偿的能力既包括代为金钱性质的清偿，也包括代为履行合同之债，被履行的合同之债可以是行为，如运输、服务等。 三、提供保证的合格主体和禁止主体 保证的本质是人保，是以保证人的信用保障债权的实现，故保证又称为信用保，保证人的清偿能力、履约能力是决定债权是否能够实现的关键。 （一）合格主体 1、具有民事行为能力的自然人； 2、企业法人； 3、金融机构； 4、从事经营活动的事业单位、社会团体； 5、其他组织 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释（以下称司法解释）第15条规定“其他组织”包括： （1）依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业； （2）依法登记领取营业执照的联营企业； （3）依法登记领取营业执照的中外合作经营企业； （4）经民政部门核准登记的社会团体； （5）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。 （二）禁止主体 担保法规定禁止作保证人的主体归纳如下： 1、国家机关（但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外）； 2、以公益为目的的事业单位、社会团体（包括学校、幼儿园、医院、广播电台、电视台等）； 3、企业法人的职能部门； 4、未经授权的企业法人的分支机构； 案例：各银行中只有总行具法人资格，各地分行均为总行的分支机构，不具备法人资格。分行对外提供保证需由总行书面授权，且授权明确，否则保证合同无效。 5、对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。 四、保证合同的内容 担保法第15条规定，保证合同应当包括以下内容： 1、被保证的主债权种类、数额； 2、债务人履行债务的期限； 3、保证的方式； 4、保证担保的范围； 5、保证的期间； 6、双方认为需要约定的其他事项。 保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。 注意事项： 银行在签订保证合同时，应在合同中明确主债权的种类、数额。保证范围应包含主债权、利息、赔偿金、实现债权的费用（含律师费，但应明确金额或计费方式）。 五、保证范围 担保法规定保证担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 六、保证期间 （一）保证期间的性质 保证期间是债权人对保证人行使追索权的期间，在保证期间内债权人不行使权利，保证人即免除保证责任。 （二）保证期间的长短与期间的起算 1、担保法第25条规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 2、担保法第26条规定 ：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。 3、司法解释32条规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 4、保证合同约定的保证期间过短，或短于6个月的，保证期间应当按照6个月处理。 司法解释对该问题没有规定，我们认为，根据司法解释方法，法律规定当事人对保证期间没有约定时按照6个月确定保证期间，这6个月的时间可以视为法律对债权人给予保护的最短期间，约定的保证期间如果再短于6个月，对债权人行使权利增加了困难，甚至不利于保障债权的实现。 5、保证合同无效的情况下，保证合同约定的或法律规定的保证期间仍然具有法律意义，债权人在保证期间内未向保证人主张权利的，保证人原则上不再承担无效保证的赔偿责任。 担保法对此未作规定，司法实践中尚有争议。此观点理由： 该观点认为在保证合同无效的情况下，债权人所获得的利益不应当超过保证合同有效时。保证合同有效时债权人未在保证期间向保证人主张权利，债权人即不能从保证人处获利，保证合同无效时也应当一样。 （三）保证期间与诉讼时效 司法解释第34条对保证期间与诉讼时效的连接进行了规定，即：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。” 七、保证责任与以贷还贷 以贷还贷指债权人与债务人在旧贷款未清偿的情况下，签订新贷款合同，以新贷出的款项清偿旧贷款的行为。 （一）以贷还贷的效力 以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到以贷还贷主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。对以贷还贷效力如何认定，司法实践中存在争议。我们认为，司法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”从该条表述看，司法解释未将保证人的责任表述为“无效民事责任”或“赔偿责任”，等于承认了主合同（以贷还贷的）效力，否则，如果主合同无效，保证合同也无效，司法解释就应当从无效保证角度表述保证人的责任。 （二）以贷还贷对保证的影响 司法解释39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。” 八、最高额保证 （一）最高额保证的概念 最高额保证是指保证人对债权人与债务人在一定期间内连续发生的若干笔债务，在最高限额内，承担保证责任的保证。 （二）最高额保证的决算期与清偿期 1、决算期 最高额保证合同所约定的被保证债权发生期的截止日，即为最高额保证的决算期。决算期确定最高额保证的保证范围。 （1）在债权发生期的截止日之前发生的债务，其余额为最高额保证的保证范围，最高额保证的保证人以约定的最高限额为限，承担对债务余额的清偿责任。 （2）如果当事人对于决算期没有约定，则根据担保法第27条“保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，但保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任”的规定，保证人的通知到达债权人之日，即应为债权额的决算期。 2、清偿期 最高额保证所担保的债务为多笔，各个债务的发生和期满时间都不相同，最高额保证的保证人何时清偿债务由最高额保证的清偿期决定。最高额保证的清偿期是最高额保证合同约定的保证人清偿债务的期间，一般是最高额保证所担保的债务发生截止之日起的一段时间，即决算期后的一段时间。在清偿期内，最高额保证人以最高限额为限，开始清偿决算期前发生的债务余额，清偿对象不再是某笔债务，而是债务整体。 （三）最高额保证的保证期间 担保法规定，保证合同没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。最高额保证因为保证的是多笔债务，各债务的履行期不一致，最高额保证合同如果没有约定清偿期的，最高额保证的保证期间就难以确定，为此，司法解释对最高额保证的保证期间进行了专门解释。 1、最高额保证合同约定有保证人债务清偿期限的，如何确定保证期间 司法解释第37条规定：“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。” 2、最高额保证合同没有约定债务清偿期限的，如何确定保证期间 司法解释第37条规定：“没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。” 最高额保证合同没有约定最高额保证终止日期的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同，债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日即为最高额保证的终止日期，保证期间的计算为“自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月。” 六、董事、经理以公司资产为本公司股东及其他个人提供担保的效力。 我国公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”对此，司法解释第4条规定：“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”实践中，有三个争议问题：一是董事、经理不能以公司资产提供的担保，公司是否可以作为担保人提供？二是董事、经理不能以公司资产提供的担保，经公司董事会同意，董事、经理是否可以提供？三是被法律禁止担保的对象中，股东仅指个人股东，还是包括法人股东？其他人指所有个人还是仅指与董事、经理有亲属关系的个人？对于这些问题，有以下分析： （一）公司法和司法解释的表述仅针对董事、经理以公司财产提供担保的情形，而不是指董事、经理以个人身份提供担保。落实到担保合同上，董事、经理以公司资产提供担保所签订的担保合同是以公司名义签订的，除有特别授权外，担保合同应当加盖公司章。假设，董事、经理以个人身份提供担保，在担保合同上个人签章，这只是一般民事行为，由此产生的担保责任应当由签章的董事、经理自行承担。再假设，董事、经理超越权限以公司名义对外签订担保合同的，公司不承担责任。相对人即使主张公司内部权限划分对第三人无约束力，也得不到法院认可，因为法律禁止董事、经理提供担保之规定应推定相对人知道，故其理由不成立。担保合同产生的责任应由无权代理人自行承担。 （二）假设董事、经理在担保合同上加盖公司章，且公司董事会同意担保，担保合同是否有效呢？我们认为，公司法第60条第3款规定的立法本意是维护资本确定原则和保护股东与债权人利益。前者要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式，公司为股东担保有违资本确定原则。公司为股东或个人债务提供担保，可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对保护债权人不利。法律也允许债权人对这种行为提起撤销之诉。因此，公司法第60条第3款不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。 （三）关于“被法律禁止担保的对象中，股东仅指个人股东，还是包括法人股东？其他人指所有个人还是仅指与董事、经理有亲属关系的个人”的问题，答案十分清楚：公司法禁止的对象包括所有股东和一切个人债务。 第二部分 抵 押 一、抵押的概念 抵押是指债务人或第三人不转移财产之占有而为债权提供的担保。 二、抵押物 （一）禁止抵押的财产 1、禁止流通的财产 2、国家机关的财产 3、学校、幼儿园、医院等以公益目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施不得设定抵押，但以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，抵押有效。 4、土地所有权和集体所有土地使用权 集体土地使用权不得进行抵押。但荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地使用权可以抵押，但须以征得发包人的同意为有效抵押的前提。 5、依法被查封、扣押、监管的财产 6、所有权、使用权不明或有争议的财产 7、违法、违章的建筑物 （二）限制抵押的财产 限制流通的财产可以进行抵押，但在实现债权时，担保物应按照对限制流通物的处理规定来处理。比如，限制流通的文物由文物部门收购，以收购价金清偿被担保的债权。 （三）依法可以抵押的财产 除以上禁止抵押的财产和限制抵押的财产以外的所有财产，包括动产、不动产、共有财产、不动产用益权，也包括限制流通的财产，都可以设定抵押。 三、抵押登记与抵押权的效力 我国担保法根据抵押物的性质不同，区分抵押权的设立和登记之间的关系。有的抵押物采取登记成立要件主义，有的抵押物采登记对抗主义。 （一）下列抵押权在办理抵押登记后生效： 1、土地使用权抵押权 2、建筑物抵押权 3、林木抵押权 4、车辆抵押权 5、企业设备和其他动产抵押权 6、集合财产抵押权 如同时将建筑物、林木、车辆设定抵押。 （二）登记生效抵押权的特殊例外 司法解释第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。” （三）协议生效的抵押权 协议生效的抵押权是指无须办理抵押登记，仅在当事人达成抵押的协议时抵押权就有效成立。但在办理了抵押登记后，有对抗第三人效力。除第（一）条所列抵押权外，其他抵押权在抵押协议签订时成立。 （四）抵押权的效力 1、已办理登记的抵押权效力 已办理登记的抵押权，无论是登记作为成立要件的抵押权，还是登记作为对抗要件的抵押权，均具有优先效力、对抗效力和追及效力。 2、未办理登记的抵押权效力 动产抵押的绝大部分都不要求登记，抵押权经当事人协议成立，但当事人可以办理登记，登记部门是公证部门。未办理登记的抵押权，其抵押权的成立不受影响，但依照担保法的规定，该抵押权仅具有优先效力，不具有对抗效力（如不得对抗：抵押物所有权受让人、质权人、登记的抵押权人和租赁权人等），更谈不上追及效力。 四、抵押权的实现 当债务人不能按时偿还债务时，抵押权人可以与抵押人协商实行抵押权；抵押权人也可以申请仲裁或诉讼以实现抵押权。但抵押权人与抵押人不得在合同中约定：当债务人不能按时清偿债务时，直接以抵押物清偿债务。 五、办理抵押登记的部门 （一）担保法第42条规定，办理抵押物登记的部门如下： 1、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门； 2、以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门； 3、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门； 4、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门； 5、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 （ 二）其他情形 司法解释第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。” 六、最高额抵押 （一）概念 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议， 在最高债权额限度内，以抵押物 对一定期间内连续发生的债权作担保。 （二）最高额抵押的决算 最高额抵押的决算指在最高额抵押的担保范围进行定额化的原因出现后，对最高额抵押所担保的债权额的计算。 最高额抵押的决算原因一般有以下几类： 1、抵押合同约定的决算期届至 2、连续交易的终结 即便最高额抵押合同约定的决算期尚未界至，但被担保的连续交易已经终结的，债权人或抵押人也可以对债权进行决算。 3、不特定债权不可能再发生的 4、抵押物因财产保全或者执行程序被查封、拍卖的 5、法院受理债务人或者抵押人破产案件的 6、债权人与抵押人协议决算 （三）最高额抵押的变更 司法解释第条规定：“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。” （四）主债权的转让与最高额抵押的转让 1、主债权的转让 担保法61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。” 2、最高额抵押权的转让 根据担保法的规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让。司法解释第83条规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权”。 七、无效抵押与部分无效的抵押 （一）因恶意抵押无效 司法解释第69条规定：“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”抵押行为被撤销的，抵押权自始无效。 （二）流质抵押无效 担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，司法解释第57条规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”这是关于流质条款禁止的规定，订立流质条款的抵押合同，仅流质条款的约定无效，抵押合同的其他内容仍然有效。 （三）约定抵押期间的无效 司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”因此，抵押合同约定抵押期间的，该期间约定无效，但不影响抵押合同其他部分的效力。 八、抵押权的存续期间及诉讼时效 司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。” 第三部分 质 押 一、动产质押 （一）概念 动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 （二）动产质权的设立出质公示 动产质权在出质人交付质物于质权人时成立，交付质物成为质权设立的标志。担保法第64条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”司法解释第87条进一步规定：“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。”因此，由出质人或者出质人的代理人代为占有质物，质押合同不生效，质权不成立。 （三）质权的行使 根据我国担保法第71条的规定，动产质权的质权人有单方面变卖、拍卖质物的权利。动产质权的行使，以债务履行期届满质权人未受清偿为要件。首先，质权人可以与出质人协议以质物折价，其次，在质权人与出质人不能达成一致时，质权人可以依法拍卖、变卖质物，以价款清偿。质物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。 二、权利质押 （一）存单质押 所谓存单质押是指以银行存款单证作为标的的质押。根据担保法第76条的规定，以存单质押作为债权的担保方式，质押合同自存单交付于债权人时生效。 1、存单核押 存单核押指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认并在存单上或以其他签章的行为。司法解释第100条规定：“以存款单出质的，签发银行核押后又受理挂失并造成存款流失的，应当承担民事责任。” 2、存单质权的实现方式 质权人的债权到期未受清偿，质权人可直接向存单债务人，也就是向开具存单的银行要求兑付存单，以实现质权。司法解释第106条规定：“质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人”。 （二）帐户质押 账户质押一般是债务人向开户行申请贷款，以开在该银行的账户向开户行质押，作为贷款的担保。实践中也有另一种账户质押，即债务人将账户向开户行以外的债权人质押，债权人以取得开户行的承诺，限制债务人使用质押的账户作为担保方式。司法解释第85条：“债务人或者第三人将其金钱以特户、包封、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”在我国现有的法律环境下，对账户质押可以有以下分析: l、如果账户向开户行质押，被质押账户也符合司法解释第85条规定的“特定化”的要求的话，账户质押应当属于金钱质押的性质，债权人可以取得对账户中资金的质权，并以此有对账户资金的优先受偿权。 2、如果被质押账户不具有“特定化”的特点，账户在质押后债务人仍然可以使用账户，账户中的资金处于浮动的状况，根据我国法律对浮动担保的否定和司法解释第85条的规定，银行仅可以用出质账户中的资金抵消对债务人的借款，但该账户质押不能对抗第三人，比如查封债权人、破产债权人、存单质权人等。由于银行实际占有账户，并有债务人以账户资金清偿债务的承诺，银行取得的账户质押仍然可以对抗债务人的一般债权人。 3、如果账户向开户行以外的债权人质押，因为债权人实际不占有账户，也不控制账户，所以债权人不能取得对账户的质权。但如果债权人取得开户行的承诺(比如承诺在债务人不履行债务时限制债务人提取款项)，债权人可以取得担保，但该担保不能对抗第三人和债务人的一般债权人。 （二）票据质押 所谓票据质押是指以票据（包括支票、汇票和本票）作为标的的质押。实践中，应对票据质权的取得与质押背书的关系予以重视。担保法第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”因此，认定票据质权是否设立应当以权利凭证是否交付为判断标准，而票据质押有无背书行为并非票据质权的设立要件。但司法解释第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载质押字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民不予支持。”可见，票据的质押背书被司法解释作为票据质权的对抗要件，这就决定了其法律意义，即在票据质押无质押背书时，首先，质权人行使质权时，票据的付款人可以拒绝承兑，只有当质权人可以依法证明自己的票据质权时，其票据权利才能得到实现。无背书时，证明票据权利的主要方法就是提供书面的质押合同来证明质权人的权利，如果既无质押背书，也无书面质押合同的，质权人不能行使质权，质权应视为不成立。其次，如果出质的票据因无质押背书，被第三人善意取得并持有的，质权人不得以其质权对抗善意第三人，善意第三人因取得票据权利，而使得质权人的权利消灭。 （三）其他情形 除上述质物外，还可以一般债权、债券、仓单、提单、股份、股票、可转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等权利作为权利质押的标的。其中，以一般债权、债券、仓单、提单作为质物的质押合同自权利凭证交付之日起生效；以股份、股票、可转让的商标专用权、专利权、蓍作权中的财产权作为质物的质押合同自登记之日起生效。 第四部分 房屋按揭 一、房屋按揭的法律问题 （一）按揭含义 按揭源自香港，其含义与我国现阶段的按揭有很大的不同。 我国按揭是指：不能或不愿一次性支付房款的购房人将其与发展商之房地产买卖合同项下的所有权益质押予按揭银行，或将其因与发展商之买卖合同而取得的房地产抵押按揭银行，按揭银行将一定数额的款项贷给购房人名义将款项交由发展商所有的一种市场行为之总称。 （二）按揭法律关系： 楼宇按揭法律关系涉及二个合同、三方当事人。具体分析如下： 第一，二个合同是指购房合同和楼宇按揭贷款合同。 第二，三方当事人是指开发商、购房人和银行。（一）开发商与购房人之间是房屋（现楼或楼花）买卖关系；（二）银行与购房人的关系则包含双层意义；第一层是借贷关系，购房人是债务人，银行是债权人；第二层是抵押关系。购房人是抵押人，银行是抵押权人；（三）开发商与银行的关系。是连带保证法律关系，开发商是保证人，银行是被保证人，开发商对购房人所借贷款本息向银行承担连带保证责任。是一种房屋的回购权利义务关系，是银行与购房人之间的房屋抵押法律关系的一种延伸，是银行依法处分抵押物所产生的一种民事权利义务关系。当购房人逾期未还款构成违约，银行依法处分抵押房产，开发商向银行承诺无条件回购该房产，并将回购款优先直接清偿银行贷款本息，对此购房人作为抵押人在按揭贷款合同中予以书面确认。 二、银行在楼宇按揭中的几种主要风险 在楼宇按揭法律关系的二个合同、三方当事人之中的每一个环节，如出现违约情况，就可能造成银行风险，因此在楼宇按揭中银行风险是随时存在的，并且来源于多方面，表现形式也是多样的。概括地说在楼宇按揭贷款中，银行主要存在如下风险： （一）来源于开发商的风险 1、开发商的欺诈行为。开发商取得银行给予购房人的贷款后，用于其它用途，或者携款而去，这种情况在楼花按揭情况下产生的机率较大。 2、开发商由于经营不善，导致楼盘烂尾，无法按期交楼，致使购房协议无法履行，必然导致按揭贷款协议无法正常履行；银行信贷资产受到损害。 3、开发商所建楼宇质量不符合合同要求等原因，购房人要求解除购房协议，导致购房人不能正常“供楼”。 4、开发商所开发楼盘没有取得合法使用权，无法取得房产证或开发商违法预售等原因，导致银行风险。 （二）来源于购房人的风险 1、购房人经济状况恶化或发生其他足以影响其偿债能力的变故，无力继续供楼。 2、购房人死亡或者被宣告死亡或失踪，继承人不再供楼。 3、购房人提供虚假证明材料。 （三）国家政策风险 （四）不可抗力风险 如发生自然灾害使抵押物毁损等。 三、楼宇按揭银行风险的法律防范机制 （一）明确开发商所应承担的法律责任，确立风险化解启动机制。 把开发商与银行的关系确定为双重关系：第一层是回购关系；第二层是保证关系。在这种风险化解机制下，当购房人不能按合同供款时，首先开发商必须回购该抵押房产，并优先清偿银行贷款本息，如仍不足清偿，则开发商对不足部分承担保证责任，这样银行就可以真正实现“双重保险”。 （二）保险业全面介入楼宇按揭法律关系，确立楼宇按揭银行风险转移机制。 保险融资与楼宇按揭融资具有许多内在的切合因素，购房人的人身财产安全、开发商的履约能力与银行风险的防范，这些需求都可以通过保险业的介入而得到妥善解决，使保险与按揭各方利益得到最佳组合。要求购房人购买房产（即按揭物）的财产保险。购房人为投保人和被保险人，如发生意外事故，如自然灾害等导致抵押房产毁损，银行可以从保险赔偿金中优先受偿，这种保险法律关系和优先受偿权可以在楼宇按揭合同中予以明确，可有效地防范因不可抗力及其他原因给银行带来的按揭风险。 （三）发挥律师在楼宇按揭业务中的作用，降低按揭银行风险 1、我国目前楼宇按揭中存在的问题 银行目前的楼宇按揭贷款业务脱胎于香港，两地业务的指导思想，操作程序乃至业务环节上有许多一致或相似的地方。最大的区别是内地银行业务的社会化程度比较低，银行人员承担了大量非银行业务，该干的没有干，干了没干好。 （1）银行作为企业其全部业务应以效益为中心，反映在按揭贷款业务上，则应把主要的人力与精力集中去加强内部管理、规范操作以及为开发商、购房人提高服务质量上，但在实际业务中，银行的房信业务有很大部分人力和物力不是集中于办理前述业务，而是忙于应付审核法律主体、签订合同、办理抵押登记、办公证等法律事务上，与发展商联系不多，追踪不够，效率不高。 （2）银行的供楼业务发展快，该业务的法律事务部分具有笔数多、手续繁的特点，由于银行工作人员包揽此项业务，导致房信部门工作量猛增，大部分银行反映业务经办人手紧张，个别严重缺人的银行，为应付工作，请临时工替信贷员办“供楼”业务，甚至还有的将有关业务（如借款合同的填写、通知供款人还款日期等）让开发商代劳，造成合同填写不规范、差错率高，对外影响银行形象，对内不利于风险防范。 2、香港楼宇按揭的程序和律师行的作用 按揭楼宇分为私人楼宇、政府房屋（公屋），商业及工贸楼宇三种，以私人楼宇为主，按揭业务的操作流程如下（包括一、二手楼的现楼和期楼） （1）现楼： 按揭申请人与房地产所有人签订临时买卖合约。 申请人向银行申请按揭贷款，包括以下内容： a.银行委托估价师对房产进行估价； b.银行对房产的产权、建筑情况、面积、装修等进行调查； c.若银行对申请人的资信和房产的价值满意的话，银行将发出同意贷款的信函； d.银行指示律师办理有关法律程序。 律师进行有关法律程序（查明房产的业权、准备合同文本、合同签字鉴证等）。 有关合同签署后，银行安排划款于律师行的帐户，以帮助借款人完成交易。 律师进行有关文件之注册手续（即国土厅进行产权登记）完成后将所有文件交银行存放。如果房产系多次按揭，则设定首次按揭的银行有权保管房地产所有权的文件。 当按揭借款人还清全部借贷后，银行指示律师进行赎契（向借款人移交产权）的法律程序。 （2）楼花: 申请人与发展商签订临时买卖契约。 与前述2同。 律师进行有关法律程序，并起草楼花按揭合同，将借款人买卖合同项下的房产权益抵押给银行。 当有关合同文件签署后，银行将贷款转入律师行帐户，以便协助借款人将楼价余额交给发展商。 律师跟进有关文件这注册手续，当该物业发出入伙证即取得正式产权之后的十四个工作日内，起草正式的按揭契约，以便借款人完成按揭手续，将房产抵押给银行。 借款人完全还清贷款后，银行会指示律师进行赎契有关法律程序。 在以上的业务流程中，香港律师行主要承担以下工作： 对物业之业权（产权）作出调查；草拟及签署有关按揭之法律文件（如按揭契约，担保书及公司会议记录等）；呈报银行该物业之按揭文件已经签署，通知银行划款与该律师之帐户内以便协助借款人完成该贷款之指定用途；安排有关法律文件于政府有关机构（如国土厅）进行注册手续。 在前述业务中，律师只代表银行，但借款人通常也不会另外找律师，而是同时委托银行律师办理有关按揭手续。 在前述运作过程中，银行与律师分工明确，银行主要负责贷款评估、放款及收款，法律事务则全部委托律师行办理，律师办理相关业务须承担执业风险，如果在办理业务过程中有疏忽，比如审核业权或迟延登记，导致银行蒙受损失的，在银行在追讨下法庭可能判令有关的律师行作出赔偿，赔偿金额通常包括按揭款项的金额及其有关的利息。 香港银行和律师行这种细致、明确的分工，极大地减轻了银行的工作量，使其可以集中精力办理银行业务，而律师行面临的巨大执业风险，促使其在执业过程中认真履行职责，确保楼宇按揭业务全部过程的合法性和有效性，从而大大降低了按揭贷款的风险。在香港，通常没有出现什么按揭上的纠纷，因法律及按揭条款内容均十分完善，抵押人鲜能推卸责任。据香港金融管理局统计，1997年，按揭贷款迟延还款（90天），仅占全部按揭贷款总额0.1%。 3、我国律师行在按揭市场中的作用及银行风险的防范。 根据我国目前房地产市场的现状和全面开展楼宇按揭业务的现状，我们认为内地银行在开展楼宇按揭业务时，应将银行业务以外的其他环节剥离出来，以效益为中心，一心一意办银行，剥离出来的环节应主要由律师行办理。内地律师行可在下列方面开展业务： (1)在一级市场的业务 审查开发商的主体资格，受银行委托与开发商签订委托购房抵押贷款协议书； 办理房产抵押或者将购房合约、房地产预售契约的权益抵押备案或抵押登记； 、审查购房者的主体资格，受银行的委托与之签订委托购房抵押贷款合同； 代办合同公证和抵押登记备案； 代办保险； 开设特别帐户，在有关合同文件签署后通知银行划款于该特别帐户，以协助借款人完成该贷款的指定用途； 在开发商、购房者违约的情况下受银行委托，用适当的法律手段保障银行的合法权益。 （2）在二级市场的业务 作为见证方，见证或代签房地产买卖合同，及保证双方交易的合法性和有效性。 在买方必须抵押贷款时，卖方在没有收到售房款的情况下，应必须将房产证同意变更到买方名下，以便买方申请抵押贷款。律师行此时的作用是：a.办理变更手续，将房产证名称变更为买方；b.进行他项权利登记，将房产抵押给供楼银行；c.将房产证或他项权利证交给贷款银行或者银行保存；d.在银行取得他项权利证后，保证卖方将房产交给买方；代买方将银行抵押贷款交给卖方以完成交易。 设立专项帐户，以便代买方支付各种首期购房款订金，交易拥金及其他费用督促交易各方履约，协助有关方面追究违约方的经济责任和法律责任。 案 例 第一部分 保 证 案例1：甲向银行乙申请贷款，双方签订借款合同，合同约定借款金额为100万元，借款期限为98年1月到98年6月。由丙提供保证，保证合同约定：保证期间为借款期满后6个月，保证责任为一般保证。借款期满后，甲方不能清偿债务，乙于98年11月对债务人提起诉讼。99年6月法院作出一审判决后债务人提起上诉，99年9月法院作出终审判决，经法院强制执行后，甲无力清偿债务。2001年2月，乙对丙提起诉讼，要求其承担保证责任。丙认为保证期间已过且本案已超过诉讼时效，丙不再承担保证责任 。 问题：1、保证期间是否已超过？ 2、丙是否应当承担保证责任？ 3、诉讼时效是否已超过？ 4、乙可否直接向丙提起诉讼 ？ 案例2：甲厂是学校丙开办的校办工厂，为扩大经营规模，甲向银行乙申请贷款500万元，银行乙同意贷款，但要求丙作保证人。甲、乙、丙签订借款合同和保证合同，合同约定乙借给甲500万元，借款期限为一年，由丙提供连带保证责任。一年期满后，甲不能偿还债务，乙向法院提起诉讼，要求丙承担保证责任。 问题：丙是否应承担保证责任？ 案例3：甲和乙签订一份房屋买卖合同，合同约定：甲卖给乙房屋一幢，价款40000元；甲于1995年6月3日交房，乙应于6月13日之前将房款付清，逾期不交清房款的按银行利息计收未付部分的利息，并支付未付价款总额5%的违约金；甲若不能按期交房，应向对方支付房价款总额的1%的违约金。合同订立时，甲要求乙提供担保，乙遂找到其好友丙，丙表示同意并与甲订有书面保证合同。双方约定：丙仅为乙应向甲支付的房屋价款总额以及逾期利息承担连带责任保证。合同签订后，甲按合同规定交付了房屋，但至6月14日仍分文未付。甲遂找到丙，要求丙承担保证责任，支付房屋价款和逾期利息、违约金和其他为实现债权的费用，丙则仅愿替乙支付房屋价款和逾期利息，双方发生纠纷。 问题：丙如何承担保证责任？ 案例4：甲公司与乙公司签订一份借款合同，合同约定：甲借给乙100万元，借款期限自99年1月31日至10月31日。由丙提供连带责任保证，保证期间自借款期满至2000年5月31日。2000年10月因乙无还款能力，甲要求丙承担保证责任，丙以超过保证期间为由拒绝。甲又提出甲、乙双方所签借款合同属企业间拆借，是无效合同，丙明知合同无效而为之提供担保，负有过错，应承担赔偿责任。 问题：丙是否承担责任？ 案例5：银行甲与乙公司签订借款合同，合同约定：甲借给乙4000万元，借款期限一年，由丙提供连带责任保证。一年后，乙不能还款。乙请求甲再贷款以偿还旧贷，甲表示同意。甲乙双方再次签订借款合同，合同约定：借款期限一年，借款用途：流动资金周转，保证人仍为丙。借款期满后，乙不能还款。 问题：1、丙是否承担保证责任？ 2、若丙知道是以贷还贷是否承担保证责任？ 3、若甲乙双方第一次签订借款合同时，丙未提供保证，丙只为第二次借款（以贷还贷）提供担保，且不知是以贷还贷，丙是否承担保证责任？ 案例6：养鱼专业户王某与从事饮食业的个体户程某建立了常年的业务往来，即由王某每日为程某提供鲜鱼，程某在收到鱼之后付款，保证人是余某。余某和王某约定，余某对程某欠王某总额5000元以内的债务承担连带责任保证，双方未约定保证期间。截止到1996年1月15日，程某共欠下王某3500元的债务。同年1月20日，余某见程某的经营状况不好、效益欠佳，再为其债务提供保证，已显为不利，便向王某发出书面通知，要求终止保证合同。王某于同年1月25日收到书面通知。在1月15日至王某收到通知以前，程某又欠下王某1000元债务。后至1月30日，程某又欠下王某500元的债务。王某于1月30日要求余某承担保证责任，偿付程某欠下的上述三笔款项5000元的本息。余某只愿为3500元和1000元的两笔债务承担保证责任；王某则以其未同意终止保证合同为由，要求余某承担全部三笔款项的保证责任，双方因此发生纠纷。 问题：1、余某是否应当承担全部三笔款项的保证责