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商事瑕疵登记的效力分析 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法学 研究方向：商法理论 作者姓名：赵忠平 指导教师：杨忠孝 y 1 0 1 3 4 0 3 商事登记法律制度是整个市场经济法律体系中不可或缺的组成部分，而商事登 记制度的效力是整个商事登记制度的核心。由于我国的市场经济体制还正处于完善 阶段，有关商事法律制度也还不完善，尤其还没有一部统一的商事登记法。但 是各种涉及商事登记的纠纷时有发生，特别是因各种原因造成的瑕疵登记而引起的 纠纷日渐增多，市场主体和交易形式也日渐复杂。因此研究瑕疵登记的效力就具有 十分重要的意义。 本文主要采用分类研究的方法对瑕疵登记的效力进行研究。通过分析比较几个 主要国家的商事登记制度，并从不同角度进行分析研究，提出一些立法建议。全文 共分三个部分。第一部分通过从商事登记的演变、登记的目的、登记制度的构成、 商事登记的规则和商事登记的性质五个方面来分析商事登记一般会产生哪些效力， 从而得出商事登记的效力是多层次的，并认为商事登记的效力可以分为基础效力和 具体效力。其中基础效力包括确认商主体的效力和公信力，具体效力可从对内效力 和对外效力、法定效力和约定效力的角度进行分析。第二部分通过分析瑕疵登记的 几种主要形态及其产生的原因，从瑕疵登记的结果和造成瑕疵登记的原因两个角度 来分析瑕疵登记的效力。其中瑕疵登记的结果的效力包括设立瑕疵登记的效力和变 更瑕疵登记的效力，前者主要以瑕疵设立登记是否导致设立无效来分析；后者主要 以变更瑕疵登记能否生效、能否对抗第三人以及登记事项与公告事项不一致时如何 确定效力来进行分析。造成瑕疵登记的原因的效力是从因为申请人的过错还是登记 机关的过错或者是因为第三人的过错角度分别对该三种人产生什么样的效力来分 析的，同时通过分析登记事项中哪些属于必要登记事项，哪些属于相对登记事项来 研究登记事项与实际商行为不一致时的效力。第三部分以公司的设立瑕疵登记为 例，通过分析公司法人格与自然人格的相同特性得出因瑕疵登记导致公司设立无效 的审查权利应该在司法机关，而不是在行政机关的观点，同时也对如何通过司法途 径进行救济作了简要的分析。 关键词 商事主体商事登记瑕疵登记对抗力 a b s t r a c to ft h e s i so fm a s t e rd e g r e e d c g r c c m a s t e ro fl a w p e r f e s s i o n a le c o n o m i cl a w a u t h o r z h a o z h o n g p i n t u t o r y a n g z h o n g x i a o t h el e g a ls y s t e mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o ni sa nu n d i v i d e dp a r ti nt h ew h o l e m a r k e te c o n o m yl a ws y s t e m ，w h i l et h ee f f e c to ft h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n s y s t e mi st h ec o r eo ft h ew h o l es y s t e m b e c a u s et h em a r k e te c o n o m ys y s t e mo f o u rn a t i o ni ss t i l li nt h ep r o c e s so fp e r f e c t i o n ，t h ec o m m e r c i a ll a ws y s t e mi ss t i l l n o tc o m p l e t ee n o u g h ，t h e r ei ss t i l ln ou n n e dc o m m e r c i a lr e g i s t e rl a wu pt on o w b u tt h ec o n f l i c tc o n c e r n e dw i t hv a r i o u st r a d er e g i s t e ro r e na p p e a m e s p e c i a l l y t h ec o n f l i c tc a u s e db yd e f e c tr e g i s t e ro w i n gt od i f f e r e n tr e a s o n sa r ei n c r e a s i n g d a yb yd a y , t h eb o d yo ft h em a r k e ta n dt h ee x c h a n g ef o r r ni sm o r ea n dm o r e c o m p l i c a t e d s ot h er e s e a r c ho nt h ee f f e c to fd e f e c tr e g i s t e rp o s s e s s e st h em o s t i m p o r t a n tm e a n i n g t h i sa r t i c l em a i n l ya d o p t st h ec l a s s i f i e dm e a s u r e st od or e s e a r c ho nt h e e f f e c to ft h ed e f e c tr e g i s t e r t h r o u g ha n a l y z i n ga n dc o m p a r i n gt h ed i f f e r e n t r e g i s t e rs y s t e r no fs e v e r a lm a i nc o u n t d e s ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r dt os o m e s u g g e s t i o no nl e g i s l a t i o nf r o mt h ed i f f e r i n ga n g l e s t h ep a p e ri sa l t o g e t h e r d i v i d e di n t ot h r e ed a r t s ，t h ef i r s tp a r ta n a l y s e st h ee f f e c tt h a tt h ec o m m e r c i a l r e g i s t e rw i l lb r i n gt of m mt h ef i v ep a r t si n c l u d i n gt h ec h a n g eo ft h er e g i s t e r , t h e p u r p o s eo ft h er e g i s t e r , t h ec o n s t i t u t i o no ft h er e g i s t e rs y s t e m ，t h er u l eo ft h e r e g i s t e ra n dt h eq u a l i t yo ft h er e g i s t e r t h ea u t h o rc o n c l u d e st h r o u g ht h ea n a l y s i s t h a tt h e t r a d i n gr e g i s t e ri sm u l t i - l a y e d ，a n dt h i n k st h a tt h ee f f e c to ft h ec o m m e r c i a l r e g i s t e ri n c l u d e st h eb a s i ce f f e c ta n dt h es p e c i f i ce f f e c t t h eb a s i ce f f e c ti n c l u d e s t h ee f f e c to ft h ec o n f i r m a t i o na n dt h es p e c i f i ce f f e c tc a nb ea n a l y z e db yt h eb u i t - i n p o w e ra n dt h eo u tp o w e r t h es e c o n dp a r tr e s e a r c h e st h ee f f e c to ft h ed e f e c t r e g i s t e rf r o mt h er e s u l to ft h ed e f e c tr e g i s t e ra n dt h er e a s o nf o rc a u s i n gt h e d e f e c tr e g i s t e rb ya n a l y z i n gt h em a i nf o r m so ft h ed e f e c tr e g i s t e ra n dt h ec a u s e 3 f o ri t a m o n gt h e s et h ee f f e c to ft h er e s u l to ft h ed e f e c tr e g i s t e ri n c l u d e ss e t t i n g u pt h ee f f e c to ft h ed e f e c tr e g i s t e ra n dt h ee f f e c to ft r a n s f e r r i n gt h ed e f e c tr e g i s t e r t h ef o r m e rm a i n l ya n a l y s e si tt h r o u g ht h et h e o r ya n dt h el a t t e rm a i n l ya n a l y s e si t b yt h ei n c o h e r e n c e t h ee f f e c tc a u s e dt h ed e f e c tr e g i s t e ri sr e s e a m h e dt h r o u g h t h ee f f e c tb yt h et h i r dp e m o na n dt h er e g i s t e ru n i to rt h et h i r dp e m o nf a u l t a n di n t h em e a n t i m et h ea u t h o ra n a l y s e st h ee f f e c tw h e nt h et w od i s a g r e e 州t he a c h o t h e r t h et h i r dp a r ts e t sa ne x a m p l ea st os e t u po ft h ec o m p a n y , b ya n a l y z i n g t h es i m i l a rc h a r a c t e ro ft h ec o m p a n yl a wa n dn a t u r a ll a wt h ea u t h o rd r a w st h e c o n c l u s i o nt h a tt h ec h e c k i n gr i g h ts h o u l db ei nt h el e g i s l a t i o nu n i tn o ti nt h e a d m i n i s t r a t i v eu n i t i nt h em e a n w h i l e ，t h ea u t h o ra l s oa n a l y s e st h ei s s u ea b o u t h o wt oo f f e rs u p p o r tb yt h ew a yo fl e g i s l a t i o n ， k e yw o r d s m e r c h a n tc o m e r i c a lr e g i s t r a t i o n t h ed e f e c tr e g i s t r a t i o ne f f e c t 4 商事瑕疵登记的效力分析 引言 随着我国市场经济体制的建立与发展，市场交易逐渐成了人与人之间最为频繁 的活动之一。作为规范市场交易关系的基本法，商法在现代社会承载了更多的使命。 商法是关于商事制度的法律，而关于商主体的制度更是整个商事制度的基础。在我 国通过商事登记是取得商主体的前提。因此商事登记制度又是关于商主体制度中最 为重要的制度之一。通过商事登记不仅能取得商主体的资格，而且还发挥着保护社 会交易安全，维护公众利益和保护商主体权益的重要作用。所以对商事登记制度的 研究对于我国市场经济体制的完善，促进社会的进步有着十分重要的意义。 商事登记的法律效力是整个商事登记制度的核心内容。通过商事登记可以产生 哪些效力? 为什么会产生这些效力? 尤其是在我国正处于市场经济体制的完善期 间，一些应登记的事项却未登记，出于种种动机进行虚假登记导致的纠纷日渐增多。 对于这种瑕疵登记应该如何确定其效力? 当现实的交易行为与登记事项不符时又 会产生什么样的效力? 登记事项中是不是所有的事项都将产生同样的效力? 当出 现了瑕疵登记后又该如何去救济和纠正? 这些问题的提出和解决对于维护交易安 全，促进公正交易，对于正在逐步完善市场经济体制却尚未制定一部统一的商事 登记法的我国来说更具有现实和紧迫的重要意义。 当前我国正在进行商事登记制度的改革，商事登记法的制定也已经列入了 全国人大常委会的立法规划。各地在法律的框架内根据自身的实际情况也进行了一 些改革。如深圳早在1 9 9 9 年出台了深圳经济特区商事登记条例，上海进行了企 业注册登记官制度的试点改革，北京市人民政府颁布的中关村科技园区企业登记 注册管理办法以及新修改的公司法和相应的公司登记管理条例也就相关 的登记制度作了一定的改革。这些改革对制定一部统一的商事登记法起到了直 接的促进作用。但是在整个改革和商事登记法的制定过程中理论界也存在着不 少的争议。如关于主体资格和营业资格应适用“统一主义”还是“分离主义”的争 议；关于登记事项应适用“从严主义”还是“从宽主义”之争；关于瑕疵登记事项 的效力的“生效主义”和“对抗主义”之争；关于登记和公告事项不一致时应以登 记事项为准还是以公告事项为准的争议。 为此本文试图用分类研究的方法，对当前正在进行的登记制度的改革中的一些 热点问题尤其是关于瑕疵登记事项的效力问题进行分析，以期能对进一步完善我国 的商事登记制度，使其能够在保护社会的交易安全和商主体的权益，更加适应市场 经济的要求起到一点作用。 第一章商事登记效力的一般分析 商事登记行为是指依照法律或法规的规定，由商人的筹办人或商人为设立、变 更或终止商事主体资格，将应当登记的事项向登记机关申请登记于登记簿，并被登 记机关核准登记公告的法律i j 为。1 商事登记的效力是指商事登记行为的法律效果。 关于商事登记的效力已有学者从不同的角度进行了分析：赵中孚老师认为各国立法 都承认商事登记的下列效力：( 1 ) 创设法律关系的效力；( 2 ) 免责效力；( 3 ) 公示 效力。2 覃有土老师认为商事登记完成公告后，依法能发生以下效力：( 1 ) 能就登 记事项对抗不知情的善意第三人：( 2 ) 商业登记事项的请求权。3 郭富青老师则认 为商事登记的效力分为一般效力和特殊效力。商事登记的一般效力是指任何登记事 项经登记并公告后便赋予公信力。而商事登记的特殊效力则是指：( 1 ) 创设效力； ( 2 ) 弥补效力；( 3 ) 宣告效力；( 4 ) 免责的效力。4 针对上述学者关于商事登记的效力分析，笔者认为商事登记的效力是复杂的， 呈现出其多层次性的特点。 一、商事登记效力的一般分析 为了更好地说明这些效力产生的根据，笔者试图从商事登记制度的演变、目的、 构成、规则以及性质等角度进行分析。 商事登记制度有着悠久的历史，从世界范围来看，早在古罗马时期就出现了商 事登记制度，考察商事登记制度的整个演变过程，可以把它划分为三个阶段：第一 阶段是自发性的，即只要存在社会习惯所承认的营利性的商事交易行为就认为成立 了商人，无需任何组织或官方性质的登记制度，即通过交易行为来对社会进行自发 性的公示；第二阶段是通过行业组织进行公示，即只要在行业组织进行登记即可成 立商人，这种发布具有习惯法性质，如中世纪的英国要取得商人资格，从事某项行 业，必须在相应的行业登记簿上进行登记，否则不得营业：第三阶段是通过国家权 1 顾功耘主编：商法教程， ：海人民出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页。 2 趔巾孚主编：商法总论，中国人民大学版社2 0 0 2 年版第2 0 9 贞。 3 覃有土主编：商法学，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 8 页。 4 郭富青：论商事登记制度的若干法律问题，载片肃政法学院学报，2 0 0 2 年6 月。 利的介入，通过国家机关进行登记来对社会进行公示。从商事登记制度的演变来看， 无论是在哪个阶段，均产生了公示效力。“古罗马时代，商店须悬挂一定之牌号， 此即今同俗称招以公示其营业之状态。此即为商事登记制度之滥觞。”5 这就是最 初的商事登记的公示效力。同样在后两个阶段即商主体在行业组织或在国家登记机 关进行登记也是为了向社会公示其客观存在的事实。产生公示效力。因此无论在哪 个阶段向社会公示的手段发生了改变，但通过不同的手段产生的公示效力是一致 的。 商事登记的目的主要表现在维护交易安全，降低交易成本和提高交易效率等几 个方面。而要实现这些目的，就必然要使商事登记具有公信力和对抗力。所谓公信 力亦称公信原则，是指对企业登记及公告等方法仅依其登记及公告的内容赋予法律 上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容的第三人也将加以保护。正是 因为商事登记制度具有公信力，才使交易双方只要通过查询商事登记就能对对方有 所了解，从而决定是否与其进行交易，这样不仅降低了交易成本也提高了交易效率。 同时交易一方根据商事登记的情况从而作出是否与其进行交易，就有力地减少了交 易风险，维护了交易安全。而所谓对抗力其实是从公信力中派生出来的。正是因为 商事登记制度具有公信力，只要在登记机关进行了登记就推定交易的相对人已经对 登记事项完全知悉，从而使商主体可以凭借其登记事项对抗交易的相对人。 商事主体的申请行为和登记机关的登记行为是商事登记制度的两个最重要的 构成部分。商事主体的申请行为其目的就是为了使自己的商主体地位能通过登记机 关的登记得到社会的承认，同时也表明了一旦通过登记机关的审核并在商事登记簿 上登记就愿意受登记事项拘束的意愿。因此只要通过了商事登记机关的审核登记该 商主体的地位就得到了确认，同时商主体在以后的商事交易活动中就必须受到相应 登记事项的拘束。这就表明了从商事登记行为的构成来看对商事主体将产生确认力 和拘束力。另外由于一旦商事主体的筹办人向登记机关提出了申请，同样对登记机 关也产生了相应的拘束力，登记机关就要根据法律法规的规定依照法定的时限和程 序对申请人的申请进行审核，对符合法律法规规定的予以登记并公告。如我国台湾 地区商业登记法第2 2 条规定商业登记必须在2 0 天内完成。法国关于商事及 公司登记的法令第3 1 条规定法院书记官在收到申请的7 个工作日内即应进行登 5 梁宇贤著：商事法论，中国人民人学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页。 录，如其认为浚申请不符合所适用的规定，则应在上述同样的时问内，或者将拒绝 登录之决定返交申请人并要求其出具收条，或者用挂号信将该决定发送给申请人并 要求回执。对注册登记申请，在前述所指的期限内如法院书记官未作答复，此期限 届满即视为注册登记己办妥。法院书记官必须进行注册登记并提及登记生效之日 期。我国的公司登记管理条例第5 4 条针对不同情况作出了不同的规定。即公 司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准 予登记的决定：( 1 ) 对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作 出准予登记的决定；( 2 ) 对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受 理之日起1 5 同内作出准予登记的决定：( 3 ) 通过电报、电传、传真、电子数据交 换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到受理通知书之臼起1 5 日 内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形 式的申请文件、材料原件；申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应 当当场作出准予登记的决定：申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应 当自受理之日起1 5 日内作出准予登记的决定。这个规定是在程序上对公司登记机 关进行了约束，包括受理申请到作出决定的期限等。这种规定对于登记机关来说是 有强制力的登记机关必须予以执行，否则即为行政违法。所以说商事登记制度对 登记机关是有约束力的。因此从商事登记行为的构成来看可以产生确认力和拘束 力，其中对商事主体主要产生确认力和拘束力，对登记机关主要产生拘束力。 从商事登记规则的制定和运用来看登记制度的效力主要体现在公示力和公信 力上。商人所特有的追逐营利的目的，要求其在与相对人进行交易过程中必须对对 方有所了解，并根据所了解的情况来判断与其交易是否能营利或是否会使自身的利 益受到侵害。而要对对方的基本情况有所了解就必须要有一个值得信赖的了解通 道，因而登记制度就产生了，这个登记制度的产生就是商事登记规则的制定，这个 规则的制定体现的就是一种公示力，即向社会公示商主体的客观情况。同时商人们 利用商事登记规则通过商事登记一方面可以向社会展现自身的人格和信用，获得社 会的信任和交易对方的安全感；另一方面通过登记能及时准确的了解交易对方的真 实信息，以获取更多的交易机会和保护自身的权益免受侵犯。因而在整个商事规则 的运用来看，登记机关的登记行为体现的则是一种公信力。 关于商事登记的性质在理论界存在着公法行为说和私法行为说之争。其中因为 这种性质之争所涉及的登记制度的效力方面来讲主要体现为对登记机关的效力方 面有所不同。按照公法行为蜕的观点，登记制度对登记机关的效力就体现在登记机 关的权利行使上，即登记机关依照法律法规的规定对申请人行使的是公权利，包括 审核批准的权利和监管的权利。而按照私法行为说的观点，登记制度对登记机关的 效力主要体现在对登记机关的拘束力上，即登记机关在审核申请人的申请时是在尽 义务，而不是在行使权利。即不管登记机关的主观原因，只要申请人的申请材料符 合法律的规定就必须予以登记，同时认为登记机关事后的监管不是基于登记行为产 生的，而是基于法律法规的规定而产生的，因为登记机关对商行为的监管并不仅仅 局限于经过商事登记的商主体的商行为。依笔者的意见，商事登记的性质是私法行 为，因此对登记机关的效力主要体现在拘束力上。 二、商事登记制度效力的比较分析 从商事登记制度的一般效力分析可以看出商事登记制度的效力呈现出了多层 次性。在这个多层次的效力中笔者认为第一层次当属确认力。这是因为只有首先确 认商主体的资格，赋予其一定的拟制人格，使其具有相应的权利能力和行为能力， 其它的效力才有基础，否则其它效力都无从谈起。而公信力应属于第二层次的效力， 商主体经过了登记和公告并被赋予相应的人格后即产生了公信力。也正是因为这个 公信力才使得其它商主体了解了该商主体的客观情况，使其它商主体与其进行交易 有了安全感。第三层次才是其它诸如对抗力和约束力等。以对抗力为例其产生的基 础是公信力，商事登记只有具有公信力才使得其它商主体有了了解该商主体的客观 情况的可能，才能使该商主体具有以该登记事项对抗第三人的法理基础。所以说对 抗力当属第三层次的效力。 通过对商事登记制度效力的再归纳，笔者认为商事登记制度的效力可以分为基 础效力和具体效力两个层次。其中基础效力包括确认力和公信力。具体效力包括对 抗力、免责力、拘束力等。基础效力是整个商事登记制度效力的基础，也是其它效 力产生的基础，这些基础效力的产生是商事登记制度的本质特性所要求的，是商事 登记的内在要求。任何商事登记都是首先产生确认力和公信力，赋予商主体的人格 并使社会对该商主体的人格有一个客观了解后才能使商事登记的基础功能得以实 6 现，从而实现其价值。面具体效力是从基础效力派生出来的，没有这些基础功能就 谈不上对抗力和拘束力。正是因为有了确认力和公信力，才使得对抗力的产生有了 基础，因为没有社会对商主体的客观情况有一个了解和评价，其它商主体就不可能 有与其进行交易的意愿和可能，对抗力不仅没有产生的可能更没有存在的必要。至 于这些效力的具体内容将在整篇文章中的各个部分中进行论述。 ( 一) 对内效力和对外效力 所谓对内效力和对外效力之分主要是从对不同主体的角度进行分类的。其中对 内效力主要是对商主体的效力和对投资人的效力；对外效力是对第三人的效力和对 登记机关的效力。 对内效力首先体现在对商主体的效力，主要包括商主体的确认、营业资格的确 认和商号的取得三个方面。( 】) 主体资格的设立效力：主体资格的设立效力主要 是针对采用“强制登记主义”来说的。因为如果采用“任意登记主义”商事登记 行为就只有公示效力而不具有确认效力，对于这种采用“任意登记主义”国家的商 人即使未进行登记但只要实施了某种商行为性质的法律行为，实施人也就取得了商 主体资格，商事主体资格的取得与商事登记行为是分开的，即使不经过登记而直接 从事商行为也不会违反法律规定而遭受处罚，如荷兰、比利时等国家。这时登记就 只有公示效力即证明效力丽非确认效力。因此商事登记行为对商主体的确认效力是 针对采取“强制登记主义”的国家来说的，也就是说只有经过法定机关依据法定程 序进行注册登记后才取得商事主体资格的效力。世界上绝大多数国家就是采用“强 制登记主义”的，有的国家根据不同的商主体类型进行了区分，分别采用“强制登 记主义”和“任意登记主义”。如德国有限责任公司法第1 1 条规定有限责任公 司未在公司所在地进行商业登记，不得成立。根据法国商事公司法第5 条的规 定，所有公司注册，都具有确认的效力。另外日本、美国以及我国香港地区都有类 似的规定。而根据我国民法通则、公司法、合伙企业法、个人独资企业法 以及相关的登记管理条例等都规定企业取得营业执照之日，为各类企业的成立之 目。所以对于我们国家来说采取的是“强制登记主义”，也就是说所有企业要取得 主体资格都必须进行注册登记。( 2 ) 营业资格的设立效力：对主体资格是通过商人 登记的方式取得的，而营业资格是通过商行为的登记取得的。商人登记首先具有确 认效力，然后是公示的效力；商行为的登记不一定具有确认效力，但主要的是具有 公示的效力。对于将商人登记与商行为登记合一的国家在取得商主体资格的同时即 取得营业资格，如我国。这种登记方式简化了行政登记程序，但却混淆了商人登记 的效力和商行为登记的效力。6 所以应该借鉴将两者进行分开登记的方式，即通过 不同的登记分别取得主体资格的效力和营业资格的效力。对此在理论界有“统一主 义”和“分离主义”之争。要解决这个问题笔者认为应该通过考察商主体从筹备开 始到注销登记为止的各个阶段来进行，把商事主体资格从民事主体资格中独立出 来，把商事权利能力和行为能力从民事权利能力和行为能力中独立出来。就可以发 现采用取得主体资格的登记和营业资格的登记的“分离主义”有着完全的法理基础。 我们知道一般说来商主体在整个存在阶段可以分为筹备阶段、成立阶段以及解散阶 段。所以笔者认为在筹备阶段商主体可以先通过核准登记的方式取得商主体资格的 地位，但由于还没有进行营业资格登记，所以还没有商事权利能力和商事行为能力， 这个阶段的商主体的地位是不完全的，它只享有民事权利能力和民事行为能力，而 不享有商事权利能力和行为能力，也就是说这个阶段的商主体不能从事商行为，而 只能从事与取得完全主体资格有关的民事行为( 即为成立企业而进行的筹备工作， 如招工，筹资等) ，同样在商主体从歇业或被撤销、解散开始进行清算到清算完毕 向登记机关进行注销登记为止的这一阶段( 在我国以吊销营业执照为准) ，商主体 同样没有完全的商主体地位，只能享有民事权利能力和民事行为能力，而不能享有 商事权利能力和行为能力，也就是不能从事商行为。因此只有在经过营业资格的登 记后到商主体歇业，被撤销、解散为止的这个阶段里，商主体才享有完全的商主体 资格地位，享有完全的商事权利能力和行为能力。因此笔者认为应该首先通过预登 记或者对主体资格的核准登记取得商主体资格，然后开始进行相关的筹备工作直到 进行营业资格登记从而取得营业资格；同样在歇业，被撤销或解散时也采用歇业， 撤销或解散预登记，吊销或收回营业执照，消灭营业资格，但并不完全消灭商主体 资格。然后开始进行清算工作，直到清算完毕向登记机关进行注销登记，才彻底消 灭其主体资格。也就是说商人登记和商行为的登记有必要进行分开。企业只要经过 核准登记即能合法成立，取得商主体资格。但如未取得营业执照，则不具有营业能 6 顾功耘主编：商法教程一t - 海人民出版社2 0 0 1 年版，第4 7 页。 力，不能从事营业活动。同样，企业如被吊销营业执照，则其营业资格即被取消， 但只要其未被注销登记，则其作为商主体的资格仍然存在，仍然能以商主体的名义 从事活动( 如起诉、应诉、清理企业债权债务等等) ，只是不能从事经营活动而已。 设立登记的效力在于取得主体资格，开业登记的效力在于营业资格的取得；歇业登 记时吊销或收回营业执照的效力在于消灭营业的资格，注销登记的效力在于主体资 格的消灭。( 3 ) 取得商号专用权的效力。商号也称为商业名称。是商主体用以表明 自己的商事主体资格并在其商业活动中使用的以区别于他人的特有标志。各国法律 一般都规定商号一经登记即取得专用权，任何其它主体不经许可不得使用，否则该 商主体即享有损害赔偿的请求权。日本商法典第1 9 条、第2 0 条规定，在同一 市、镇、村内，不得经营同一营业而登记他人已经登记的商号。前述行为被推定为 以不正当竞争的目的使用，先登记商号者可以要求其停止使用该商号并可要求损害 赔偿。德国商法典第3 7 条第2 款规定：“因他人窃用商号而使其权利受到侵害 的人，可以向此人请求停止使用商号。”7 同时，商号所有人仍然享有根据其他规定 所产生的损害赔偿请求权。我国的企业名称登记管理实施办法第3 条规定企业 应当依法选择自己的名称，并申请登记注册。企业自成立之日起享有名称权。企 业名称登记管理规定第2 7 条规定擅自使用他人已经登记注册的企业名称或者有 其他侵犯他人企业名称专用权行为的，被侵权人可以向侵权人所在地登记主管机关 要求处理。登记主管机关有权责令侵权人停止侵权行为，赔偿被侵权人因该侵权行 为所遭受的损失，没收非法所得并处以5 千元以上、5 万元以下罚款。对侵犯他人 企业名称专用权的，被侵权人也可以直接向人民法院起诉。因此可以说商号一经注 魈登记即具有创设效力取褥商号专用权的效力、排他效力否定他人使用未 经许可而享有专用权的效力和救济效力在商号专用权遭到侵犯时享有的损害 赔偿请求权。即一经登记，如他人非法使用相同或相似商号，可以依法要求侵权者 停止侵权，并可以主张损害赔偿。8 对内效力其次是对投资人的效力。对投资人的效力主要体现在两个方面：一是 赋予投资人股东资格，二是对投资人产生拘束力。( 1 ) 赋予投资人股东资格。投资 人一经登记即可取得股东资格，享有股东权利。但在实践中存在着显名股东和隐名 7 德国商法典，杜景林卢湛详，中困政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 l 页。 8 范健：商法，高等教育版社、北京大学h 版社2 0 0 2 年版，第7 7 页。 股东之分。所谓显名股东就是指在公司股东名册上登记，并经登记机关予以登记的 股东，而隐名股东是指事实上履行了出资义务，也在公司股东名册上进行了登记但 没有在登记机关登已的股东。对于显名股东享有完全的股东权利是没有争议的，而 对隐名股东是否享有完全的股东权利却存在着生效主义和对抗主义之争。对于生效 主义来说不经法定登记机关登记的投资人即使在股东名册上进行了登记也不能成 为公司股东，而对于对抗主义来说不经法定登记机关登记的但在股东名册上进行了 登记的投资人也能取得股东的地位，但与显名股东相比其不享有对抗第三人的效 力。我国新修改的公司法第3 3 条明确规定：“记载于股东名册的股东，可以 依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司 登记机关登记；登记发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的， 不得对抗第三人。”由此可见我国法律在对待隐名股东的问题上采用的是对抗主义 而非生效主义。( 2 ) 对投资人产生拘束力。投资人决定设立企业，就要决定对企业 进行投资的方式、决定企业的组织形式。如何进行投资，以什么形式进行投资，企 业采取个人独资、合伙还是公司，这些要在投资或股东协议上反映出来，但最终反 映在企业的登记事项上，这些登记事项对投资人或股东有约束力。首先，如果出资 人不按登记的要求出资，应向其他投资人或股东承担责任。我国公司法第2 8 条规定股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币 出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产 出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除 应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。第 3 1 条规定有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额 显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时 的其他股东承担连带责任。这两条的规定都是要求投资人必须按照已经登记机关登 记的章程所规定的出资额进行出资，否则即需承担违约责任，这种违约责任是一种 法定的违约责任。法律之所以作出这样的规定其目的就是为了维护交易安全。由于 公司的成立一般需多个投资人进行合作，而其中共同出资是合作的第一步，如果其 中有一个或几个出资人没能全面履行出资义务，那么不仅对其它股东是一种违约， 而且对该公司的相关债权人的债权也很难得到切实的保证。因此为了保障其它股东 和相关债权人的权益必须对投资人的投资进行约定，而这种约定以公司章程的形式 1 0 并经登记机关的登记后就具有了公信力，而对投资人来说即具有了一定的约束力。 其次，如果企业破产清算，投资人应按企业形式的要求承担责任。我国公司法 第3 条规定有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限 公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。也就是说，若是承担有限责任的 公司，此时股东尚未完成登记中载明的出资额，则应在未完成的出资额限度里对企 业完成出资并对其他股东承担违约责任：若是承担无限责任的合伙，则投资人对外 承担无限连带责任后，按其登记的负债比例、分红比例或出资比例相互结算其应承 担的份额；若是有限合伙，则应按照登记的记载，确定普通合伙人和有限合伙人对 企业承担的责任。因此通过商事登记对投资主体必然产生一定的约束力，作为投资 人必须按照登记的事项进行商事活动。 如前所述，对外效力包括对第三人的效力与对登记机关的效力。先来看对第三 人的效力。对第三人的效力主要体现在对抗力上。也就是说经过真实登记并公告的 事项就被推定为第三人已经知道，从而对第三人有对抗力。一般说来，无论是设立 登记还是变更登记只要是经过登记且登记事项都是真实的，那么商主体就可以以此 来对抗第三人。在公告之后，登记事项对第三人发生效力，第三人应尽注意责任， 但是在第三人是善意的情况下，即第三人在有正当理由不知道商主体的登记情况 下，比如商主体在与第三人进行交易的过程中进行了变更登记。而商主体又没有及 时履行通知义务，使得第三人不知道商主体的登记事项已经发生了变更，因而仍然 以原来的登记事项与之进行交易。这时商主体就不得以已经进行了变更为由对第三 人进行对抗。因为对于第三人来说是不可能时时去查阅作为其交易对象的商主体的 登记事项的。既然第三人已经根据原先登记的事项决定与商主体进行交易，那即使 商主体在交易过程中进行了变更登记也不得以变更后的事项来对抗第三人，除非商 主体将变更事项向第三人及时履行了通知义务。当然第三人对于其有正当理由不知 道商主体的登记事项负有举证责任。另外对于对抗的正当事由应当作严格限制，否 则有损登记的公示作用，该正当事由应仅限于因交通断绝所致的不能查阅登记簿， 因天灾登记机关停止办公等客观上的属不可抗力的事由或者是商主体的原因使其 无法知道或没有理由知道的情况。那么是不是进行了变更登记就马上对第三人产生 对抗力呢? 不同的国家进行了不同的规定，如德国商法典规定只有在登记并公告 1 5 天之后，才可对第三人发生效力。而日本商法则规定公告之后即可对抗善意第 三人。笔者认为应该采用德国商法的规定，赋予第三人一定的知晓时间，因为如果 一经登记就产生对抗力对第三人来说是不利的，也是有悖于公平原则。而赋予变更 登记后的一段时间罩的商行为的限制对抗能力更符合法律的公平精神。 对登记机关的效力是商事登记对外效力的另以方面，主要体现在商事登记程序 的开始和结束对登记机关的约束力上。这种约束力表现为：登记的申请书件提交给 登记机关后，登记机关必须在法定期间作出批准或驳回的决定：决定管辖机关的管 辖权：决定文书送达地；决定征税地和法律的适用等。如我国台湾地区商业登记 法、法国的关于商事及公司登记的法令以及我国的公司登记管理条例都 对登记机关受理申请和决定予以登记的程序作了规定，具体内容前面已有论述，这 里不再赘述。 ( 二) 法定效力和约定效力 由于商事登记事项可以分为必要登记事项和相对登记事项，因而对于必要登记 事项往往由法律法规加以规定，必须在登记机关予以登记，而不能由商主体自行决 定是否予以登记，如商主体的性质，注册资本等，因而这些登记事项产生的效力就 是法定的效力。法定效力不仅约束商主体和投资人，同时也约束第三人和登记机关， 因而如公信力、公示力、确认力均属于法定的效力，这些法定的效力的来源基础就 是基于法律的规定。 对于相对登记事项来说，是否登记，登记什么是由商主体自行决定的，如我国 现行公司法规定的累积投票制即可以由商主体自行决定是否采用，如采用即通 过公司章程的形式规定下来，并报登记机关进行登记。其实对于相对登记事项均是 通过公司章程的形式加以约定后，再以公司章程的形式登记在登汜机关的。由于这 种登记是由商主体自行约定的，因而具有约定效力。当然这种约定只能在法律规定 的范围之内，如果超过了法律规定的范围这种约定就是无效的。所以说这种约定可 以分两种情形：一种是作出了比法律规定更严格的规定，比如约定“全体股东的货 币出资金额为公司注册资本的6 0 ”相对于公司法“全体股东的货币出资金额不 得低于有限责任公司注册资本的3 0 ”的规定就显得更为严格，这种约定就应该得 到法律的尊重和保护；另一种是法律没有明确规定但公司在章程中进行了约定，比 如采用累计投票制的约定就应该在公司的股东之间产生约束力。但是这种约定的效 力仅仅是一种对内效力即只约束商主体和投资人，对于第三人来说仍然是一种法定 效力，因为这种约定的效力一旦经过登记机关的登记并经公告后即具有了对抗效 力，而这种对抗效力不是一种约定效力，而是法定效力。 1 3 第二章商事瑕疵登记的效力分析 一、瑕疵商事登记的主要形态及原因分析 瑕疵商事登记是指登记事项与实际情况不符的登记。瑕疵商事登记按照不同的 角度进行分类可以分成以下几种主要形态：按照登记的种类不同可以分为设立登记 时的瑕疵和变更登记时的瑕疵；按照主观过错可分为虚假登记和不实登记，其中虚 假登记是指因故意而导致的虚假登记，不实登记是指因过失而导致的虚假登记：按 造成瑕疵登记的行为人分可分为因申请人的原因导致的瑕疵登记、因中介机构等第 三人的原因导致的瑕疵登记以及因登记机关的原因导致的瑕疵登记；按照登记事项 的瑕疵分可分为必要登记事项的瑕疵和相对登记事项的瑕疵：按照登记的阶段可分 为登记事项与公告事项不一致的瑕疵。 造成瑕疵登记的原因是多方面的，但如果从主观原因上分析无外乎两种：即过 失和故意。对于过失造成的瑕疵登记主要是因为相关人( 包括申请人、中介机构等 第三人和登记机关) 的疏忽大意造成的，往往在纠纷发生之前尚未发觉瑕疵登记的 事实。而对于故意造成瑕疵登记的行为，往往因为动机和目的的不同，造成主观故 意内容的不同。有的是以损害国家、集体或他人的利益从而来为自己谋取利益的， 如虚报注册资金的行为就是典型的例子。而有的是因为种种原因不宜进行某种登 记，而主观上没有以损害国家、集体或他人的利益为内容的。如关于公司中显名股 东和隐名股东的问题。这两种情况虽然都是主观上有故意，但是由于故意的内容不 同，法律上对这两种故意造成的瑕疵登记所产生的效力也就作了不同的规定。 二、瑕疵登记的效力分析 瑕疵登记的效力是指登记事项与实际情况不一致时的效力。瑕疵登记依申请人 的主观过错的不同可分为虚假登记和不实登记。虚假登记是指相关人( 包括申请入、 第三人和登记机关，下同) 采用欺骗手段故意进行瑕疵的登记，而不实登记是指由 于相关人的过失导致登记事项和实际情况不符的登记。同时在设立登记时的瑕疵和 变更登记时的瑕疵登记其效力是不同的。另外由于瑕疵登记是由不同相关人的原因 1 4 造成的，也会对不同相关人产生不同的效力。为了便于阐述，笔者试图从瑕疵登记 的结果和原凶两个角度来对瑕疵登记的效力进行分析。 ( 一) 从结果角度分析瑕疵登记的效力 瑕疵登记的效力是指在瑕疵登记已经既成事实的情况下，就该瑕疵的事项会产 生什么后果，而这种后果在设立登记时和变更登记时是不一样的。 l 、设立时瑕疵登记的效力。设立时的瑕疵登记的效力是指该瑕疵登记是否导 致该设立行为无效。主要有两种观点：一种观点认为设立时的瑕疵登记当然导致设 立登记的无效从而导致商主体的法人人格被否定；另一种观点认为设立时的瑕疵登 t 记并不必然导致设立登记的无效也就是说商主体的法人人格并不当然被否定。对此 依公司的设立登记为例世界上两大主要法系国家均确立了公司法人格免受公