（刑法学专业论文）恢复性司法理念下犯罪损害赔偿研究.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文 的研究作出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方式标明。本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：2 辛乏 日期：弘舻年月1日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交沦文的电 子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文的内容编入 有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 保密论文保密期满后，适用本声明。 刷币繇羁川 日期：埘如年6 月f 日 恢复性司法理念下犯罪损害赔偿研究 专业：刑法学 学位申请人：王艳 指导老师：聂立泽副教授 摘要 在传统的刑事司法中，犯罪损害赔偿的实现常常存在困难，而且在价值功 能上有所缺失，恢复性司法中的犯罪损害赔偿具有很大的优越性，而且具有良 好的价值功能，然而恢复性司法的适用范围还是受到局限的。 本文试图在恢复性司法的理念下设计一项犯罪损害赔偿制度，不论重罪还 是轻罪都可以适用。在轻罪时，在恢复性司法框架内予以犯罪损害赔偿；重罪 时，先执行刑罚再执行恢复性司法，犯罪损害赔偿在整个司法过程中实现。同 时指出，犯罪损害赔偿是具有刑事责任性质的赔偿，并且具有自身价值功能， 它的惩罚性、遏制与预防犯罪等价值功能在本文设计的制度里是可以体现出来 的，最后在制度设计上给出一些相关的建议。 本文第一章从介绍恢复性司法入手，分析恢复性司法的前景。旨在对恢复 性司法做一个基础性介绍，认为在刑事领域里研究犯罪损害赔偿，要考虑恢复 性司法的发展前景，在恢复性司法领域里研究是必要的。 第二章介绍犯罪损害赔偿的定义，笔者认为它的定义应当是什么，谈论在 传统刑事司法中犯罪损害赔偿存在的问题，接着分析恢复性司法中虽然价值和 优越性突出，但存在适用范围过窄的局限。 第三章为本文的重点，首先参考了域外恢复性司法实践的新思路，也借鉴 了英美国家惩罚性赔偿制度的某些功能，尝试构思恢复性司法理念下的犯罪损 害赔偿制度。然后结合实践中出现的一些案例进行思考，并提出建立犯罪损害 赔偿制度应有相关配套制度实施的建议。 关键词：恢复性司法犯罪损害赔偿刑事责任 o nc r i m i n a lc o m p e n s a t i o ni nr e s t o r a t i v ej u s t i c e m a j o r ：c r i m i n a ll a w s t u d e n t ：w a n gy a n t u t o r ：p r o f e s s o rn i el i z e a b s t r a c t i nt h et r a d i t i o n a lc r i m i n a lj u s t i c es y s t e m , i t sv e r yd i f f i c u l tt oa c h i e v et h e c r i m i n a lc o n s u m p t i o n ，a n dt h e r ei ss o m ed e f i c i e n c yi ni t sv a l u ef u n c t i o n c r i m i n a l c o m p e n s a t i o nu n d e rb a s i c i d e a so fr e s t o r a t i v ej u s t i c en o to n l y h a sas t r o n g a d v a n t a g e ，b u ta l s oh a sg o o dv a l u ef u n c t i o n h o w e v e r , t h ea p p l i c a t i o no fr e s t o r a t i v e j u s t i c ei sa l s ol i m i t e d t h et h e s i sa t t e m p t st od e s i g nac r i m i n a ld a m a g es y s t e mi nt h ei d e ao fr e s t o r e j u s t i c e ，w h i c hc a nb ea p p l i e dt ow h e t h e rf e l o n yo rm i s d e n m e a n o r w h e ni t i s m i s d e m e a n o r , g i v e sc o m p e n s a t i o nf o rd a m a g ei nt h ef r a m e w o r ko f r e s t o r a t i v ej u s t i c e w h e ni ti sf e l o n y , i m p l e m e n tt h ep e n a l t yf i r s t ，a n dt h e nt h er e s t o r a t i v ej u s t i c e ， c r i m i n a ld a m a g ec a nb ea c h i e v e di nt h ew h o l ep r o c e s s t h et e x ta l s op o i n t e do u tt h a t c r i m i n a lc o n s u m p t i o nh a sac r i m i n a ln a t u r e ，i t sv a l u el i e si ni t sp u n i t i v e ，c o n t a i n m e n t ， p r e v e n t i o no fc r i m e ，a n ds oo n t h e s ev a l u ef u n c t i o nc a l lb ee m b o d i e di nt h i st e x t a t l a s t ，g i v es o m es u g g e s t i o n s t h ef i r s tc h a p t e rw i l ls t a r tf r o mt h ei n t r o d u c t i o no fr e s t o r a t i v ej u s t i c e ，a n d a n a l y z et h ep r o s p e c t sf o ri t t h ea i mi st om a k eab a s i cd e s c r i p t i o no fr e s t o r a t i v e j u s t i c e ，a n ds u g g e s tt h a tc o n s i d e rt h ep r o s p e c t sf o rt h ed e v e l o p m e n to fr e s t o r a t i v e j u s t i c ei sa l s on e c e s s a r y t h es e c o n dc h a p t e rw i l li n t r o d u c et h ed e f i n i t i o no fc r i m i n a ld a m a g e ，f o c u s i n g o nt h ep r o b l e m si nt h et r a d i o n a lc r i m i n a lj u s t i c e a l t h o u g hr e s t o r a t i v ej u s t i c eh a s h i g h l i g h t si nt h ev a l u ea n ds u p e r i o r i t ya s p e c t s ，b u t t h es c o p eo fi t sa p p l i c a t i o ni s a l s ol i m b e d t h et h i r dc h a p t e ri st h ek e y s t o n eo ft h i st h e s i s t h em a i nc o n t e n ti sd e s i g nt h e d a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e mu n d e r t h e c o n c e p t o fr e s t o r a t i v e j u s t i c e t h i s d e s i g n , w i t hr e f e r e n c et on e wi d e a so fa b r o a dr e s t o r a t i v ej u s t i c ep r a c t i c ea n dc e r t a i n f u n c t i o n so fb r i t i s ha n da m e r i c a np u n i t i v ed a m a g e ss y s t e m s f i n a l l y , p u t sf o r w a r d s s o m er e l e v e n tr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：r e s t o r a t i v ej u s t i c e c r i m i n a lc o m p e n s a t i o nc r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y i i i 目录 摘要。i a b s t r a c t l ；ij 5 ： 导论1 第一章恢复性司法及其前景4 第一节恢复性司法的概念4 第二节恢复性司法的特征5 第三节恢复性司法的发展前景7 第二章犯罪损害赔偿在恢复性司法中的价值蕴涵及现状一。1 3 第一节犯罪损害赔偿释义1 3 第二节犯罪损害赔偿在恢复性司法中的价值蕴涵1 4 第三节犯罪损害赔偿目前所面临的困境1 7 第三章恢复性司法理念下犯罪损害赔偿制度构建2 1 第一节域外制度的参考与借鉴2 1 第二节犯罪损害赔偿制度设计2 3 第三节对我国相关案例的述评2 9 第四节对我国相关制度的建议3 1 结语3 7 参考文献3 8 后记4 1 i v 劫犯必须赔偿被害人四倍于其所抢劫的财物。后来随着国家权力的扩张，以及人 们刑事观念的变化，原先被认为属于侵犯个人利益的部分行为被视为侵犯了国家 和社会利益的犯罪行为，犯罪行为被认为是犯罪人与国家之间的对抗，被害人的 权利被边缘化，被认为是个人与个人之间的犯罪赔偿便逐渐在公法中失去应有的 地位，甚至被逐出刑法领域而成为一个纯粹的民法问题。 1 9 世纪末期以后，这一状况得到了转变，犯罪损害赔偿又重新受到重视。 1 8 8 5 年在罗马召开的首次国际刑事人类会议就作出了决议，确保损害的私法赔 偿，这不但是为保护被害人直接利益所必要，在防卫社会及镇压犯罪的观点上， 亦属必要。国际刑事领域内最大的团体国际刑法及监狱会议，在1 8 9 5 年的巴黎 会议上就将现代刑法是否有必要使刑事被害人获得足够的手段，以帮助他们从罪 犯那里得到有效的赔偿列入议题，之后在1 9 5 0 年海牙会议上作出决议，受刑人 应该受领工资，可以由工资里面扣除受刑人的收容费、家属的生活费，如有可能， 并且支付对犯罪被害人的赔偿。欧洲议会部长会议于1 9 8 5 年6 月2 8 日呼吁议会 的会员国规定下述规则：对罪犯科处何种处分应以被害人的需要为指导，应当优 先考虑被害人的犯罪损害补偿。 犯罪被害人是犯罪行为直接侵犯的具体对象，曾经是刑罚的执行者和犯罪的 起诉者，在很大程度上决定了犯罪人的命运。但在现代刑事司法制度建立之后， 社会关注的重点是国家和犯罪人的利益，被害人逐渐被遗忘，也遗忘了被害人复 归社会的需要，社会公正变成了犯罪人的公正。近年来，这一问题引起了社会的 反思。改革刑事司法制度、保护被害犯罪人的权益、改善被害人长期以来被漠视 的现象已经成为世界许多国家刑事政策的重要课题。 2 0 世纪7 0 年代以后，世界各地的许多学者开始对恢复性司法进行了积极的 探索。恢复性司法认为犯罪是一个人对另一个人的侵害，犯罪发生后，受害的不 是国家，而是被伤害的人。犯罪人不是对国家负有“债务，也不是必须通过接 受国家强加的刑罚才能够清偿债务，而是对被害人负有债务，并只能通过恢复犯 罪造成的后果才能清偿。恢复性司法的终极目的是愈合而不是惩罚，通过适当的 赔偿，使被害人得到救济，实现犯罪人与被害人的和解并使犯罪人融入到他所在 的社区和家庭网络中去，通过这种融入，社区的和谐秩序得到恢复。 恢复性司法的最主要特征在于恢复性，在恢复性司法中，犯罪人不再被视为 罪犯，而被视为病人，刑罚也被许多医疗性处遇( t r e a t m e n t ) 所代替，就像中 国传统中医师通过望、闻、问、切等方法，对病人进行综合调理，最终达到治愈 的目的。恢复性司法也正是如此，是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正 式性犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协 商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立第三方的调解，促进当事方的沟 通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔 偿、社区服务、生活帮助等等使被害人因犯罪所造成的物质损失得到补偿，精神 创伤得到恢复，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时也使犯罪人通过积 极的负责任的行为重新获得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新 融入社区。 如何使犯罪被害人因犯罪遭受的损失能从犯罪人处尽量得到弥补，是被害人 权利保护的重要方面，也是恢复性司法重点关注的焦点之一。在民、刑严格分立 的传统法学中，被害人如何获得赔偿被认为属于民法领域中的问题，而不应是刑 事法律关注的对象，至多是刑事法律中的附带性问题，没有引起足够的重视。正 如菲利所指出的那样：“刑法学家将赔偿问题转给民法学家去研究，但民法专家 反过来也会使它被人忘却，因为他们认为它属于刑法和刑事诉讼的问题”。这 也是犯罪损害赔偿在我国现行刑事法律中地位的真实写照。犯罪损害赔偿究竟是 否只是被害人个人的民事权利问题? 是否与刑事责任毫无关系? 是否不具有制 裁、预防犯罪方面的积极意义? 在现代刑事政策中究竟处于何种地位? 这些都是 值得我们思考的问题。在我国，犯罪损害赔偿仍基本处于刑事法律的边缘地带， 除了研究刑事附带民事诉讼程序问题、除了研究赔偿范围是否要包涵精神损失赔 张明楷著：刑法的基础观念，中国检察出版社1 9 9 5 年版，第2 4 页。 2 偿之外，其纯粹的在刑事法律领域的研究少之又少。 从我国的现状来看，目前我国虽然设立了刑事附带民事诉讼制度，但是被害 人的赔偿问题并没有得到很好的解决。正因为目前对恢复性司法的研究处于热 潮，再加之民刑功能的融合之势，笔者期望从恢复性司法的角度去研究犯罪损害 赔偿。目前对恢复性司法的研究已经取得了不少的成果，借鉴恢复性司法的一些 基本理念，尝试去研究犯罪损害赔偿，把它融入到恢复性司法的体系之中去探讨， 那么它不再是个单纯的民事性质的赔偿问题。 又鉴于犯罪损害赔偿在恢复性司法中的重要地位，对它的研究极有可能解决 恢复性司法在理论和实践中的一些难题。进一步来说，笔者认为以恢复性司法为 视角，去研究犯罪损害赔偿，是一种双向的研究，同时也是一种互动性的研究， 既探索恢复性司法的发展之路，又寻求科学合理的犯罪损害赔偿制度，而这两方 任何一方面的研究成果都会成为对方可以吸取的营养。这无疑具有较大的研究价 值和意义。 第一章，恢复性司法及其前景 第一节恢复性司法的概念 从整个历史时期来看，恢复性司法是处理犯罪的主导模式，人类法治发展今 天的时候，恢复性司法的兴起，其实它是一种回归。这种回归是人类文明进步 的反映。学者普遍认为美国学者巴内特( b a r n e t t ) 首先提出r e s t o r a t i v ej u s t i c e 一 词，后来人们在各种论著和场合中使用了类似的概念，我国大陆学者多把它翻译 成恢复性司法。现代意义上的恢复性司法不同于原始社会，它具有广阔的内涵， 以致在它的框架之下，至今尚无达成一致的定义。国际监狱团契副总裁、国际 修复性司法研究中心主任、美国的丹尼尔w 凡奈思先生认为，从犯罪者、受 害者、社区三者在犯罪过程中受到的利益损害为关怀对象的这么一种司法过程。 澳大利亚学者布拉斯沃特在其“重整羞辱”理论基础上对恢复性司法作了补充， 认为恢复性司法要恢复的对象是被害人、加害人和社区，内容包括财产损失、人 身伤害、安全意识、尊严、权利意识、民主、和谐和社会支持，强调在程序中让 犯罪人感到耻辱。t o n y f m a r s h a l l 认为，恢复性司法是与某一特定的犯罪行 为有利害关系的各方会聚一起，共同解决如何处理犯罪后果及其对未来的影响问 题的过程，重视社会环境对犯罪人的影响，强调被害人、加害人、及其家庭和社 区共同协商来寻求对策。2 0 0 2 年，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十次会 议通过了关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则，将恢复性司法 定义为，“恢复性程序是指通常在调解人帮助下，被害人和罪犯及酌情包括受犯 罪影响的任何其他个人或社区成员，共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程 序。 此为恢复性司法的一个准官方的定义。 尽管学者们对恢复性司法的定义说法不一，差异的造成主要源于各国对恢复 性司法实践的不同。但对待恢复性司法的基本框架的看法还是较为一致，对恢复 陈晓明著：恢复性司法的理论与实践，法律出版社2 0 0 6 年版，第7 4 页。 李娟著：恢复性_ j 法研究，来源于c n k i 之中国优秀博硕士学位论文伞文数据库2 0 0 9 年，第6 页。 王平著：笑于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则，恢复性司法论坛2 0 0 5 年，第5 1 0 页。 4 性司法特征的认识也较为相近。 第二节恢复性司法的特征 近代恢复性司法的出现的一个重要原因是人们对传统司法的反思。因此，对 恢复性司法的特征归纳，多数是通过与传统司法进行对比来概括。其主要的特征 表现在以下五个方面。 - 一、参与主体的多方性 传统的刑事司法模式是建立在以犯罪人为中心，认为犯罪人对抗的是国家， 因而在司法过程中，代表国家的机关与犯罪嫌疑人成为核心的主体。但为了保护 在强大的国家面前显得十分弱势的犯罪嫌疑人，律师这一角色常常参与到刑事司 法当中，但还不能成为主角。与犯罪行为直接相关的被害人，往往在充当着“边 缘化”的角色，常常只是作为证人使用，有时候在刑事司法上甚至可有可无，在 我国，被害人受到侵害的权利在刑事司法上也仅仅是“附带 。可见在传统的刑 事司法模式中，主体完全可以定性为是线性的，可以表示为：国家被害人。 而恢复性司法则大为不同。恢复性司法认为犯罪人侵害的客体不仅仅是国 家，而认为犯罪侵害的客体主要是个体利益，并且犯罪具有“社会性维度” ( s o e i e t a l d i m e n s i o n ) ，而且还具有“地方性维度”( 1 0 e a l ) 和“个体性维度( i n d i v i d u a l ) 犯罪并非犯罪人一方的事情，同时也是社区的事情。因此，恢复性司法中的主 体表现为多样性，包括被害人、社区、被害人家庭成员及亲友，甚至还包括犯罪 人自己及其家庭成员和亲友。恢复性司法中的主体是围绕以国家、犯罪嫌疑人、 被害人三者为中心，社区、被害人亲友、犯罪嫌疑人亲友多方广泛参与下的司法， 是非线性的。 二、协商性 在传统的刑事司法观念下，国家与犯罪嫌疑人的对抗色彩十分浓厚，几乎没 【美】霍华德泽尔著：恢复性司法，王平主编：恢复性司法论坛，群众出版社2 0 0 5 年版，第3 7 3 页。 5 有协商的生存空间。有罪无罪、罪轻罪重都是在证据和法律适用的诉辩对抗中由 法院判定，认罪、认赔、悔罪表现等在量刑上加以考虑，并不具有任何协商的性 质，而美国的诉辩交易制度实为诉方的无奈之举，与恢复性司法的协商性质完全 不同。恢复性司法是在多方主体的参与下积极商讨，商讨的内容较为广泛，商讨 犯罪的原因，商讨各方主体是否存在责任，怎样对犯罪行为所引起的损害加以修 复等等；另外协商的方式也可以多种多样，通过各方主体特别是犯罪人与被害人 之间的协商对话，寻求一种修复性的解决方案并达成合意。 承担责任方式的多样性 传统刑事司法不注重承担多样化责任，刑法的教科书上以“刑事责任这四 个字笼统的进行归纳，突出了责任的来源及其刑罚的性质，与民事责任、行政责 任甚至道德责任明显区别开来，认为刑事责任对于犯罪人是最为严厉的惩罚，似 乎已是足够。而实质上，承担单一的刑事责任，仅仅是报复性司法的观念下，由 国家强制力对犯罪人进行了报复，但对被害人和社区成员而言，实质意义不大， 因为被害人和社区未能因犯罪人承担刑事责任而获得补偿。恢复性司法多样性的 责任承担方式就不像传统刑事司法那么简单和机械，第一，承担责任的主体可能 是多样的。因此在恢复性司法的观念下，往往要考察犯罪发生的社会原因、社区 原因、家庭原因等其他因素，因此，承担的责任的主体可能要包括国家、社区、 家庭等，当然，这不是说其他承担责任的主体与犯罪人一样的承担责任，而是指 他们可能有责任去帮助犯罪人、被害人去恢复原来的社会关系。第二，犯罪人承 担的责任也不仅仅是刑事责任，而是包括民事责任和道德责任等多方面的责任。 虽然传统的刑事司法并不排斥犯罪人民事责任的承担，但对于除刑事责任以外的 其他责任的边缘化考虑，使得其他责任基本上难以实现，而且长期以来的传统刑 事司法观念，在责任人涉及犯罪时，人们似乎已经遗忘了刑事责任之外的其他责 任。 四、重视修复性 传统刑事司法在对待犯罪行为时的做法仅仅是把犯罪人隔离于正常社会并 6 对之加以刑罚，以达到预防犯罪的目的，既满足对犯罪人自身的特殊预防又通过 “警示来一般预防，它不但不具有任何修复的性质，而且加重了加害者与受害 者之间的实际冲突。恢复性司法理念中的修复作用，不再是简单的认为犯罪人损 害的是国家的法律和抽象的道德，而且还包括社区的和平、被害人切身的利益和 其他因犯罪行为影响的各种相关社会关系。具体来说，恢复性司法致力于修复因 犯罪行为而产生的一系列后果，除了着重修复被害人因为直接受到侵害而产生的 各种物质上的损失和精神上的伤害以外，对社会秩序、社区安稳、社会人际关系 的破坏也要加以修复，同时对犯罪人的人格、心理的矫正和修复也不能坐视不理。 修复性是恢复性司法的重要特征，其他的特征诸如多方主体、多种责任等都与恢 复性司法的修复性有着直接的渊源。 五、目标的多重性 传统刑事司法的直接和最主要目标就是定罪量刑，同时也保障没有犯罪的人 不受刑事追究。恢复性司法的目标是多重的，在目前的恢复性司法框架和主流定 义下，它的目标有保护被害人切实利益、照顾被害人的切身感受、修复遭到犯罪 破坏的多种社会关系和社会秩序，以及重视犯罪人的将来的境遇，以便使其顺利 的回归社会。恢复性司法除了上述目标之外，笔者认为它同时也应具有传统刑事 司法的某些目标，因为恢复性司法也具有惩罚的性质，只是惩罚的手段与刑罚不 同而已，因此传统刑事司法通过惩罚而期待达到的目的，恢复性司法多少亦会涉 及到。 第三节恢复性司法的发展前景 一、恢复性司法的发展符合内因需求 ( 一) 市民社会的发展 当代学者认为，市民社会是一个独立于国家和市场的组织与活动的领域。市 民社会随着商品经济的发展而发展，繁荣而繁荣。在近代，自由资本主义占据意 l n a v i db r o w n ，s a n j e c vk h a g r a m ，m a r kh m o o r e ，a n d p e t e rf u m k i n ，“g l o b a l i z a t i o r t , n g o s ，a n dm u l t i s e e t o r a l r e l a t i o n s ，”i nj o s e p h s n y ea n d j o h nd d o n a h u e , e d s ，g o v e r n a n c e si nag l o b a l i z i n g w o r i d , w a s h i n g t o n d c b r o o k i n g si n s t i t u t i o np r e s s ，0 0 0 ，p 2 7 5 识主流，市民社会得到迅速的发展，逐渐摆脱国家权力的约束。虽然后来人们认 识到自由资本主义的市场无序状态产生了消极的影响，而兴起凯恩斯主义，使得 国家对社会的干预加深，市民社会呈现衰弱之势，然而到2 0 世纪后期，凯恩斯 主义的衰落，市民社会再次蓬勃发展，国家与社会间的紧张关系应当得到调整， 通过对市民社会的塑造和捍卫来构造国家与社会间应有的良性关系得到世界的 广泛认可。市民社会要求国家让渡一些权力，当然司法权也不能幸免，市民社会 越是发达，国家权力越是受到削弱，以国家为中心、为主导的传统刑事司法的地 位受到挑战，市民社会在司法上也渴望有所作为，发达的市民社会才有能力实行 社区司法。 ( 二) 传统刑事司法的弊端日益突出 在报应型司法主导下的传统刑事司法在理论上面临众多的困惑，在实践效果 上面临着巨大的失败。 首先刑罚的功能受到了质疑。刑罚功能是指国家制定、适用、执行刑罚所直 接产生的社会效应，如威慑功能、安抚补偿功能、教育感化功能等。这些社会效 应可以分为两个方面：一是对犯罪人的效应，即为特殊预防；二是对社会其他成 员的效应，即为一般预防。近代刑罚体系的建立，为了适用各种严重程度的犯罪 需要，重罪重罚，轻罪轻罚，无罪不罚。这种精心打造并为罪犯量身定做的刑罚 期望适宜的发挥刑罚的各项功能并有效的遏制犯罪现象，然而犯罪的原因是异常 复杂的，它不仅揭示着社会背后深刻的矛盾，同时也折射出人性的复杂。面对着 如此复杂的犯罪根源，目前的虽成体系的刑罚显得简单而又幼稚，遏制犯罪远非 刑罚就可以解决。刑罚的惩罚作用除了满足被害人和社会大众有限的报复情感以 及能够产生一定的威慑作用从而能在有限的范围与程度上防卫社会外，其对正义 的恢复和对犯罪人的改造的作用是大可质疑的。菲利指出，如果我们把犯罪的 总体结果与导致其产生的人类学的、自然的和社会的因素的不同特征进行比较， 就会很容易发现刑罚对犯罪结果只不过略微有些影响。而且刑罚是否确有改造功 能也值得怀疑，现代犯罪学研究表明，刑罚具有“制造犯罪的消极影响。有名 的标签理论认为，被国家打上“罪犯人 的标签以后，犯罪人难以重塑自我形象， 杜宁著：司法观的“交战”：传统刑事司法v s 恢复性司法，载f 中外法学2 0 0 9 年第2 期，第2 1 5 页。 吴立志著：恢复性司法理念研究，来源于c n k i 之中国优秀博硕士学位论文全文数据库2 0 0 8 年，第 1 4 4 页。 8 难以恢复正常社会关系，往往被排斥在正常的社会群体之外，难以被社会接纳， 不得不再次走向犯罪，这种理论解释了人们在初次犯罪行为之后，为什么会继续 进行犯罪行为，形成犯罪生涯。通过刑罚来制裁犯罪从本质上来看还是以暴制 暴，它不像有些人想的那样，能够将一个反社会性的人变成一个社会性的人。社 会现实也告诉了人们，在传统刑事司法主导下的目前，预防和减少犯罪仅仅是一 种美好的愿望，而事实是犯罪现象越来越突出。 其次刑罚实现的抽象正义忽视了实质正义。报应性司法采用形而上的哲学方 法分析犯罪原因，认为犯罪是犯罪人自由选择的结果，犯罪所侵害的主要是国家 的统治秩序，因此，在“以怨报怨 、“有罪必罚”观念支配下，主张犯罪人承担 刑罚抽象责任，被称之为抽象的正义。报应的观点源于人们原始的复仇心理，刑 罚由国家介入和主导，打消了个人复仇的念头，使社会保持秩序，有非常积极的 意义。但这种抽象的正义仅仅安抚了被害人复仇的欲望，对罪犯加以刑罚，只是 一定程度上告慰了被害人的报复心理。这种告慰是否能完全满足被害人的报复心 理暂且不论，被害人在遭到侵害之后，关注的不会仅仅是报复欲望的满足，物质 的损失、精神的创伤以及今后的生活必然成为其关心甚至最为关心的问题。根据 联合国在世界范围内所作的一项调查，有半数以上的被害人关注的并不是对犯罪 人的惩罚，而是如何使自己的物质精神损失得到补偿。 笔者相信，如果不惩罚 犯罪人而可以换取侵害行为没有发生的话，几乎每一个被害人都做这样的选择。 不得不指出的是，报应性司法虽有关注被害人其他方面的需求，但交给民事法律 去处理，而处理这一问题的时候，依靠民事法律的手段和承担责任的方法往往难 以解决。可见，追求抽象正义的传统刑事司法缺失了对被害人应有的补偿，忽视 了实质的正义。 再次，传统刑事司法成本高昂、效果不佳。目前传统刑事司法的运行，是一 整个国家机器的运转。为了让这一机器良好运转，机器的每一个部件都必须充分 准备，公检法甚至律师都必须大量配置，以便满足需要。不仅如此，这一机器的 运转有着繁琐的程序，非此程序则为非法。一旦有犯罪发生，就触动此庞大机器 的运作，耗费大量的财力和物力。而这种耗财耗物的方式并没有达到良好的效果， 参见吴宗宪著：西方犯罪学，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 2 7 页。 【意】菲利著：犯罪社会学，郭建安译，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第6 8 页，第7 7 页。 张庆方著：恢复性司法，载于陈兴良主编：刑事法评论第1 2 卷，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版， 第4 4 9 页。 9 世界上大部分国家的监狱都几乎人满为患。而传统刑事司法的尴尬之处还不仅仅 在于此。监禁作为一种惩罚的方式，设计此种制度期望犯罪人在得到惩罚之后产 生良好的威慑效果，以达到预防犯罪的目的。而事实上却是累犯的发生几率很高， 犯罪人在遭到与其他犯罪人一起监禁之后，他们大部分之间通过交流，了解到更 多的犯罪信息，犯罪人出狱后犯罪手段更加高超。人们也惊讶的发现监禁对于部 分甚至多数的犯罪人来讲，威慑力明显不足，而改造的功能甚至不能保证是往好 的方面改造。根据羞辱理论，作为一种刑罚方式的烙印型羞辱，带给犯罪人的痛 苦是持久、沉重的，会令他们增加对社会和国家秩序的蔑视和仇恨，产生出更多 的暴力和偏离行为。另外从生活现实来看，因为监禁让犯罪人脱离了正常社会， 出狱之后，有些犯罪人为了生存除了继续选择犯罪之外几乎别无生路，又回到了 犯罪这条路。 ( 三) 被害人权利保护亟待加强 按照美国被害人学者沙菲尔的观点，被害人在刑事司法体系中先后经历了三 个时期：被害人的黄金时期、被害人的衰退时期以及被害人的复兴时期。 传统 刑事司法的建立，确立了国家犯罪人对立模式的刑事司法，重视犯罪人人权 的保护，被害人在刑事司法的过程中被忽视、被边缘化，对被告人或罪犯的需要 和权利不能满足，动辄就被上升到人权问题；而对被害人需要和权利的遗忘则被 视为正常。 随着后来人权运动的发展，加之以犯罪人为核心的刑事司法制度广 受批评，被害人的地位开始受到关注。研究目的在于探明被害原因、查找犯罪原 因、提出预防被害、预防犯罪以及改进法律与社会的对策的被害人学兴起，研究 的目的亦是旨在加强对被害人权利的保护，恢复被害人受损的权益，是公平正义 的要求。这进一步推动了人们对被害人关注的力度。1 9 8 6 年，联合国大会通过 了为犯罪滥用权利行为的被害人取得公理的基本原则宣言，宣言把补偿被害 人及其亲属所遭受的损害，列为刑事诉讼法的目的之一，不仅如此，对被害人非 物质上的损害，包括名誉、精神损害等要求也应当进行赔偿。传统的刑事司法显 然不能满足高标准的对被害人权利保障的要求，这直接促进了恢复性司法的出现 和发展。对被害人权利的保障的加强是历史所趋，恢复性司法的发展会随之而进 孙秀芹著：恢复性司法程序中的加害人权益保护研究，来源于c n k i 之中国优秀博硕士学位论文全文 数据库2 0 0 9 年，第1 5 1 6 页。 杨士隆主编：暴力犯罪一原因、类型与对策，台湾：五南图书出版社公司2 0 0 4 年版，第1 4 4 一1 4 5 页。 郭建安主编：犯罪被害人学，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第l l 页。 1 0 行。 、( 四) 刑法的民法化趋势 一元社会向二元社会过渡之后，刑法由政治刑法转变成市民刑法。马克思指 出，市民社会决定政治国家，政治国家必将统一于市民社会。市民社会要求国 家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律，要求刑法尊重市民 社会的领域，以人为本、尊重人权，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不为 罚。 即成为市民刑法最为重要的原则。市民社会中平等、自由、人权、正义等 美德便开始成为市民社会对刑法的要求。 一元社会由刑法主导下的法律制度在 进入二元社会之后发生变化，属于刑法调整领域的某些行为逐渐让步于民法。刑 法的谦抑性原则要求在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将 某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为，这种原则使刑法调整的范围或说是适用 刑罚的范围会越来越狭窄。民事法律在防治犯罪中的地位和作用越来越被人们所 认知，民刑法律冲突时，确立了民事优先原则。民法出现惩罚性赔偿制度以后， 民事责任的制裁和遏制功能更加突出和有效， 这使得民法有染指刑法领域的意 向。恢复性司法在对待犯罪时，相比刑罚而言，采用的方式和手段与承担民事责 任的方式十分接近，刑法的民法化在某种程度上说是呼唤恢复性司法。刑法的民 法化趋势给恢复性司法的发展带来契机。 二、恢复性司法的前景符合刑罚发展规律 从刑罚的发展历程来看，其趋势展现了刑罚由低级到高级、由落后到先进，同 时体现了刑罚由繁到简、由重到轻、由国家强制到公民自治的规律。学界以不同时 期的刑罚所追求的理性为依据，把刑罚的进化过程分为复仇时代、威吓时代、博爱 时代与科学时代四个阶段。 从刑罚的方式来看，中西方各国都经历了由野蛮残酷的死刑、肉刑到文明行刑 方式发展，由死刑主导到死刑加监禁主导，由死刑加监禁主导到监禁主导，由监禁 参见马克思恩格斯全集第l 卷，第2 5 l 2 5 2 页：第2 l 卷，第3 4 5 页。 田宏杰著：中西刑法现代化趋势之比较考察，载于刑事法评论第7 卷，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 4 页。 刘东根著：刑事责任与民事责任功能的融合以刑事损害赔偿为视角，载于中国人民公安大学学 报2 0 0 9 年第6 期，第1 3 0 页。 邱兴隆著：刑罚的哲理与法理，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 l 页。 主导再到由监禁与罚金主导，再向由监禁替代方式主导。恢复性司法在这种演变中 应运而生。从刑罚的功能来看，古典学派的报应主义与功利主义，从追求刑罚终极 的目的出发，不考虑社会因素，具有先天的缺陷，由古典学派的理论建立起来的刑 事司法弊端日益突出。实证学派是以犯罪现象和犯罪原因为主要研究内容，不主张 犯罪与刑罚的绝对的一一对应关系，用一种现实客观的眼光看待刑罚的效力问题， 反对认为刑罚是最好和最有效的犯罪预防手段的传统偏见。并由此倡导了刑罚矫 正功能理论，强调犯罪的社会化和重新回归生活。这对恢复性司法的兴起产生不可 忽视的积极影响。之后，法的社会学兴起，产生了刑罚功能的社会学派。社会学派 把罚罪和刑罚置于整个社会体系中加以研究，主张刑罚制度应当实现社会功能、表 达社会价值。法国著名的社会学家迪尔凯姆认为，犯罪是一种普遍的社会现象，犯 罪的正常性是由其普遍性决定的，犯罪同经济、权力、文化等其它社会因素一样， 是一种必然存在的社会正常现象。从社会角度来看待犯罪和刑罚，把犯罪认定为社 会问题，它的发展趋势必会削弱刑罚在解决犯罪问题中所起的作用，逐渐重视犯罪 问题的社会化解决。再从刑罚的观念来看，随着刑罚的方式的演变以及对刑罚功能 认识的发展，人们对刑罚的观念将会发生变化，人们必将逐渐接受更加缓和与人道 的惩罚，报应主义理念的淡忘、对刑罚功能作用的理性认识，这些会让人们越来越 广泛的接受恢复性司法。 综上，恢复性司法因内在的强劲推动及其本身符合历史发展的趋势，因而具 有广阔的发展前景。在这一前景的要求下，考虑犯罪损害赔偿这一问题时，有必 要顺应这一发展趋势，如果不顺应这一发展趋势，势必会违背发展规律，最终会 产生种种的障碍。这一问题指出的目的，一是指明本文撰写的初衷是从恢复性司 法的发展前景而考虑，二是指出犯罪赔偿问题在恢复性司法理念下思考和探讨是 必要的。 【意【恩里科：雅利著，郭建安译：犯罪社会学，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年1 月第2 版，第5 5 页。 【法】迪尔凯姆著：社会学方法的准则，商务印书馆1 9 9 5 年版，第8 3 。8 4 页。 1 2 第二章犯罪损害赔偿在恢复性司法中的价值蕴涵及 现状 在民、刑严格分立的传统法学中，犯罪损害赔偿属于民事法律的领域，作为 刑事法理论的附带性问题，它很少受到国内刑事法学者的普遍关注。直到近些年 刑罚理念的更新和被害人在刑事政策中的地位提升，让犯罪损害赔偿开始受到较 大的关注。恢复性司法出现之前，在传统的刑事司法下的犯罪损害赔偿虽然存在， 但地位卑微、价值不大。而在恢复性司法下，犯罪损害赔偿的价值和地位凸现出 来。 第一节犯罪损害赔偿释义 犯罪损害赔偿不是一个复杂的概念，但有必要对其作一个简单的说明。在我 国的学界一般较少使用“犯罪损害赔偿这个概念，多使用“刑事损害赔偿”、 “刑事赔偿”，有部分学者把“刑事赔偿”又分为两种，一种由错误刑罚产生的 刑事国家赔偿，另一种即是犯罪人对被害人的刑事赔偿。本文的犯罪损害赔偿是 指犯罪人因其犯罪行为而对被害人进行赔偿，与学界广泛称呼“刑事损害赔偿 的基本意思是一样的。我国学者对“刑事损害赔偿 这一概念没有过多的研究， 用词也并不规范，在有些时候用“损害赔偿”、“经济损害赔偿”这些词来代替， 其主要原因可能是受我国立法思想的影响，我国刑事诉讼法里规定，对于被害人 物质财产遭到损失的才可以提出附带民事诉讼，因此，由此而来的刑事损害赔偿 即就是经济损害赔偿。我国现行刑法的第三十七条把赔偿损失排除在刑罚的方式 之外，犯罪损害赔偿不具有任何刑罚的性质，这实质上就决定了犯罪损害赔偿与 民事损害赔偿十分接近，归责原则、赔偿方式、赔偿数额的确定方法等采用民法 原理，一般予以放在民法领域中研究。有学者把犯罪损害赔偿定义为，因犯罪人 的犯罪行为给被害人造成了物质损失，由犯罪人赔偿上述损失，以减轻犯罪危害， o 本文的研究只针对有被害人的犯罪，不包括以国家和社会为侵害对象的犯罪。本文的“被害人”是指因 犯罪行为在精神上、身体上或财产上等合法权益遭受侵害的自然人或单位。 1 3 并求得司法机关对其从轻或减轻处罚的行为。笔者认为这个定义指出了犯罪损 害赔偿不同于民事损害，虽具有进步的意义，但依然存在着两个问题，第一，忽 略了对被害人造成的精神方面损失的弥补；第二，犯罪损害赔偿在目的上不能仅 仅是为了得到从轻或减轻处罚。 民事赔偿适用于民事责任，犯罪损害赔偿适用于刑事责任，这样的说法似乎 本身就体现了它们两者之间的区别，而实质上，在我国，犯罪损害赔偿与民事损 害赔偿一样都适用民事法中的归责原则、承担责任的方式以及补偿功能，按照民 法上的“填平 规则，赔偿数额取决于损失的多少。两者唯一不同的就是，犯罪 损害赔偿在刑事领域可以求得司法机关对其从轻或减轻处罚。然而这种从轻或减 轻在刑事法律上并没有明文的规定，只有最高院公布的司法解释关于刑事附带 民事诉讼范围问题的规定第四条中规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的， 人民法院可以作为量刑情节予以考虑”。赔偿损失而获得从轻或减轻处罚，这从 本质上说也不是因为犯罪人进行了赔偿，而是因为司法机关认定犯罪人具有悔罪 表现。因此，不能认为犯罪损害赔偿与民事损害赔偿的区别是在于此。笔者认为， 犯罪损害赔偿与民事损害赔偿的区别应当在于赔偿的性质有没有体现出刑事责 任的承担。因此本文对犯罪损害赔偿的定义为：犯罪损害赔偿是由犯罪引起的具 有刑事责任性质的赔偿。考虑到犯罪的归罪原则为主客观相统一，因此，犯罪损 害赔偿的归责原则是单一的，即过错归责原则，而不是与民事损害赔偿那样，除 过错责任之外，尚存在无过错责任、严格责任；根据犯罪损害赔偿的这一定义， 它的性质除了同于民事损害赔偿的补充修复性质之外，还可以具有惩罚性质。这 点在本文的第三章会另有说明。 第二节犯罪损害赔偿在恢复性司法中的价值蕴涵 一、恢复性司法的价值蕴涵概要 恢复性司法的理念是恢复性司法理论的出发点和实践的灵魂。各国恢复性司 法的实践模式各异，但基本框架大体一致，这源于各国恢复性司法的理念的趋同。 姜涛著：犯罪赔偿：刑法实现的另。条道路，载于黑龙江省