行政强制措施的模式分析.doc

行政强制措施的模式分析一、问题、意义及方法行政强制是行政权单方意志对社会事务的强行改变，因其来自于国家暴力并被表达为公共意志，个人权利与自由极易受其践踏，法治国家要求行政强制必须受到法律的严格规制。行政强制法限定行政强制权力，规范行政强制行为，通过维权与限权在秩序与自由的博弈中守卫社会和谐，重要性不言自明。行政强制措施是行政强制法的主要规制对象，但作为一种复杂的社会现象，公众、行政机关及学界对行政强制措施的认识并不统一，往往徘徊在日常生活语义、政策文件语义与法学语义之间。即便在学界，对行政强制措施的认识也存在争议，1其争论往往因不在同一话语平台进行而无法对话。理论的纷争致使在执法层面上，行政强制措施或屡屡因侵害私权，引起公众的不满和对抗情绪甚至引发群体性事件;另一方面，一些必要社会管理活动因缺乏有效强制手段支撑而无法实现管理预期或降低管理绩效。那么，究竟什么是行政强制措施?其价值何在?应如何使用?实施方式又有哪些?对这些问题的回答有助于提高公众对行政强制措施的理解度和接受度，保证行政强制法制得到充分的理解和适用，降低执法成本，并最终实现行政强制法制的合法性和有效性2。分析学理上的纷争，可以发现分歧纠结在行政强制措施、即时强制及行政强制执行三个概念之间的关系上，由于语义表述的模糊性，仅通过语义分析来确定行政强制措施及其与行政强制执行的关系似为不能：若从字面语义将行政强制措施理解为实施“行政强制”的“措施”，则将行政强制执行归于其名下似乎并无不妥;而若将行政强制执行理解为“执行”“行政强制”的行为，则将行政强制措施归其名下也有道理。因而，通过探求行政强制措施与即时强制之间的关系来认识行政强制措施则成为一种选择。本文主要使用模式分析方法，将行政强制措施视为一种复杂社会现象加以抽象，在此基础上构建概念模型，作为认识和规范行政强制措施这一社会现象的基本工具。3二、紧急状态下行政强制措施的模式：即时强制即时强制最初在德国由行政强制执行中的直接强制演变而来，在普鲁士高等行政法院的裁判下，原本属于行政强制执行的具体执行方式的“直接强制”被转借成为“无须行政处分之强制执行”，进而将直接强制规定为一种涵盖“执行行政处分的直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序的直接强制”两种行政强制行为。由于直接强制中“直接”一词极易混淆，德国学者托玛建议以即时强制一词指称“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”这种行政强制行为，而后德国学者佛莱纳又把即时强制这一表述收入其名著德国行政法之制度中。此后，即时强制概念被德国立法机关接受，如德国联邦行政强制法第8条第2项以“事先无行政处分”来限定即时强制，德国联邦与各邦统一警察法标准草案第28条第2项将即时强制界定为“为防止危害所必需，尤其无法或不可能对责任人(招致危害之人，或应对危害负责之人)给处分或处分无效果，且在警察职权范围内，得不先经行政处分即掘于行政强制。”1可见，即时强制是行政机关在紧急状下所实施的一种事先无行政处分的强制行为。紧急状态作为对社会状态的一种客观描述，意指社会秩序已被破坏或正遭受严重威胁的社会无序的非正常状态。4由于社会秩序是社会进程中的连续性和确定性，是“人们在共同的社会性生产和生活过程中行为的有规则的重复性和再现性，是人与人之间形成社会关系的制度化和规范化”。2故紧急状态表现为社会进程中的不连续性、不确定性和无规则性及由此造成的社会关系的非制度化和非规范化，这不仅会严重损害个人利益，也会导致社会生活共同体的解体，危及人类生存，具有严重的危害性。加之紧急状态虽蕴含一定的客观必然性，但与常态事件相比，其诱因纷繁复杂，具体原因无法在短时间内获知;其表现千姿百态，在何时、何地，以何种方式、何种规模出现具有高度的或然性;发展的趋势和波及的范围也无法凭借有限的信息和成熟的经验在有限时间内作出准确的预判。这些又使紧急状态的危害程度无限放大，因此在紧急状态下，社会的首要目标便是尽快恢复秩序。而紧急状的态突发性、紧迫性特质决定了立法机关和司法机关无法承担应对职责，只有具有主动性、能动性的行政机关方能在有限时间内利用有限信息、迅速集中权力资源采取应对措施。如在1918年世界性流感爆发时期，美国芝加哥公共卫生部门长官命令警察抓捕在公共场所打喷嚏的人，而旧金山市政府则出台一项法规要求人们在公共场所用口罩遮住鼻子和嘴，否则以“逃避口罩罪”予以逮捕。3在社会常态时，这种行政权对私权的限制不免令人难以理解和接受，但1918年发生的世界性流感是人类所经历的最大流行性疾病之一，它在短时间内席卷全球，数月内造成4000万人死亡。了解这些，我们就可以理解即便在一个私权张扬的社会中，当其处于紧急状态时，行政权基于社会的“需要”必须更多的干预、限制私权，呈现扩张趋势。由此可见，紧急状态下的行政权必然出现扩张趋势，因为“在政府与自由的永久争议上，危机意味着更多的政府而较少的自由。”4并且，“无论法制观念如何普及和深入，都有发动这种强制性权力的必要。应该说，越是尊重基本人权、法治健全和完善的社会，越是有必要发动这种强制权力，以保护大多数国民的人权不受侵害，保障社会秩序和人民生活有条不紊。这是已被历史事实证明了的、无可辩驳的事实。”5而且紧急状态下行政权的扩张体现在两个维度：一是向其他权力领域扩张，表现在水平方向上的立法权和司法权的部分权能向行政权转移，以及垂直方向上的地方行政权的部分权能转移到中央行政机关;二是向市民社会自治领域扩张，表现在公民享有的权利和自由范围相应缩减。6行政权的扩张首先表现为自由裁量权的扩大，由于紧急状态下的社会事务的复杂程度急剧增加，人类有限理性决定了预先在立法中详尽规定应对措施是完全不可能的，事务复杂性与成文法滞后、僵化等局限性之间的紧张关系已发展到极致，授予行政机关更大的自由裁量权以应对危机就成为必然选择;此外，紧急状态的紧迫性不仅需要行政机关必须迅速采取应对措施，更需要应对措施即刻产生改变社会失序现状的实效，这必然要求简化对应急措施的程序性限制，如联邦德国行政程序法(1997)第28条第二款规定因情况紧急而需要立即作出决定的，可省略听证;第95条第一款规定在紧急情况下，可不遵守听证，书面证明、书面说明理由等程序规定。可见，紧急状态下行政权的扩张使得行政机关可以根据紧急状态的具体危险情况即时设定权利义务，而后为应对紧急状态的紧迫性，不必依赖相对人主动履行或行政强制执行，而是立即实现所设定的权利义务，这便是即时强制，有学者将其概括为“即时设定权利义务，即时执行”。7就即时强制是否具有“设定”权利并“强制”实现权利的问题，实际关涉权力与权利的关系。自欧洲启蒙运动时起，权利成为法学研究的核心范畴，启蒙思想家确立了包括生命权、自由权、财产权等权利在内的人类基本权利，并认为这些基本权利既非源自法律，更非授自国家，而是先于法律、国家存在的天赋权利，为保障基本权利的实现，人们达成契约;让渡部分权利形成权力并赋予国家组织来维护保障权利实现的基本秩序。由此可见，权利是个人在社会共同体生活的必要条件，权力则是这一社会共同体存续的前提，权利是权力的合法来源和目的，权力是实现和保障权利的工具。在此基础上学者构建了国家和社会分离的二元结构体系，国家组织必须以公共利益，特别是社会公平、秩序利益为根本目的，市民社会则以“自在自为、自由自治”为基本原则，权利只消极要求权力维持公正社会秩序即可，而且此时个人享有广泛的自由空间，权利的外部性有限，其行使一般并不涉及他人利益或公共利益，权利排除任何不必要的干涉，包括强制性帮助都是对个人权利和自由的威胁，个人当然有权拒绝。但在紧急状态下，社会失序使得再期待个人凭借自身实现权利已不现实，而且此时个人的自由空间受到极大限制，私利的外部性大大增强，其实现与否已不仅仅是个人利益的得失问题，更是社会秩序等公共利益可否实现、社会共同体能否维系的关键，5此时个人与社会都迫切需要国家权力(主要是行政权)突破原有限制，通过积极的甚至是强制的手段来帮助权利的实现，以确保个人利益的实现和社会共同体的存续，这是紧急状态下行政权扩张的根本原因。因此，作为紧急状态应对措施的即时强制，其功能就不仅限于即时设定义务，即时“设定”权利也是应对危机的必要选择，当然，这里的“设定”并非意指权力赋予或派生权利，而是意指行政权积极帮助实现权利，如在自然灾害等紧急情况时组织营救受害人，疏离安置受威胁人员，救助治疗危重病人，迅速恢复供水、供电、供暖、交通等公共产品的提供。可见，即时强制不仅限于规制性强制，也包括有保护性、救助性功能的“服务性”强制。我国学者对即时强制研究的时间相对较长6，但即时强制一词并未在我国立法中出现，至今仍是一个法学概念，由于中西法律制度、文化等方面的差异，致使学者在将行政强制措施与即时强制这二个概念进行对接时出现认识上的纷争。7本文无意罗列学者关于即时强制的不同定义并纠缠于言辞间的比较，而是希望回到问题的实质来回答在我国是否存在即时强制概念所指向的现象，即行政机关在紧急状态下实施的即时设定权利义务、即时执行的强制性行为。通过梳理我国立法规定，可以肯定我国现行立法中规定诸多即时强制措施，如中华人民共和国突发事件应对法第49条、第50条、第52条等条款规定，8中华人民共和国人民警察法第8条、第9条、第10条、第11条、第13条、第14条、第15条、第17等条款规定，9中华人民共和国戒严法第13条、第14条、第15条、第17条、第19条等条款规定，10中华人民共和国集会游行示威法第27条规定，11中华人民共和国传染病防治法第39条、第41条、第45条等条款规定，12此外突发公共卫生事件应急条例和破坏性地震应急条例等也规定有类似强制措施，而在实践中行政机关也一直将即时强制作为应对紧急状态的重要危机处置手段。13而在立法中的行为归类上，我国一直将以此种即时强制方式实施的行政强制行为纳入行政复议法第6条第二款和行政诉讼法第11条第二款所规定之行政强制措施范围内，可见即时强制是作为行政强制措施在社会紧急状态时的表现方式和实施模式而存在的。三、社会常态下行政强制措施的模式：一般强制如果说即时强制是行政强制措施在紧急状态下的模式，那么在社会常态下，一些国家的立法规定了行政强制行为的另一种实施方式，如西班牙公共行政机关及共同的行政程序法(1992)第72条第一款规定：“程序开始后，如果存在充分的判断要素，裁决程序的行政部门可以采取认为适当的临时措施，以确保可能作出的裁决之效力。”葡萄牙行政程序法典(1996)第8条第一款规定：“有权作出最终决定的机关，如恐不采取临时措施将对有关的公共利益造成严重或难以弥补的损害，而此顾虑系属合理者，则在程序中的任何阶段，可主动或应利害关系人申请，命令采取显属必要的临时措施。”8可见，此种行政强制行为实施方式是行政机关在社会常态下，为保证行政程序顺利进行所实施的程序性行政强制行为，它以社会常态为适用前提，以分权、限权和控权为实质的宪政秩序为背景，以法治秩序为轨迹，在常态法律框架内运行，作为政府的常规管理手段，以有限的行政自由裁量权为依托，遵循严格的程序制度，如说明理由，陈述申辩、听证、回避等。这一切决定了此种行政强制行为的实施方式虽为发现法律事实而具有强制属性，但在规则和程序的严格限制下，其强制性表现出有限性和平稳性的特征，追求公平与效率之间的价值平衡。通过考察我国立法规定和执法实践，可以发现在我国同样存在类似行政强制行为的实施方式，如中华人民共和国治安管理处罚法第82条规定治安案件调查中的传唤，公安机关首先告知违法嫌疑人在指定时间到指定地点接受询问，当违法嫌疑人未履行这一义务时，公安机关方可采取强制手段迫使其履行义务，此间公安机关的强制行为受规则和程序的严格限制，在满足发现案件事实需要、保证案件程序顺利进行的前提下，尽量减少对私权的干涉和限制，以维护社会相对稳定状态。在立法中的行为归类上，我国同样将以这种方式实施的行政强制行为纳入行政复议法第6条第二款和行政诉讼法第11条第二款所规定之行政强制措施范围内，为与即时强制相区别，可将其称为一般强制，作为行政强制措施在社会常态下的表现方式和实施模式。四、行政强制措施两种模式的比较一般强制与即时强制作为行政强制措施在不同社会状态下的表现方式与行为模式差异的根源在于：一般强制作为维持社会相对稳定的常规管理措施，其追求的价值目标是包括自由、秩序、公平、效率等在内的多元存在，每个目标都只具有相对合理性，由此产生的不确定性使目标无法成为判断一般强制正当性的标准，对一般强制自身及其实施过程的规定无疑更具确定性，所以，以行为规范核心的形式理性处于优先位置，因为“它指引的行动与行动的后果有更高程度的可计算性，而行动本身所追求与达到的目标却是不确定的。”9手段优先于目的，形式正义获得更强的指导性和约束力，对一般强制的正当性判断就转化为对其合法性判断，也就是合乎规范性判断，因此，为维护社会相对稳定状态，必须对一般强制进行严格的规范限制，而一般强制也必须遵循规范限制，确保一般强制的确定性和可预测行;而在紧急状态下，尽可能迅速恢复社会秩序、维持社会共同体存续的目标具有绝对的合理性及确定性，可以并应当成为即时强制正当性的判断标准，以行为目的为核心的实质理性获得优先地位，紧急状态要求行政机关必须“从形式主义向目的性或政策性导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心实质公正转变”，10实质正义具有更高的指导性和约束力。在此基础上，行政强制措施的一般强制模式和即时强制模式呈现出一系列的差异。首先，一般强制以有限的行政权为依托，而即时强制则以扩张的行政权为依托。现代国家处于认清保障目的，普遍设置分权机制，因为分权机制“不是积极地增进效率的原理，而是消极地防止滥用权力的原理。就是说，它的目的不是为了避免权力之间的摩擦，而是想通过不可避免的权力摩擦，使国民从专制下解放出来。”11虽为解决社会事务复杂性与成文法僵化之间的紧张关系，立法设置了行政自由裁量权，但常态社会事务的复杂程度还在人类理性所能预料和控制的范围之内，立法为此时的行政自由裁量权设置了有限的空间以确保行政权的行使不超过必要的限度，在立法权和司法权的监督制约下，行政权呈现出有限性、平稳性特征，在此基础上实施的一般强制也自然表现出有限性和平稳性;而紧急状态下的个人和社会“需要”立法权和司法权对行政权的限制进行必要的减弱，使行政机关享有根据突发事件的具体情况临机决断的裁量权，此时虽然以分权、限权、控权为实质的宪政基础仍然存在，但行政自由裁量权的扩大不可避免，在相对强大的行政权基础上实施的即时强制表现出扩张性和能动性特征。其次，一般强制以形式合法性为准则，其以相对人有阻碍行政程序顺利进行之行为或可能为适用前提，只具有限制性功能，所能限制的权利种类和程度也必须符合规则内容，以规则的工具性来确保常态下市民社会的自治与独立。而程序的意义不仅在于能有效抑制执法人员的恣意判断，建立权力运行的理性基础，而且可以为相对人提供能充分表达意见和异议的途径和机会，使相互冲突的利益能够在综合考虑后得到平衡，相对人的不满和对抗情绪也可以被程序所吸收，因此在某种程度上可以说“程序是法律的核心”，12所以一般强制要接受严格的顺序、步骤、时限、时效等程序性限制。与之相对，即时强制作为应对紧急状态的危机管理手段，更侧重于实质合法性，其以出现紧急状态这一事实为适用前提，而紧急状态的复杂性和成文法滞后、僵化等局限性之间的紧张关系往往导致规则对即时强制的约束性降低，需要依据紧急状态的具体情况在相对宽泛的规则范围内临机决断。加之紧急状态的紧迫性要求即时强制立即产生改变社会现有危机状况的实效，故对即时强制的程序性限制也十分有限。再次，一般强制毫无疑问其应在“法定”范围内实施，但由于“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间存在无法避免的矛盾”，13在紧急状态下，法的形式主义和对法的实质要求之间的矛盾进一步加深，当矛盾达到极致，以致“法定”的措施已无法有效应对紧急状态时，即时强制就有突破“法定”的必要。14在此问题上，即便自由主义理论大师洛克也不得不承认“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公众福利和利益的要求来处理。因为世间常能发生许多偶然的事情，遇到这些场合，严格和呆板地执行法律反会有害”。14甚至还有学者认为“危机或紧急状态下的政府不可能是立宪政府”，15因为“那些在危急时刻不能诉诸独裁的共和国一般将在严重情况发生时归于毁灭”。16虽然在现代法治社会中已无法接受这种极端的观点，但现实证明紧急状态下的即时强制确有突破“法定”的可能和必要，如西方国家实行的司法令状原则要求警察在实施人身搜查前必须先向治安法官申请许可令状，在未申请或申请被拒绝情况下，警察无权实施搜查行为，否则，搜查所获证据将被排除使用，警察自身也会被追究责任，可见，司法令状原则将警察权限制在一定范围内，以保护个人权利。但在1968年美国联邦最高法院泰利诉俄亥俄一案中，警察看到一个人在街上边走边向一家商店里看，走过去后又回头走，还是往这家商店看，然后再走过去跟另一个人窃窃私语，于是另一个人也来回往这家商店看。这两个人如此反复往这家商店看了十来次，然后他们跟第三个人一起打算离开这儿，警察觉得非常可疑，于是上前拦截，结果在他们身上搜出了非法携带的武器。辩护律师认为警察的搜查行为因缺乏许可令状而非法，但最高法院裁定警察在有足够理由怀疑行为可能破坏社会秩序的前提下，有权在街上拦截和搜查，并未违反宪法第四修正案规定，17最终确定了紧急状态下的“泰利拦截”原则。而近年来我国政府在应对紧急状态时的实践活动不断推动我国应急法律制度的不断完善，似乎从另一个角度印证了政府的应对措施也有超出“法定”的情形。正如有学者言，在社会常态时，“行政机关依据宪法和法律来行使权力，因而是具有宪法和法律依据的行为;在紧急状态下，行政机关通过对紧急状态的严重程度和公共利益的需要加以判断时，更多是依据自由裁量来行使权力，以便迅速恢复正常的宪政秩序，因而是超越宪法和法律的行为。”18虽然缺乏规范控制的即时强制不可避免引起人们的担忧，但在现代危机社会中，公共利益与个人利益之间并不存在绝对优先的关系，而是在不同社会状态下相对的优先关系，现代社会应尽力平衡二者关系并根据社会具体状态对其进行倾向性保护，因此，现代社会中对个人权利的保护并不是理想主义式的无条件的绝对保护，方式也绝非唯一，而是取决于社会具体状态。而且公共利益与个人利益之间并非截然对立，存在着有机包容关系，如秩序是自由的前提和基础，同时秩序本身也内涵自由价值，正如学者言：“自由只有通过社会秩序或在社会秩序中才能存在，而且只有当社会秩序得到健康的发展，才有可能增长。”19所以，当出现紧急状态时，暂时性迅速集中社会资源，特别是权力资源，以迅速恢复社会秩序便是对个人权利最好的保护方式。因此，即便可以肯定在法治国