从宪法事例看我国宪法救济制度的完善.pdf

法学家 年第 期 法学专论 从宪法事例看我国宪 法救济制度的完善 胡锦光 摘 要 宪法 的核心是保 障人权 宪 法确认了一 系列公民的基本权利 其主要依赖于法律的 实施而得以保 障 但在以下两种情况下 就需要通过宪法救济制度 保障公民的 宪法权利 一是当规 范性文件与 宪法抵触 时 二是当没有制定规范性文件将宪法权利具体化而公权力直接依据宪法作出具 体行为 时 针对这两种情况 各国根据本国的卧睛建立了较为完善的宪法救济制度 近年来 我国发 生了一 些 宪法事例 说明在现有基拙上有进一步完善我国宪法救济制度的必要 关键词 公民 宪法权利宪法救济宪法诉讼 违宪审查 马克思说 宪法是人权保护书 列宁说 宪用 更重要的目的在于 通过国家权力的作用而 法是一张写满人民权利的纸 两位伟人的思想是保 障这些基本人权或者基本权利的实现 我们知 一致的 宪法 的核心和最高价值是保障人权 各道 法治的内涵之一是 有权利必须要有救济 国宪法都对人权中的基本部分即人作为人的最基没有救济的权利并不是权利 那么 在公民的宪 本部分的权利作了确认 并且随着社会的发展和法权利受到侵犯时 也应当为其提供相应的宪法 人们对于人作为人的基本需求的认识的提高 而救济 否则 公民的宪法权利也就失去了保 障 在宪法中不断扩大着基本人权或者基本权利的内宪法作为人权保障书的基本价值也就 自然得不到 容和范围 宪法确认了一系列基本人权或者基本实现 这个社会和国家也就实际上不存在宪法 权利 其目的不仅在于起到一种宣告或者宣示作 一 公民宪法权利案件及其存在的问题 近年来 我国发生一系列涉及宪法适用问题 的案件或者事件 这些案件或者事件提出一个共 同的问题 在公民的宪法权利得 不到法律救 济 时 应当通过何种途径获得宪法救济 例一 刘燕文诉北京大学学位评定委员会案 刘燕文系北京大学的博士研究生 通过了博 士研究生的综合考试 导师认为其博士毕业论文 达到了博士学位水平并予以推荐 同行专家评议 认为其论文也达到了博士学位水平 可以答辩 论文答辩委员会经过答辩认为其论文达到了博士 学位水平 建议授予其博士学位 系学位评定委 员会分会经过表决认为其论文达到了博士学位水 平 也建议授予其博士学位 北京大学学位评定 委员会经过表决认为其论文没有达到博士学位水 平 决定不批准授予其博士学位 在此基础上 北京大学根据这一决定 作出了不发给毕业证书 的决定 而发给结业证书 由此引发讼案 本案有许多法律问题值得研究 但在诉讼中 原被告争论的一个焦点问题是 北京大学是一个 综合性院校 北京大学学位评定委员会是由多学 科的专家组成的机构 而这些专家中只有一人属 刘燕文所读学科 即只有这一人能够读懂刘燕文 所写论文 换言之 不批准授予刘燕文博士学位 决定 是由一批 门外 汉 作出的 年由全 中国人民大学法学 院教授 法学博士 博士生导师 一 一 汤人 已弓去事例月介弓兑国 已弓寿理义亏齐制及的兜毛乡 国人大常委会制定的 中华人民共和 国学位条 例 所确定的学位授予体制是 由论文答辩委员 会提出是否授予学位的建议 而由学位评定委员 会作出是否批准的决定 无疑 北京大学的做法 是符合 学位条例 的规定的 而刘燕文及其代 理人认为 学位条例 所规定的这一学位授予 体制是不合理的 侵害了公民受宪法保护的受教 育权 那么 判断 学位条例 的规定是否合理 的依据是什么呢 当然只能是在地位上和效力上 高于它的宪法 因我国的法院无权依据宪法审查 法律是否合宪 即法院没有违宪审查权 故虽然 在诉讼中双方当事人就这一问题进行了激烈的争 论 但法院最终不予以认定 问题 在根据宪法制定了法律的情况下 当 事人在诉讼中认为适用于该案件的法律违反了宪 法的规定 原则 精神 而法院无权依据宪法审 查法律 当事人的宪法权利通过何种途径 获得救 济呢 例二 王春立等诉北京市西城区选举委员会 案 王春立等 人为北京民族饭店下岗人员 在下岗期间正逢北京市西城区人大代表选举 民 族饭店选区将王春立等 人列人了选民名单并 张榜公布 但未发给选民证 也未 通知参加选 举 致使王春立等 人未能参加选举以行使自 己的选举权 王春立等 人据此向西城区法 院 提起诉讼 要求确认选举委员会的行为违法 同 时并要求经济赔偿 北京市西城区法院以没有法 律依据为 由裁定不予受理 原告对该裁定不服又 向中级法院提出上诉 中级法院对上诉人的上诉 予以驳回 问题 宪法规定的公民权利在没有法律具体 化的情况下 公民认为其宪法权利受到侵犯 无 法通过法律诉讼获得救济 其应 当通过何种途 径获得救济呢 如果既不能通过普通的法律诉讼 获得救济 又没有相应的宪法诉讼或者其他途径 获得救济 宪法确认的公民权利也就成了空中楼 阁 水 中月 此类案件或者事件还有一些 如男女同学读 书期间同居怀孕 所在大学依据本校的规定予以 开除处分 学校的规定是否违反了宪法的原则或 者精神 夫妻在家中观看黄碟 公安派出所依据 现行相关的规定 进人住宅将夫妻两人带走 现 行的规定是否违反 了宪法 的原则 或者精 神 等 等 笔者预计 在未来的几年中 涉及宪法问题 的案件或者事件还会大量出现 原因在于 公权力与私权利的冲突 在计划经济体制下 公 权力优位于私权利 私权利之于公权力处于服从 的地位 甚至是绝对服从的地位 经过 余年 的改革开放 人们的观念和意识发生了 巨大变 化 私权利绝对地服从于公权力的观念逐渐遭破 弃 私权利与公权力之间的界限由宪法和法律在 具体问题上的利益衡量而确定 同时 公权力存 在和作用的基本目的也是围绕着 私权利的更 大 更好实现 由公权力优位的观念所决定 公 权力在行使过程 中并不遵循 有 限政府 的原 则 而是本着 便于管理 的原则 这样 就与 现代公权力行使的一般要求相冲突 最突出的表 现是 公权力在行使过程中有一些任意性的要求 或者说有一些武断的要求和规定 这些要求和规 定缺乏正当性和公正性 公权力在行使过程 中的一些要求和规定 适用于计划经济体制 而 并不适用于市场经济体制 或者说 与市场经济 体制是相抵触和矛盾的 我国选举法和民事诉讼法对选举纠纷只规定了一类案件 即选民名单案件 在选民名单公布以后 某人认为选民名单存在问 题 或者认为应当列入选民名单而没 有列人 或者认为不应当列入选民名单而 列人时 可以向选举委员会 提出申诉 由选举委员会 对申诉作出决定 如 果对该决定 不服 当事人可以向人民法院提出诉讼即选民名单案件 人民法 院在选举 结束前作出判决 一审终 审 我国所有 的法律对除此以外的其他选举纠纷案件的诉讼问题没有作出规定 我国的人民法院组织法及行政诉讼法 民事诉讼法 刑事诉讼法都明确规定 人民法院依照法律独立行使审判权 从我国宪 法关于全 国人大和全国人大常委会拥有 宪法监督权 的规定看 人民法院不 具有宪 法监督权 即人民法院不能根据宪法 进行合宪性 审 查判断 例如 政府在作出一些规定和提出要求时 并不考虑其必要性或者正当性 而是从有利于行政管理出发 由是 一些企业也 纷纷进行效仿 在进 行招聘时 无端地规定限制性条件 诸如年龄条件 学历条件 身高条件 户籍条件 性别条件等等 国家机 关或者企业事业单位 在设计表格时 从来不考虑为什么要 当事人填写这些内容 是否有权力要求当事人填写这些 内容 一 一 去学月尺 二 建立公民权利宪法救济制度的必要性 宪法是法的一种 是一个国家的法的体系 的确认的法律权利与宪法权利的规定 原则和精神 组成部分 因此 宪法具有法的所有属性和特不一致时 依据这样的法律文件所保障的权利必 征 如法是以规范 的形态调整社会关系 具有一然侵犯了公民的宪法权利 在这种情况下 就需 般效力 这种效力是直接的 它依靠国家的强制要启动宪法救济制度 以保障公民的宪法权利 力保障实施 宪法也是规范 具有法规范的基本由于侵犯公民宪法权利的对 象是法 律文件 所 要素 具有一般效力 除了具有最高的效力外 以 所谓的宪法救济 实际上是审查法律文件是 还具有直接的效力 也依靠国家的强制力保 障其否符合宪法 在认为违反宪法时 并撤销相应的 实施 这是建立宪法救济制度的基本前提 法律文件 宪法之为 母 法 是因为宪法是法律 的制可以将上述论述整理如下 法律 法律权 定基础和依据 法律的内容是宪法规定 原则和利 法律救济 基本方法为法律诉讼 宪法 精神的具体展开 因此 法律规范是宪法规范 的 宪法权利一宪法救济 基本方法 为宪法诉 具体化 就权利而言 宪法确认了公民的基本权讼 当法律与宪法相一致 法律权利与宪法 利 在宪法规定的基础上 法律作了具体化和展权利相一致时 法律权利受到侵犯即意味着宪法 开 换言之 宪法确认的公民权利我们将其称之权利受到了侵犯 启动法律救济 既保障了法律 为 宪法权利 那么 由法律所规定的公民权权利 又保障了宪法权利 也就无须启动宪法救 利可以将其称之 为 法律权利 由于宪法规济 当法律与宪法不一致 法律权利与宪法权利 范在位 阶上和效力上要高于法律规范 法律规范不一致时 启动法律救济是无济于事的 需要启 与宪法规范相抵触 法律规范无效 可见 宪法动宪法救济以保障宪法权利 权利也就高于法律权利 法律权利如果与宪法权另一方面 立法机关通过制定法律将宪法规 利相抵触 法律权利无效 定 原则和精神具体化 需要有一个时间过程和 基于此 在法律权利与宪法权利一致的情况认识过程 这样 就可能存在在某些领域 仅仅 下 公民的法律权利受到侵犯 其宪法权利也 同有宪法的规定 而没有法律的规定 换言之 在 时受到了侵犯 法律上通过为公民提供法律救济公民的宪法权利没有被具体化为法律权利的情况 以保障其法律权利 其宪法权利也就同时受到了下 就无法通过实施和保障法律权利的形式 通 保障 在这一意义上 法律得到适用 宪法也就过法律诉讼的方式 以保护公民的宪法权利 而 得到了适用 法律 的效力得到了体现 宪法的效如前所述 宪法是法的一种 不仅具有最高的效 力也就得到了体现 目前我国已经建立了 比较健力 还具有直接的效力 如果在没有法律时 就 全的法律救 济制 度和途径 主要有三大诉讼制不能直接去实施宪法上 的规定 那么 宪法是 度 即民事诉讼 刑事诉讼和行政诉讼 还有行法 具有最高和直接的效力 进而言之 由宪法 政复议制度 仲裁制度等 公民在认为 自己的法所确认的公民的基本权利也就成为了一纸具文 律权利受到了侵犯时 即可以运用这些制度以救归根结底 宪法也 就没有了效力 至少可以认 济自己的权利 为 宪法 的效力是被动的 而这些都是不符合宪 但是 当法律文件违反宪法 法律文件中所法作为法 的基本属性的 宪法规定的基本权利的主体通 常是公民 而法律规定的权利的主体通常并不是公民 而是其他身份的 主体 如 消费者的权 利 学生的权利 教 师的权利 子女 的权利 父母的权利 公务员 的权利 等等 宪法需 要保护的是公民的基本 权利 而法律需要 保护则是其他身份的主体的权利 关于违 宪审查 与宪法诉讼的关系 我认为 宪法诉讼是进 行违宪 审查的一种方法 有些国家的违 宪审查采用宪法诉讼的方 法 而有些国家并不采用宪法诉讼的方法 或者 同一个国家在违 宪审查时 有的途径采用宪法诉讼 有 的途径并 不采用宪 法诉讼 但宪法诉讼是进行违宪审查的一种基本方法 实践证明 采用宪法诉讼的方法比采用其他方法进 行违宪 审查 其效果 更为 明显和突 出 一 一 从乡已 弓条事例粉我国 已法习火济制 度的兜菩 可见 在不能或者无法通过启动法律救济以 保障公民宪法权利的情况下 直接启动宪法救济 以保障公民的宪法权利就显得尤为必要 当然 这种情况下的宪法救济所审查的对象与上述第一 种情况有所不同 它主要是通过审查国家机关运 用公权力的具体行为 以判断公权力是否侵犯了 公民的宪法权利 三 其他国家的宪法救济制度 本着 有权利必然要有救济 的原则 其他 国家在长期的宪政实践 中 根据本国的具体情 况 建立了 比较健全的宪法救 济制度 大体而 言 主要有两种类型 即英美型和大陆型 一 英美型 英美型即英美法系国家所采用的由普通法院 通过审理具体案件的方式在公民认为其宪法权利 受到侵犯时直接适用宪法给公民提供宪法救济的 制度 根据需要宪法救济的具体情形 法院有以 下两种做法 在立法机关已经制定了法律的情况下 公民在认为 自己的权利受到侵害时 依据法律 向 普通法院提起普通的法律诉讼 普通法院在受理 该案件以后 在法律诉讼中首先查明案件事实 并在此基础上依据法律作出判决 而在依据法律 作出判决时 法院依据宪法对适用于该案件的法 律进行审查 如果认为该法律符合宪法 在判决 时予以适用 如果认为该法律与宪法相抵触 在 判决时即拒绝适用 在没有法律的情况下 公民认为其宪法 权利受到了侵犯 因为宪法也是法 法院予以受 理 在对宪法进行必要的解释后 直接依据宪法 作出判决 英美法系国家之所以可以由普通法院通过受 理具体案件的方式为公民提供宪法救济 除普通 法院具有崇高的地位 尊严和权威外 与普通法 院对宪法拥有解释权及英美法系所特有的 先例 约束原则 是分不开的 在英美法系国家 在传统上法院对所有的法 都具有解释权 其 中包括对宪法也具有解释权 法院对宪法和法律的解 释权并不是宪法赋予的 而是英美法系传统上所固有的 普通法院解释宪 法和法律 被认为是司法权的必要组成部分 普通法院适用宪法 无论是判断法律是否符合宪 法 还是判断公权力的具体行使是否符合宪法 都需要对宪法作权威性 的解释 如果普通法院对 宪法没有解释权 实际上就无从判断法律是否符 合宪法 以及行使公权力的具体行为是否符合宪 法 在英美法系国家 普通法院作为司法机关 其任务就是受理和审理具体案件 法院只有针对 具体案件适用宪法 提供宪法救济 因而法院的 判决仅对特定案件的当事人有效 法院对特定的 当事人提供宪法救济 如前所述 作为宪法救济 的情形之一是 法院审查适用于具体案件的法律 的合宪性 法院如果认为该法律违宪 即在具体 案件的判决书中拒绝适用 而无权予以撤销 法 院的判决与法规范不同 不具有一般效力 而只 具有个别效力 因此 被法院认为违反宪法的法 律 仅仅不适用于特定案件的当事人 这样 就 出现了一个矛盾 法院之所以在判决中拒绝适用 某项法律 是因为该项法律违反了宪法 而由于 法院无权撤销该项法律 仅能够在具体案件中消 极地不予适用 使该法律在形式上仍然是一项有 效的法律 对案件 当事人以外的人仍然有效 解 决这一矛盾的方法是 作为英美法系的特有原则 即 先例约束原则 根据这一原则 上级法 院 所作判决对下级 法院未来的判决都具有约束力 因此 上级法院特别是最高法院在一个判决中认 定某项法律违反宪法而拒绝适用 下级法 院在未 来的判决中都将拒绝适用 这样 该项法律虽然 普通法院在判决理由部分对适用于该案件 的法律的合 宪性进 行审查 法院的这一 审查是基于审理所受理的具体案件的需要 因此 是一种附带性审查 法律审理该案件的具体对象仍然是当事人之间的权利义务纠纷 而非法 律是否合宪 因此 法 院无权撤消 被认为违反宪法的法律 而只能拒绝适用该法律 在英美法 系看来 法 院适用法规范以解决纠纷 而又无权解 释法规 范 这是不可思议的 宪法是控制国家权力之法 而国家权力运行 的基本方式是 依据宪法制定法 律和依据宪法实施具体行为 法学月民 在形式上并没有被任何机关所撤消 但事实上已 经 死亡 上级法院的判决虽只具有个别效力 但其与英美法系所特有的 先例约束原则 相结 合 其判决形成了判例 而判例具有法 的一般效 力 同理 法院在对公权力的具体行为引起的纠 纷进行审理时 首先需 要对宪法的规定进行 解 释 而这一宪法解释伴随着判决与先例约束原则 的结合而成为判例 并具有一般效力 二 大陆型 大陆型即由大陆法系国家所采用的由专门机 关在公民认为其宪法权利受到侵犯时所提供的宪 法救济制度 大陆法系国家通常在传统的三权分 立 的基础上即在立法机关 行政机关和司法机关 以外成立了专门机关以提供宪法救济 专门机关 一般称 宪法法院 个别国家另有称呼 如法 国称 宪法委员会 等 宪法法院并不是普通 司法机关 它不受理和审查具体的法律案件 宪 法法院是作为宪法保障机关而设置的 在宪法的 制度安排上 它是作为立法机关 行政机关和司 法机关之外而超脱的专门审查该三机关的行为是 否符合宪法的国家机关 一个国家通常只设置 一所宪法法院 在联邦制国家 除联邦设置一所 保障联邦宪法外 各州 邦 还设一所州 邦 宪法法院以保障各州 邦 宪法 但联邦宪法法 院与各州 邦 宪法法院之间并不存在 隶属关 系 各 自具有不同的权能 宪法法院作为为公民提供宪法救济的专 门机 关 其具体做法是 在有法 律将宪法 的规定 具体 化的情况 下 依照 穷尽法律救济 原则 公民先寻求法 律救济 即先向普通法院提起法律诉讼 在法律 诉讼中 案件当事人如果认为适用具体案件的法 律违反宪法 可以向普通法院提出 普通法院如 果也认为该项法律可能违反宪法 即诉讼中止 将作为该案件审理依据的法律向宪法法院提出是 否合宪的问题 宪法法院依据宪法对该项法院的 合宪性进行审查 并作出决定 将法律是否合宪 的决定交与普通法院 普通法院根据宪法法院的 判断 审理具体的法律案件 在具体的法律诉讼 中 当事人认为适用 该案件的法律违反宪法 而要求普通法院移送宪 法法院进行合宪性审查 但普通法院认为该法律 并不违反宪法 没有进行移送 径直依据该法律 作出判决 当事人在普通法院作出终审判决后 以普通法院的判决依据违反宪法为 由 向宪法法 院提出控诉 宪法法院在接到案件当事人的宪法 控诉后 依据宪法对作为普通法院判决依据的法 律的合宪性进行审查 如果认为违反宪法 普通 法院即需要重新根据有效的法律作出判决 如果 宪法法院认为符合宪法 即驳回当事人的诉讼请 求 在没有法律将宪法的规定具体化的情况 下 公民如果认为 自己的宪法权利受到公权力的 侵犯 而又无法通过普通的法律诉讼救济自己的 宪法权利 在此种情况下 公民可以直接依据宪 法的规定向宪法法院提起宪法控诉 在大陆法系国家 普通法院之所以不能在普 通的法律诉讼中为公民提供宪法救济 主要是因 为 普通法院不具有宪法解释权 同时 大陆法 系国家也不存在英美法 系 的 先例约束原则 大陆法系国家在议会神话破灭以后 对议会已经不再如先前那样迷信 而同时仍然对司法机关持有戒心的情 况下 迫不得已 而在立法 机关 司法 机关和行政机关之上 在宪法之下 设立了作为宪法保障机关的宪法法 院 宪法法院是作为专 门的宪法救济机关而设立的 它不审理普通的法律诉讼 因此 其诉讼对象为法律及行使公权力的具体行 为 它在 审理后如果认为法律或者具体行为违反宪法 有权予以撤消而非 拒绝适用 与英美法系 国家的法院既审理 宪法案件又审理法律案件 既提供宪法救济又提供法律救济 既解决宪法问题又解决法律问题 不同 大 陆法 系国家的普通法院只审理法律案件 提供法律救济 解决法律问题 而宪法法院 审理宪法案 件 提供宪法救济 解决 宪法问题 宪法法院只有权审查普通法院作为法律诉讼的依据 而无权审理当事人之间具体的法律纠纷 德国某州曾经制定 家务劳动 日法 该法规定 企业 若雇 佣单身母亲 除法定休息日外 要另 给其一天的休假 以便其料理 家务 该法在实施了若干年后 某单 身父亲提出应参照该规定 执行 也享受一天 的休假 于是向雇佣其的企业主提出应支付若干年来的加班 费 企业主不予理睬 该单 身父亲向劳动法院提起诉讼 认为或者应参照该法执行 或者该法 违反德国基本法关于男女平等的规定 劳动法院认为 该法 并不 违反某本法关于男女 平等的规定 驳回诉讼请求 该单身父亲 向宪法法院提起宪法 控诉 认为作为劳动法 院判决依据的 家务 劳动 日法 违反基 本法 宪法法院经审理认为 基于同样的原因只对妇女进行照顾而对 男子并 没有照顾 该法违反了基本法而应予以撤 消 一 一 乃人宪 条事例香我国宪法翻欠济制度的兜善 普通法院的判决无法变为判例 普通法院的判决 也就无法由个别效力变为对社会成员普通适用的 具有一般效力的法规范 由于历史传统和现实政 治等原因 提供宪法救济的权力交与立法机关 行政机关和普通法院中的任何一个国家机关 都 存在着这种或者那种障碍 在此种迫不得已的情 况下 成立了专门的宪法法院 由其提供宪法救 济 在大陆法系国家中 法国无疑是一个比较特 殊的国家 由于法国在传统上 比其他大陆法系 国家更为信任立法机关 更为不信任司法机关 因此 法国长期以来 没有建立起有效的违宪审 查制度 更不用说在公民的宪法权利受到侵害时 为公民提供宪法救济了 法国在第四共和国宪法 年 上在议会内设立了宪法委员会 由于 没有任何 实际效用 在第五共和国宪法 年 上在三权外设立了独立的宪法委员会 而该 委员会在设立时的基本目的是协调三权之间的关 系 特别是立法权与行政权之间的关系 并不是 从提供宪法救济出发的 也只是在其效果仍然不 明显 的情况下 特别是公民权利保 障的任务迫切 的情况下 于 年 修改宪法 增 加了两院各 名议员可以在法律通过以后向宪法委员会提 出审查请求的规定 因此 在法国 公民个人在 认为法律侵犯其宪法权利或者公共权力的运行侵 犯其宪法权利时 不能向宪法委员会提出审查请 求 普通法院在审理具体案件时 不仅不能象美 国的法院那样审查法律的合宪性 甚至也不能象 德国的普通法院那样有提出法律是否违反宪法的 疑问的权力 公民是通过 自己在议会中的代表向 宪法委员会提出审查请求的 四 我国的宪法救济制度及其完善 一 我国现行的宪 法救济制度 在我国 国家的一切权力属于人民 而人民 行使国家权力的机关是全国人大和地 方各级人 大 其中 全国人大和全国人大常委会是全国人 民行使国家权力的机关 因此 维护全国人大和 全国人大常委会的地位 权威和尊严 就是保证 了全国人民有效地行使管理国家的权力 受此决 定 在我国由最高国家权力机关制定宪法 修改 宪法并解释宪法 并制定法律 修改法律和解释 法律 同时还 由它们监督宪法的实施 等等 特 别是 根据宪法的规定 宪法的解释权由全国人 大和全国人大常委会行使 而不能由其他国家机 关行使 如前所述 提供宪法救济的国家机关必 须同时具有宪法解释权 英美法系国家由普通法 院在审理具体案件过程 中提供宪法救济的体制 以及大陆法系国家成立专 门的宪法法院提供宪法 救济的体制 在我国由于普通法院并不具有对宪 法的解释权 受政治体制所决定 又不可能在人 民代表大会体制外设立宪法法院 因此 英美法 系和大陆法系的宪法救济制度在我国必然受到质 疑和排斥 但是 现行宪法关于宪法监督的规定并不具 有可操作性 公民不可能直接根据宪法的规定 向 全国人大或者全国人大常委会寻求宪法救济 实 证证明也是不可行的 刃年由全国人 大通过 的 中华人民共和国立法法 就此作了 比较具体 化的规定 对全国人大常委会审查规范性 文件是否 违宪的启动程序作了规定 立法法第 条根据 主体的不 同对全国人大常委会审查规范性文件是 否违宪的启动程序作了两个方面的规定 国 务院 中央军事委员会 最高人民法 院 最高人 民检察院和各省 自治区 直辖市的人大常委会 如果认为行政法规 地方性法规 自治条例和单 行条例同宪法或者法律相抵触的 可以向全国人 大常委会书面提出进行审查的要求 由全国人大 属于大陆法系 国家的意大利在历史上曾经采用英美法系国家的体制 由普通法院提供宪法救济 其结果是以失败而告终 不 得已又采用大陆法系国家的做法 设立宪法法院 同样属于大陆法系国家 的日本至今仍采用英美法 系 国家的做法 其原因是因为日 本的宪法是由美国人起草的 在适用美国式体制时 日本由于没有英美法 系的先例约束原则而出现了一些困惑 学者们提出了这样 或者那样的方案 以解决这些困惑 一 一 法学家 常委会工作机构分送 有关的专 门委员会进行 审 查 提出意见 上述国家机关的其他国家机 关和社会团体 企业事业组织以及公民如果认为 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 同 宪法或者法律相抵触的 可以向全国人大常委会 书面提出进行审查的建议 由全国人大常委会工 作机构进行研究 必要时 送有关的专门委员会 进行审查 提出意见 上述两者的区别在于 中央国家机关 除国 家主席外 和省级人大常委会提出要求 即启动 全国人大常委会对行政法规 地方性法规 自治 条例和单行条例是否符合宪法或者法律的审查程 序 而此外的其他主体提出建议 不一定能够启 动全国人大常委会对行政法规 地方性法规 自 治条例和单行条例是否同宪法或者法律相抵触的 审查程序 要由全国人大常委会的工作机构研 究 视其 必要性 立法法第 条第 款规定 全国人 大专 门委员会在审议中认为行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的 可以向制定机关提出书面审查意见 也可以由法 律委员会与有关的专门委员会召开联合 审查会 议 要求制定机关到会说明情况 再向制定机关 提出说明审查意见 制定机关应 当在两个月内研 究提出是否修改的意见 并向全国人大法律委员 会和有关的专门委员会反馈 根据这一规定 全 国人大专门委员会特别是法律委员会经过审议后 提出的审查意见 是具有法律效力的结论 在一 般情况下 制定机关应当按照审议意见 进行修 改 制定机关如果不按照各专门委员会的意见 进行修改 必须提出不予修改的意见 在一定意 义上说 全国人大专门委员会是一个相对独立的 违宪审查机构 制定机关在接到 书面审查意见后两个月 内 必须向法律委员会和有关的专 门委员会提出 是否修改的意见 根据这一规定 无论是否由法 律委员会向制定机关提出的审查意见 制定机关 除向提出审查意见 的专门委员会提出是否修改的 意见外 都应当向法律委员会提出是否修改的意 见 可见 法律委员会在违宪审查 中的地位和作 用更为重要和突出 立法法第 条第 款规定 全国人 大法 律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法 规 地方性法规 自治条例和单行条例同宪法或 者法律相抵触而制定机关不予修改的 可以向委 员长会议提出书面审查意见和予以撤销 的议案 由委员长会议决定是否提请常委会会议审议 按 照这一规定 在法律委员会和有关专门委员会与 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例制 定机关之间意见不一致时 由委员长会议讨论决 定是否交付常委会审议 因此 法律委员会和有 关的专门委员会的书面审查意见 只具有相对的 法律效力 行政法规 地方性法规 自治条例和 单行条例制定机关有不服从的权利 在有不同意 见时 由全国人大常委会作最终决定 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条 例制定机关如果同意法律委员会和有关专门委员 会的书面审查意见 由制定机关自己进行修改 而如果行政法规 地方性法规 自治条例和单行 条例制定机关不同意法律委员会和有关专门委员 会的意见 后又被全国人大常委会决定认为违反 宪法或者法律 则不是由其自己修改 其制定的 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例被 全国人大常委会予以撤销 二 现行宪法救济制度存在的主要问题 现行宪法所建立的宪法救济制度虽然经过立 法法的具 体化 但 仍然存在一 些 问题 总体上 说 存在的主要问题是 第一 宪法和立法法的规定 都是从违宪审 查的角度规定 而不是从为公民提供宪法救济的 角度规定的 如前所述 英美法系的制度完全是 罗马尼亚 年宪法在大国民议会内成立了 宪法与法 律委 员会 协助大国民议会行使宪法监 督权 根据 宪法规定 其职 权是 对于法律是否符合宪法 向大国民议会提 出报告 或者意见 对于具有法律效力的命令以及部长会议的决定 按照大国 民议会的工作规程 审查其是否符合宪法 适用宪法第 条一般地规定各常设委员会的职权和活动原则 从理论上说 宪法和 法律委员会对全部国家机关的任何行 为是否符合宪法都有审查权 但不一 定有最终的决定权 南斯拉 夫 年 宪法上 的宪法法 院 其职权包括 判断法规是否符合宪法和法律 判断社会政治共同体的职能争议 判断不同机关之 间的权限冲突 可见 立法法的这一规定是借鉴了罗马尼亚 南斯拉夫等一些国家的经验 一 一 乃人兜弓去事例粉我国宪弓去理欠弓齐制度的兜善 从为公民在认为其宪法权利受到公共权力的侵害 时提供相应 的宪法救济出发的 大陆法系的制度 既是从保障宪法秩序又是从为公民提供宪法救济 的角度规定的 法国的制度则是从保障宪法秩序 和协调总统 立法机关 行政机关和司法机关关 系及保 障少数人的宪法权利免受多数人通过普通 立法侵害而出发的 而美国式的制度和德国式的 制度已经成为宪法发展的潮流 英美法系国家通 常采用美国式的制度 目前有印余个国家采用 这一类型 的制度 大陆法系国家通常采用德国式 的制度 目前有 余个国家采用这一类型的制 度 而采用法国式制度的国家仅法国一国而已 在宪法为最高法得到社会成员的普遍认知并由宪 法明确宣告后 建立违宪审查是必然的 但违宪 审查的基本出发点则只能是为了审查与宪法相抵 触的法律文件 形式上看 是为了维护宪法的最 高地位和权威 而实质上是为了保障由宪法所确 认的公民基本权利和自由 因此 虽然各国都建 立了违宪审查制度 但启动特定国家机关对法律 文件的合宪性进行审查的主体如果没有公民 该 国的违宪审查 制度的效 果必然是一般的 在德 国 多个主体可以就法律文件的合宪性向宪法法 院提出异议 包括总统 总理 议长 最高法 院 他们可以抽象地在法定时间内向宪法法院提 出审查要求 但从实证看 由公民在穷尽法律救 济后 再就法律文件的合宪性提出审查要求是启 动宪法法院进行合宪性审查的主要途径 同时 在普通法律诉讼过程中 案件的当事人向普通法 院提出案件所适用的法律文件违反宪法 应 当诉 讼 中止 由普通法院送请宪法法院先进行合宪审 查 也是启动宪法法院进行合宪性审查的一个重 要途径 立法法除规定了一系列国家机关可以就行政 法规 地方性法规 自治条例和单行条例的合宪 性进行审查外 还规定公民也可以就行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例的合宪性向全 国人大常委会提出审查建议 尽管通常是从违宪 审查的角度向全国人大常委会提出审查请求 但 也不排除其中有的国家机关是从公民权利救济的 角度提出审查请求 例如 最高人民法院作为有 权提出审查请求的主体 在案件审理过程 中 案 件的当事人认为适用于该案件的法律文件违反宪 法 要求最高人民法院进行诉讼中止 或者最高 人民法院自己认为适用于所审理案件的法律文件 可能违反宪法 进行诉讼中止 向全国人大常委 会提出审查请求 但是 对最高人民法院如何向 全国人大常委会提出请求 全国人大常委会在经 过审查后给予什么答复 在多长时间内给予答复 等这些基本的问题都没有作出规定 根据立法法 的规定 其他人民法院也有权向全国人大常委会 提出审查建议 但对此类建议的提出与诉讼的关 系没有规定 从法理上说 最高人民法院和地方 各级人民法院的工作方式就是审理具体案件 在 没有发生具体案件的情况下 是不能就法律文件 是否违反宪法表示自己的态度的 公民在普通的法律诉讼中能否向普通法院提 出适用于具体案件的法律文 件是否合宪的异议 以及公民在穷尽了法律救济后在何种条件下可以 向全国人大常委会提出审查建议 立法法也没有 作出明确的规定 同时 在存在行政法规 地方性法规 自治 条例和单行条例对宪法的规定作具体化的情况 下 如果这些法律 文件侵害了公民的宪法权利 公民可以对这些法律文件的合宪性 向全国人大常 委会提出审查建议 但在宪法的规定没有被法律 文件具体化的情况下 公民的宪法权利如果受到 保障 就更没有规定 第二 缺乏专门的宪法救济机构 根据宪法 的规定 全国人大和全国人大常委会是我国的宪 法监督机关 全国人大所设立 的专门委员会是协 助它们进行宪法监督 的机构 而根据立法法的规 定 全国人大常委会是实际上 的宪法监督机关 全国人大专门委员会协助全国人大常委会进行监 督 无论是全国人大还是全国人大常委会 它们 作为我国的最高国家权力机关 承担着极其繁重 的任务 就全国人大而言 其作 为非 常设机关 每年召开一 次会议 每次会议的会期