（刑法学专业论文）犯罪集团首要分子研究.pdf

内容摘要 集团犯罪是共同犯罪中影响范围最广，社会危害性最大的一种犯罪形 式，因此历来是我国刑法理论研究的重点，也是我国刑事司法实践打击的 重点。而犯罪集团首要分子作为犯罪集团的领导者，犯罪集团成立的发起 者，集团犯罪的组织、策划、指挥者，可以说犯罪集团首要分子是所有犯 罪人中社会危害性最大的一种犯罪人，因此有必要成为刑法理论研究的重 点。但令人遗憾的是，我国刑法学界大多数学者将犯罪集团首要分子与组 织犯等同起来加以研究，这样不仅无助于揭露犯罪集团首要分子的概念和 特4 , - f ，而目还会使犯罪集团首要分子陷入与组织犯的争议当中而不能自拔。 因此有必要对犯罪集团首要分子进行独立和系统的研究，这样才会有利于 刑法理论的完善和刑事司法实践。本文在对犯罪集团概念的考察基础之上， 比较了犯罪集团首要分子与相关概念的区别和联系，对犯罪集团首要分子 进行了较为全面、深入、系统的研究，提出了新的犯罪集团首要分子的概 念，并提出和解决了犯罪集团首要分子在理论和实践中涉及的一系列问题， 从而完善了犯罪集团首要分子理论，当然对我国的刑事立法和司法实践也 有一定的指导意义 本文正文共3 万余字，共分为四部分。 第部分吼罪集团首要分子的界定”本部分首先对国内外的犯罪集 团的概念进行了考察，在对比分析的基础上总结得出了犯罪集团的概念和 特征。然后又对犯罪集团首要分子的概念作出了新的表述，即犯罪集团首 要分子是组织、领导犯罪集团并对犯罪集团的的产生、发展和存续起关键 的无可替代的作用的犯罪分子。同时，本部分也归纳出了犯罪集团首要分 子的特征和- ；l j 定的标准。最后将犯罪集团首要分子与组织犯等相关概念进 行比较分析，进一步的揭示了犯罪集团首要分子的概念和特征。 第二部分“犯罪集团首要分子的构成特征”本部分主要从犯罪集团首 要分子的客观行为和主观故意两方面来对其构成进行研究。在对行为的研 究中分别探讨了组织、领导、策划，指挥等行为，并在此基础上得出了犯 罪集团首要分子行为的本质特征，即形式的抽象性和实质的支配性。在犯 罪集团首要分子故意的研究中，又分别从其认识因素和意志因素两方面来 展开，提出并解决了与之相关的一些问题 第三部分“犯罪集团首要分子的刑事责任”。本部分从犯罪集团首要分 子的刑事责任的范围和程度两方面来展开论述。首先评价了刑法学理论界 关于确定犯罪集团首要分子刑事责任范围的各种观点，并得出了本文所确 立的界定犯罪集团首要分子刑事责任范围的标准，在此基础上提出并解决 了一系列关于犯罪集团首要分子刑事责任范围的特殊问题在探讨犯罪集 团首要分子刑事责任程度时，本部分主要从两方面来展开：是犯罪集团 首要分子应否从重处罚；二是犯罪集团首要分子与实行犯所承担刑事责任 孰轻孰重。得出的具体结论：一是要对犯罪集团首要分子进行从重处罚； 二是犯罪集团首要分子与实行犯所承担刑事责任孰轻孰重，应具体问题具 体分析，并不是所有犯罪集团首要分子的刑事责任一定重于实行犯 第四部分“对犯罪集团首要分子的立法完善”本部分在总结前面部分 对于立法具有指导意义内容的基础上，集中概括了我国现行刑法典有关犯 罪集团首要分子规定之缺陷，并就此为我国立法机关提供了在将来修改刑 法时予以参考的理论方案。 a b s t r a c t t h cc r i m eg r 0 呷i so mo f t h em o s t d i i 】；蓼u si nt h e j o i n to f f e n c e s oi ti st h e k e yo f o u rc o u l l l r yc r h n i n a lt h e o r yr e s e a r c ha n d j u d i c i a li x a c t i c ea l lt h et i m e 1 1 砼 c r i m eg r o u pr i n g l , 础r , w h i c ho l g a n 蕊c l i m eg r o u pa n d g l o t r pc r i m e , i st h em o s t d a n g e r o u sa c c o m p l i c e b u t i no u r c 0 1 1 1 姆c r i m i m ls t u d y , p r o f o u n d a r i d c o m p r e h e n s i v es t u d y d o n t h a v e p a i d o n t h e c r i m e 粤u l 巾i i f l g j e a 妇锄1 1 1 e l i g h t o f s r k l i e so nt h ec r i m e 粤d l 】pa n dc o m p a 魄t h ea j l f l eg r o u pr i n 西e a d e rw i t ht h e r e l , q i e dc o n c e r 虫i b i st h e s i sd oe x t e n s i v e , c y s t e m a t i ca n dp r o f o u n ds t u d y0 1 1t h e c a m e g r o u pr i l l g l e a d e r 1 1 1 i s t l e s i sh 鹪f o t l r p e l r t s - p a r to n e ：n 硷d e f i n i t i o no f1 1 硷c r i m eg r o u pr i n g l e a d e r i nt h i sp a r d r e v i e w e dl h ed e f i n i t i o no ft h ec l i m el g o u pa th o m ea n da b 删l a s t l y a l t e r c o m p a r i l l gw i t he a c ho t h e r , ts a a n m a f i z e d t h ed e f i n i t i o no f 位c r i m e g r o u p t h e ni d r e wac o n c l u s i o nt h a tl h ec r i m el g o u pr i n g l e a d e rw a gt h el e a d e ro ft h ec 妇 g l x ) u pa n di tw a st h em o s ti m p o r t a n tf o rt h ec r i n l eg r o u p e s t a b l i s h e m e n ta n d d e v e l o p m e r 正a tl a s c ic 0 棚删t h ec r i m eg r o u pl i r 酒e a d e rw i l ht h er e l a t e d c o n c e p t , f o r e x a m p l e t h e 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e dt h er a n g eo f i t a g a i n 1 h e nid e f i n e dl h e d e g r e eo f l i _ 1 ec r i m i n a lr e s l x 糊i b i l i t yo f t l l ec l i m eg r o u pr 埘e a i e ra n di ti n v o l v e s t w o p r o b l e m s a n d i d i s c u s s e d t h e m i n d e t a i l p a r tf o u f t h el e g i s l a t i v ec 0 1 1 霸r n 碰o f l h ec r i m eg r o u pr i n g l e a d e r i n t h i sp a r tis l m l m a f i z e d 吐1 ec o n c l u s i o nd r a w ni nt h ef o r m e rp a r t s , a n da tt h et i m e p o i n t e do u tt h e d e f e c t so fo l l l c o u i i i i y sc r i m i n a ll a wo nt h ec r i m eg l o u p r i n g l e a d e r , t h e np u tf o r w a r d t oa n l e g i s l a t i v es c h e m e 第一部分犯罪集团首要分子的界定 一、犯罪集团 犯罪集团是犯罪集团首要分子存在的基础和土壤，没有犯罪集团该概 念的存在，犯罪集团首要分子的概念也就没有任何探讨的意义同时，犯 罪集团也是犯罪集团首要分子实施犯罪行为实现犯罪目的的平台。因此， 在对犯罪集团首要分子的概念进行界定之前，必须首先对犯罪集团的概念 和特征进行必要的论述，只有在弄清犯罪集团的概念的基础上界定犯罪集 团首要分子的概念才是科学的。同时，由于犯罪集团本身也具有严重的社 会危害性，因此研究犯罪集团的概念和特征也对刑事立法和司法起着重要 的指导作用。以下将对国内外有关的犯罪集团的概念作一些探讨。 ( 一) 国外对犯罪集团概念的界定 不同的国家对犯罪集团的称谓各有不同，如在日本称为曝力团”或 “雅库札”，在美国称为“有组织犯罪”，在俄罗斯称为“有组织的集团和 犯罪团体? 等等。随着打击有组织犯罪集团国际合作的逐步深入和2 0 0 0 年 打击跨国有组织犯罪公约( 巴勒莫公约) 的签署，“有组织犯罪集团”这 一概念已成为国际通用的称谓，但为了与我国刑法规定相一致，也为论述 中概念的同一和方便，本论文统一使用犯罪集团的称谓。从世界各国的刑 事立法状况来看，只有意大利、日本，美国、墨西哥、瑞典等少数国家对 它作了规定。但是总的来说，多数国家都没有在立法上规定有组织犯罪的 概念。”。以下仅就有代表性的一些国家及国际公约有关唷组织犯罪集团” 的概念进行探究。 1 意大利刑法有关犯罪集团的概念 ( ( 意大利刑法典规定了两类犯罪组织：一类是“犯罪联合”，其定义 是：“当三入或三人以上的人为了实行一次以上犯罪而联合起来，发起，领 导或组织这个联合的，仅因此行为，处以三年至七年有期徒刑。”另一类是 黑手党型有组织犯罪集团，其定义是：“由三人或三人以上的人组成的集团， 它利用这一集团关系的恐吓力量，以及与该集团相关的人所形成的从属关 系和互隐条件实施犯罪，直接或间接实现对经济活动、许可、批准，承包 和公共服务的经营或控制，为自己或他人取得不正当利益或好处，意图阻 。何秉松：“黑社会组织( 有组织犯罪集团) 的概念与特征1 ，载中国社会科学) 2 0 0 1 年第4 期，第1 2 5 页 i 止或妨碍自由行使表决权，或意图在选举中为自己或他人争取选票时，该 集团为黑手党型集团。参加由三人或三人以上组成的黑手党型集团的处以 三年至六年有期徒刑。发起、领导或者组织上述集团的，仅因此行为，处 以四年至九年有期徒刑。”。从以上可以看出，“犯罪联合”的定义揭示了该 类犯罪组织的两个特征，即犯罪主体的多数性( 三人或三人以上) 和犯罪目 的的明确性( 为实行一次以上犯罪) ，不过仅此而已，该定义存在着明显缺 陷，在于其除在主体上予以限定外，它难以与一般共同犯罪区分，有相互 混淆之嫌。而黑手党型有组织犯罪集团之定义则较为全面地概括了该类犯 罪组织的特征，并突出强调了它对经济政治的渗透和控制，这是符合意大 利的实际情况的。 2 日本刑法有关犯罪集团的概念 在日本，有组织犯罪一般是指“某些集团性或经常性进行暴力的不法 行为的恐怖组织”。有组织犯罪集团称为“暴力团”或“雅库札”。报据 其( 曝力团对策法第二条第2 款规息曝力团是指有可能助长其团体的 成员泡括这个团体的构成团体的成员) 集团性，长期性地进行暴力型不法 行为的团体。”可见该定义明确了暴力团的四个特征，即集团性、长期性， 暴力性和不法性。就绝大多数有组织犯罪集团，如黑社会陛质组织和恐怖 组织而言，这四个特征还是十分典型的，但若就所有有组织犯罪集团而言， 该定义似有以偏盖全之嫌，就在于其中的曝力性”，我们知道，有相当的 有组织犯罪集团不一定具有该特征，如贪污犯罪集团、走私集团等。 3 美国有关犯罪集团的概念 关于美国有组织犯罪集团的概念，1 9 6 5 年专家们在“牡蛎湾会议上 所系统提出的有组织犯罪”概念是：“有组织犯罪( 黑社会) 是衍生不断 的犯罪通谋，不择手段地( 包括正当的与不正当的，合法的与不合法的) 从社会中攫取超额利润的产物它在恐吓和腐败中得以生存它在千方百 计地规避法律的方面，达到某种高水平在组织中实行集权制其生存的 方式是当其头面人物们为了规避刑法和起诉所引起的危险时，对那些从事 肮脏工作的属下强制执行严格的纪律。”1 9 6 7 年总统专门调查委员会报告认 为：“有组织犯罪是试图在美国人民及其政府的控制之外活动的社团。它拥 有成千上万在像任何大公司一样复杂的机构中工作、并服从于比合法政府 。黄风译：意大利聃眭典 ，北京：中国政法大学出敝社，1 9 9 8 版，第2 页 。 日 西方寿雄主编：犯罪社会学 。学文社。1 9 8 8 年版，第1 7 5 页 2 更严格的强制的犯罪。它的活动不是一时的冲动而是复杂的阴谋的结果， 多年来一直为了积聚巨大的利润而力求获得整个领域的控制权。”。而1 9 7 0 年美国国会制定的( ( 联邦有组织犯罪控制法) ) 给有组织犯罪集团下的定义 是：“一个从事提供非法商品和非法服务，其中包括但不限于赌博、卖淫、 高利贷、毒品、劳工欺诈以及其他该组织成员的非法活动的高度组织化、 纪律化的社团。”可以看出，l 述概念没有将曝力性”作为有组织犯罪集 团的特征之一，也较为全面地概括了有组织犯罪集团的特征，但由于没有 限定成员的最低限额，有可操作性不强之缺陷。 4 德国的有关犯罪集团的概念 德国犯罪学家汉斯约阿希姆施奈德认为，所谓有组织犯罪，是指 “具有合法目的的组织( 经济企业) 犯了经济和破坏环境罪，为了更好地 逃避打击力量，犯罪者狼狈为奸，拼凑成具有犯罪目的的组织。”。德国的 犯罪学侦察词典认为：有组织犯罪是旨在获取暴利或对公众生活领域 施加影响，长期或不定期地由国际、国内犯罪组织计划和实施的商业性质 的犯罪活动。”。德国将有组织犯罪严格限定在了经济犯罪的领域，显然没 有全面的揭示有组织犯罪的特征。 5 ( ( 打击跨国有组织犯罪公约( 也称巴勒莫公约) 规定的犯罪集 团的概念 2 0 0 0 年在意大利巴勒莫签署的( ( 打击跨国有组织犯罪公约( 巴勒莫公 约) 对有组织犯罪集团的概念进行了阐述，该公约第二条( a ) 款规定，有 组织犯罪集团“系指三人或多入所组成的、在一定时期内存在的、为了实 施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或 其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”从中可看出，该定义揭示 了有组织犯罪集团的一些最基本的特征，如主体的多数性、犯罪目的的明 确性及时间性等。可以说，它是从最低限度意义上对有组织犯罪集团进行 界定的，基本符合各国的实际情况。但需注意的是，该定义规定的有组织 犯罪集团是“以直接或间接获得金钱或其他物质利益”为目的，从而将具 有政治目的的恐怖组织排除在外，这或许是签署该公约的目的本来就不包 含打击恐怖组织的缘故。 o 转引何乘松主编：黑社会犯罪解读，北京：中国检察出版社，2 0 0 3 版，第1 0 5 1 0 6 页 。 德 汉斯约阿希姆施奈德；犯罪学，吴鑫涛等译，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 0 年版，第 4 4 页。 o 徐久生，德国犯罪学研究探要 北京；中国人民公安大学出版社，1 9 9 5 年版，第1 1 8 页 3 ( 二) 我国对犯罪集团概念的界定 我国对犯罪集团的认识经历了一个从模糊到明确，从片面到全面的过 程。上世纪7 0 年代直至8 0 年代初，对它的认识还处于较为低级的阶段， 如1 9 7 9 年刑法典第二十三条规惫“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的 或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”该条文虽使用了“犯罪集团” 一词，但并未对其定义作出具体规定。有的学者认为犯罪集团是指“故意 犯罪者操纵，控制或直接指挥和参与，组织结构严密、等级森严或组织成 员相对稳定，有特定行为规范和有逃避法律制裁的防护体系的犯罪组织和 犯罪联合体，为获取巨大经济利益和其他利益而使用暴力、恐吓，腐蚀及 其他手段所进行的集团性犯罪活动。”。虽然此后公布的一些单行刑法和司 法解释对犯罪集团的概念进行了充实并在一定程度上进行了界定，但这仍 不能满足司法实践的需要，它无法全面准确地为犯罪集团的界定提供法律 依据。为适应此种需求，修改后的19 9 7 年刑法典第二十六条第2 款规怒 “3 人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。” 从而使犯罪集团的概念得以法定化和明确化。根据这一规定，我们可以得 出犯罪集团一些基本构成特征 1 主体的多数性 即犯罪集团的成员须至少3 人，少于3 人的尚不足以成立犯罪集团。 这一界定符合国际e 通行的有关犯罪集团成员的最低限额，需要注意的是， 这里的“三人以上”是指要成立犯罪集团，其中必须至少有3 人以上具有 刑事责任能力的人，而不是泛指三个以上的彳壬何的自然人至于上限则刑 法未作要求，理论上可以是3 人以上的任何数量。 2 犯罪形式的严密组织性 可以说，任何形式的共同犯罪，都具有一定程度的组织性，但与一般共 同犯罪相比，犯罪集团的组织性是相当严密的，表现在集团首要分子与一 般成员间的支配与被支配关系、成员间明确的分工、严格的组织纪律性等 方面，这些都是一般共同犯罪所不具有的。 3 共同实施犯罪的目的性 犯罪人成立犯罪集团的目的是为了共同反复地实施某种或某几种犯 罪，因而具有鲜职的目的性。不过可以说，任何共同犯罪都具有一定的目 的性，这是由共同犯罪的主观特征所决灾的。但犯罪集团的目的性与一般 。康树华主编：比较犯罪学，北京：北京大学出版社，1 9 9 4 年版。第2 6 9 页 4 共同犯罪相比，前者的目的性更强调反复实施性，即各犯罪人联合成立犯 罪集团是为了反复地实施某种或某几种犯罪，而对于后者，各犯罪人的结 合通常只是为了实施一次犯罪，因而通常不具有反复实施性这一特征。 4 相当的稳定陛 犯罪集团的目的性决定了它必须具有相当的稳定性，因为各犯罪人间 的联合并非只是为了实施一次犯罪，而是为了反复实施犯罪。q 巳罪集团之 所以成为刑法打击重点，就在于它是一种犯罪组织，是以经常性、专门性 地从事犯罪活动为前提的。”毋也即是说，在实施完一次犯罪后，该组织仍 然继续存在。但需注意的是，在认定某个犯罪组织是否为犯罪集团时，并 不以该组织实际已实施多次犯罪为必要，如果某个犯罪组织的建立是为了 多次实施犯罪，但实际只实施了一次犯罪即被破获，在具备其它构成特征 的情况下，这并不影响其性质的认定。 二，犯罪集团首要分子概念的界定 犯罪集团不同于一般的共同犯罪，在犯罪集团中各成员之间不仅有着 分工协作的关系，而且还存在着严密的组织关系。在犯罪集团的组织关系 中既有一般成员，更为关键的是在组织关系中还存在着地位高于一般成员 的领导成员，其中最高层的领导就是犯罪集团的首要分子。 要对犯罪集团首要分子进行科学的界定，主要是通过探讨犯罪集团首 要分子概念的内涵和外延以及其基本特征来完成的。 从字面意思来理解，“首要”有两个意思：1 摆在第位的，最重要的； 2 首脑。我们可以把首要的字面意思套用到犯罪集团首要分子这个法律概 念上来，即犯罪集团首要分子也有两个字面意思：是犯罪集团首要分子 在犯罪集团中所处的地位是首脑，即领导者的地位，如果把某个犯罪集团 的组织结构看成金字塔形的话，那么犯罪集团首要分子就是犯罪集团这个 金字塔的塔尖；二是从犯罪集团首要分子在犯罪集团这个组织中的作用和 影响来理解，从实质上来理解，犯罪集团首要分子在犯罪集团组织中是居 于核心地位的，即犯罪集团首要分子对犯罪集团的产生、发展和存续都发 挥着无可替代的作用。因此，古今中外各国在打击犯罪集团时的重点就是 打击犯罪集团的首要分子。通过以上的分析，我们在刑事司法实践中认定 犯罪集团首要分子时也可以依据以上两个方面来综合认定，但核心还是要 。陈兴良t 共同犯罪论 ，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版。第1 5 7 页 毒现代汉语词典，北京：商务印书馆。1 9 8 9 年版，第1 9 7 8 页 5 从犯罪集团首要分子对犯罪集团的作用和影响方面来认定。一般情况下， 以上两个方面是相互统一的，但也有例外。例如，在某个犯罪集团中，某 人表面上为犯罪集团的首脑，但其对犯罪集团的产生、发展和存续并没有 实质的影响和作用，其只是真正犯罪集团首要分子的傀儡，而真正的犯罪 集团首要分子则是藏在幕后对犯罪集团施加影响的。也就是说在认定犯罪 集团首要分子时“不能以形式上的某种组织以及在这种组织中的头衔为根 据。”。 我国刑法有两处提到犯罪集团首要分子：_ 是刑法第二十六条组织、 领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。” “对组织，领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”二 是刑法第九十七条本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中 起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”其中第九十七条通过立法解释的方 式明确了犯罪集团首要分子的内涵，以分工的方式来揭示犯罪集团首要分 子的概念。目前理论界啪塞个定义基本上没有异议，如陈兴良认为：凡是 在集团犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，就是集团犯罪中的首要分 子。”。但笔者认为这种定义方式是值得商榷的。理论界普遍认为犯罪集团 首要分子的行为方式是组织、策划、指挥等行为，这是没有争议的，但是 是否就此得出在犯罪集团中采取组织、策划、指挥等方式实施犯罪的就都 是犯罪集团的首要分子这个结论呢? 从逻辑上来分析，所有a 是b 并不能 得出所有b 都是a 的结论犯罪集团首要分子的行为方式是组织、策划、 指挥等行为，这个定义只是说明了组织、策划、指挥等行为方式是犯罪集 团首要分子的行为方式的特征，通过这种方式还无法揭示犯罪集团首要分 子的真正内涵。组织，策划、指挥等行为方式在犯罪集团中有两种表现方 式：是针对犯罪集团的整体作出的，如组织犯罪集团、制定集团内部纪 律等；二是针对具体的犯罪作出的。由于犯罪集团首要分子是犯罪集团中 的首脑，在犯罪集团中起着无可替代的作用，因此，第一种表现方式必然 是犯罪集团首要分子作出的，当然犯罪集团首要分子也可以作出第二种表 现方式的。但是，作出第二种表现方式的就并不必然是犯罪集团首要分子 了我们知道在犯罪集团中除了犯罪集团的首要分子外，还有众多的参加 者，其中有部分成员是犯罪集团的骨干或小头目，在实施具体的犯罪时， o 陈兴良；共同犯罪论，北京：中国社会科学出版社，t 9 9 2 年舨，第t 9 9 页 o 同上，第1 9 5 页 6 他们会采用多种行为方式来完成犯罪，其中也包括对具体犯罪的组织、策 划、指挥等行为方式如果按照第九十七条的规定就可以推出这些犯罪分 子也是犯罪集团首要分子的结论，进而就会得出这些犯罪分子要对集团全 部罪行承担刑事责任的结论，这样的话，就会扩大犯罪集团首要分子的范 围，加重那些犯罪分子的罪刑，显然这是不合理的。 通过以上的论述可以得出，在认定犯罪集团首要分子时不能仅凭借表 面的行为方式，也不能凭借其表面上是犯罪集团中的首脑等，而是要紧紧 抓住犯罪集团首要分子的实质特征，即对犯罪集团的产生、发展和存续起 关键的无可替代的作用，只有这样才会准确地认定犯罪集团的首要分子。 因此我们可以对犯罪集团的首要分子作出这样的定义，即犯罪集团首要分 子是组织、领导犯罪集团并对犯罪集团的的产生、发展和存续起关键的无 可替代的作用的犯罪分子。 由此我们也可以得出犯罪集团首要分子的基本特征： 1 犯罪集团的首要分子必须存在于犯罪集团中。没有犯罪集团这个集 团的存在，就不会有首要分子，参与者等具体的分工。 2 犯罪集团的首要分子在犯罪集团中是处于首脑地位的。 3 犯罪集团的首要分子的行为方式是组织，策划、指挥等行为方式。 4 犯罪集团的首要分子对犯罪集团的产生、发展和存续起关键的无可 替代的作用。犯罪集团首要分子的这种作用是通过建立组织内部的制约机 制从而达到对集团成员的支配来实现的。 三、犯罪集团首要分子与相关概念的关系 ( 一) 与组织犯的关系 在刑法理论界学者们对于组织犯的概念的认识，大约有三种观点： 1 特有类型说这种观点认为，组织犯是特殊共犯类型一一有组织的 集团犯罪中特有共犯者类型。概念表述为：组织犯一一共同犯罪中创立、 组织和领导犯罪集团进行犯罪的人；。在犯罪集团中起组织、策划和指挥作 用的是组织犯。我国现行刑法没有明文规定组织犯的概念，但一般认为， 刑法规定的犯罪集团首要分子就是组织犯。这种观点认为组织犯就是犯罪 集团的首要分子。 。高格、孙占茂主编刑法学词典 ，长春：吉林大学出版社，1 9 8 7 年版，第2 5 8 页 。陈兴良：刑事法评论( 第二卷) ，北京，中国政法大学出版社，1 9 9 8 年版，第3 4 7 页 o 张明揩：刑法学 ，北京，法律出版杜，1 9 9 7 年版，第3 4 3 页 7 2 等同说。这种观点一般把组织犯表述为：在犯罪集团或者聚众犯罪 中起组织、策划、指挥作用的，是组织犯。有的也表述为：首要分子也即 组织犯，是组织、策划、指挥犯罪的人。具体来说，首要分子包括：( 1 ) 组织领导犯罪集团进行犯罪活动，或者在犯罪集团中起组织、策划、指挥 作用的j 瞬分子。( 2 ) 在聚众j 巳罪中起组织、策划、描捐作用的犯罪分子。o 这种观点把组织犯等同于首要分子，即组织犯不论是内涵还是外延都与首 要分子相同。 3 一般类型说所谓组织犯一般共犯者类型的观点，不是指组织犯只 存在于一般共犯类型中，而是把组织犯作为一般共犯类型和犯罪集团共有 的共犯者类型列待该种观点将组织犯定义为：组织、指挥他人犯罪的入。 特有类型说认为组织犯就是犯罪集团首要分子，犯罪集团首要分子就 是组织犯，这种观点是一种狭窄的观点，是不准确的例如，刑法第一百 二十条“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有 期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制”。在这里组织， 领导恐怖活动组织的的犯罪分子指的就是犯罪集团的首要分子。这时，犯 罪集团首要分子的组织行为由刑法分则明确规定，组织行为也就实行行为 化了，此时犯罪集团首要分子就成了实行犯而非组织犯。由于有些犯罪集 团的建立本身就具有很大的社会危害性，刑法将其直接犯罪化，此时犯罪 集团首要分子就不是组织犯了，而是实行犯。同时，在一般共同犯罪中也 存在着组织犯。 根据等同说，可以得出聚众犯罪的首要分子也是组织犯，这种观点是 错误的。根据我国刑法的规定，聚众犯罪首要分子的刑事责任都是依据刑 法分则的具体规定得出的，聚众犯罪首要分子的犯罪构成是由刑法分则明 确规定的，聚众犯罪首要分子的组织、策划、指挥等行为不是组织行为而 是实行行为，此时，聚众犯罪首要分子就应该是实行犯，而不是组织犯。 本文部分赞同第三种观点，认为组织犯不仅存在于犯罪集团中，也存 在于一般共同犯罪中主要有以下理由： 从组织犯的理论产生和发展过程来看，组织犯的提出是在共犯学说发 展的过程中产生的。在组织犯作为独立的共犯者类型提出之前，组织行为 。陈兴良：。论共同犯罪的立法与司法完善”，载于法学研究1 9 8 9 年第6 期，第5 8 页 o 高铭喧：。论共同犯罪人的分类及其刑事责任”，中华人民共和国刑法( 总则) 论文集 。北京：中国 人民大学刑法教研室，1 9 8 4 年版，第1 8 8 页 。周振想；刑法学教程 ，北京；中国人民大学出版社，1 9 9 7 年舨，第3 3 2 页 8 人一般作为帮助犯或教唆犯处理。后来理论界认为组织犯有其独特陛，于 是把它作为与实行犯、教唆犯、帮助犯并列的共犯者类型。由此可以看出， 组织犯的产生与实行犯，教唆犯、帮助犯一样，都是作为具有普遍意义的 一般共犯类型而存在的，并非只存在于犯罪集团中。 从刑法的规定来看，特有类型说以刑法规定为依据肯定了犯罪集团中 的组织犯，这是无可厚非的，但以此并不能必然的否认其他共犯类型中组 织犯的存在。这是因为，组织犯是以在共同犯罪中的分工的不同而划分出 来的一种共犯类型，而犯罪集团与一般共犯的本质区别在于犯罪是偶发还 是常习，而不是组织行为的有无。犯罪集团中必然的存在组织犯，在一般 共犯类型中组织犯则不是必然的存在，但不代表必然不存在。例如，某人 临时纠集了数人，制定了犯罪计划，安排数人按照不同的分工进行盗窃， 而其本人并没有去盗窃现场，此时，某人的行为不是实行、教唆、帮助行 为，只能是组织行为。 通过以上的论述，我们可以得出组织犯不仅存在于集团犯罪中，也存 在于一般共同犯罪中，但有一个问题，是不是存在于犯罪集团中的组织犯 就一定是犯罪集团的首要分子呢? 犯罪集团首要分子就一定是组织犯呢? 本文在以上论述提到犯罪集团首要分子的行为方式是组织、策划、指挥等 行为方式，由此可以得出犯罪集团首要分子是组织犯的结论。陈兴良教授 认为：“如果某种组织行为已由刑法分则作了规定那就不仅是组织犯的组 织行为，而且本身就是实行行为。”。笔者不完全赞同这个观点由于刑法分 则中已明文规定的一些组织行为已经通过立法转化为实行行为了，这些组 织行为本身可以独立构成犯罪。认为一种行为既可以是组织犯的组织行为 又是实行行为不仅没有正确把握组织犯是非实行犯的重要特征，而且违背 了分类的一般原则，因而是不科学的。所以组织犯的组织行为具有不同 于实行行为的特点它不是由刑法分则加以规定的，而是由刑法总则规定 的。但是不能据此得出犯罪集团中的组织犯就是犯罪集团首要分子的结论。 主要有以下理由： 从我国刑法规定来看，刑法第二十六条规定，对于第3 款以外的主犯， 应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”在这里，至且织、 o 陈兴良：共同犯罪论 ，北京：中国社会科学出版杜，1 9 9 2 年版，第9 9 页 o 陈兴良：共同犯罪论，北京：中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版，第9 4 页 o 阴建峰周加海主编：共同犯罪适用中疑难问题研究 ，长春：吉林人民出版杜，1 9 9 0 年版，第2 4 1 页 9 指挥”等行为方式是组织犯特有的行为方式，如果这类犯罪人不是组织犯， 那么就不知道应该把他们归到哪类犯罪人的范围内。由此，可看出在犯罪 集团中除了犯罪集团首要分子外，依然存在着其他类型的组织犯。 通过以上的分析，组织犯既存在于集团犯罪中，又存在于一般共同犯 罪中。在集团犯罪中，组织犯又有两种存在方式，一是犯罪集团的首要分 子；二是犯罪集团首要分子以外的集团成员中的组织犯。犯罪集团首要分 子作为组织犯有区别于其他组织犯的根本特征：第一，犯罪集团首要分子 这种组织犯是存在于犯罪集团中的第二，犯罪集团首要分子这种组织犯 是犯罪集团的首脑。在犯罪集团中也存在着具体犯罪的组织犯，他们并不 是集团的首脑，而只是对具体犯罪的实行实施组织行为。第三，犯罪集团 首要分子这种组织犯与组织成员之间的关系是支配与被支配的关系，而犯 罪集团中的普通组织犯则和集团成员间不存在支配和被支配的关系，他们 之间的关系是平等的。第四，犯罪集团首要分子都是主犯，而其他组织犯 并不必然是共同犯罪中的主犯。犯罪集团首要分子承担主犯刑事责任的依 据是其行为对集团成员和对犯罪构成实现有支配性，而其他组织犯的刑事 责任则要根据其在共同犯罪中的具体作用来作具体的判断。 通过以上的分析和论述，可以得出犯罪集团首要分子在大部分的情况 下是组织犯，但又不同于普通的组织犯，是一类特殊的组织犯。有时犯罪 集团首要分子由于其组织行为被刑法分则明确规定，他就成了实行犯的范 畴。 ( 二) 与聚众犯罪首要分子的关系 根据我国刑法规定，聚众犯罪首要分子是指在聚众犯罪中起组织、策 划、指挥作用的犯罪分孑。聚众犯罪是指多人一般为三人以上实施的但只 处罚首要分子和积极参加者的犯罪。聚众犯罪由刑法分则明确规定，聚众 犯罪首要分子的行为方式在客观表现上与犯罪集团首要分子的行为方式相 同，均为组织、策划，指挥等，且都被称为首要分子。但两者也有着根本 的区别：第一，所存在的场合不同。犯罪集团首要分子存在于犯罪集团中， 而聚众犯罪首要分子存在于偶发的多数人犯罪中，虽然都是多数人犯罪， 但犯罪集团的犯罪是常 - - j 的。第二，与其他犯罪参加人的关系不同。犯罪 集团首要分子对于其集团成员来说是处在领导者地位的，其行为对集团成 员的行为有支配，制约作用。而聚众犯罪首要分子与其他犯罪参加人的关 系则是平等的，并不存在谁支配谁、谁制约谁的情况。第三，归类不同。 犯罪集团首要分子的行为方式是组织、策划、指挥等行为，它是属于组织犯 或实行犯的范畴的。而聚众犯罪首要分子的行为也为组织，策划、指挥等行 为，但是它的行为方式是由刑法分则在具体犯罪中规定的，究其实质聚众犯 罪首要分子的行为是实行行为，而不是组织犯中的组织行为，其是属于实行 犯的范畴的。第四，承担刑事责任的范围不同犯罪集团首要分子要对集团 全部罪行承担刑事责任，包括不是自己亲自指挥、策划的犯罪，而聚众犯罪 的首要分子只对其亲自组织、策划，指挥的具体犯罪承担刑事责任。 ( 三) 与主犯的关系 刑法二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪 中起主要作用的，是主犯。”刑法第九十七条规定：鼍本法所称首要分子，是 指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”刑法 对犯罪集团首要分子所作的定义与主犯在概念的表述上使用了相同或相似 的词语，容易混淆，于是就有了犯罪集团首要分子与主犯关系的争论。目前 理论主要有两种观点：第一，“二者是等同的，犯罪集团首要分子是主犯， 犯罪集团中的主犯就是犯罪集团中的首要分子。”。第二，“犯罪集团中的主 犯的范围宽于犯罪集团中首要分子的范围，后者则是前者中的部分。”。 第一种观点认为在犯罪集团中犯罪集团首要分子与主犯是等同的，这种 观点是不正确的，本文支持第二种观点，即犯罪集团中主犯的范围宽于犯罪 集团中首要分子的范围。刑法明确规定组织、领导犯罪的是主犯，组织、领 导犯罪集团的犯罪分子就是犯罪集团的首要分子，因此犯罪集团首要分子是 主犯这是没有争议的。犯罪集团是一种高度组织化的犯罪团体，其中不仅有 犯罪集团首要分子，还有积极参加者，犯罪集团首要分子的主要作用是组织、 领导犯罪集团，而积极参加者的作用则是实施具傣的集团犯罪，积极参加者 在具体实施犯罪时就与犯罪集团首要分子结成了共同犯罪的关系。在某个具 体的共同犯罪中，集团成员中的积极参加者对于这个具体犯罪的实现也有可 能起到主要作用的，根据刑法规定在共同犯罪中起主要作用的，是主犯” 可以推出这些集团成员也是有可能成为主犯的。因此，第一种观点是错误的， 而第二种观点则准确的揭示了犯罪集团中主犯的范围。 o 高铭喧，赵秉志；新中国开哇法研究的历程，北京：中匿方正出版社，1 9 9 9 年敝，第2 6 - 2 7 页 蕾同上 1 1 第二部分犯罪集团首要分子的构成特征 一，犯罪集团首要分子的客观特征 ( 一) 犯罪集团首要分子行为的表现方武 犯罪集团首要分子是实施组织行为的犯罪人，组织行为就是其客观特 征，也是犯罪集团首要分子承担刑事责任的客观基础，当然刑法分则明确 规定了的组织行为就成了实行行为，此时直接按照实行犯来处理。犯罪集 团首要分子的组织行为就是指对犯罪集团的组织、策划、指挥等行为。组 织行为具有不同于实行行为的特征，在于它不是由刑法分则而是由刑法总 则加以规定的。如果某种组织行为已由刑法分则作了规定，那就不是组织 行为，其本身已是实行行为。组织行为在集团犯罪活动中居于极为重要的 地位，犯罪集团首要分子正是通过其组织行为，支配制约着整个犯罪集团 使集团成员的所有犯罪行为成为一个有机联系的整体而实施犯罪。正是首 要分子的组织行为，得以使犯罪行为协调一致，从而使得犯罪目的更容易 实现。所以，组织行为是共同犯罪行为中社会危害性最大的行为之一。根 据刑法学理论，组织行为主要有以下四种方式： 1 组织行为 此前所述的组织行为是广义的组织行为，而这里指的是狭义的组织行 为。在现实生活中的具体犯罪中，这一组织行为具体表现为组建犯罪集团 和在犯罪集团中组织具体犯罪的实施“组织”，( 现代汉语词典解释为“安 排分散的人或事物使具有一定的系绕陛和整体i 陛。”。( ( 辞海解释为“按 一定的目的、任务和形式加以编制。”。从语义上分析，“组织”一词有两 种含义。作为动词，是指安排分散的人或事物具有一定的系统性和整体陛 作为名词，是指按照一定的宗旨和系统建立起来的集体。在组织行为这一 概念中实际上包含了这两种意思，把分散的成员集合起来，编制多人，按 照一定的犯罪意愿，按照一定的方式，建立起一个内部有分工协作关系并 且具有系绕陛的犯罪集团并进行安排指导。具体来讲，在建立犯罪集团过 程中，组织行为往往表现为首先提出倡议建立犯罪集团、对建立犯罪集团 。陈兴良：共同犯罪论，北京；中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版，第9 6 页 。现代汉语词典，北京：商务印书馆，1 9 9 7 年驻。第1 6 7 9 页 。辞海，上海：上海辞书如版社，1 9 8 9 年版，第1 3 0 5 页 1 2 出谋划策，拉拢他人参加犯罪集团、物色活动场所、制定犯罪纪律、负责 犯罪集团成员之间的联络工作，等等。可见，建立犯罪集团的行为是组织 行为的重要内容，它直接决定着犯罪集团及犯罪集团首要分子的成立与否。 犯罪集团建立以后，为了从事一定的犯罪活动，还必须有人进行组织、安 排、协调和领导。因此在进行集团犯罪活动中也存在组织行为。也就是说， 组织行为包括犯罪集团的组建以及组建之后，使犯罪集团的犯罪活动组织 化和系统化两种方式。 2 领导行为 从文义上勰释，领导”是指率领并引导朝一定方向前进。因此，我 们可以将犯罪集团首要分子的领导行为解释为率领并引导犯罪集团的成员 实施犯罪的行为。犯罪集团首要分子是犯罪集团的核心人物，可以说没有 犯罪集团首要分子就没有犯罪集团。从具体的行为方式来看，包括订立犯 罪集团的宗旨和目的，制定犯罪集团内部纪律，协调各成员之间的关系， 对成员的工作进行分工并依据其表现进行奖惩。在具体的犯罪实施过程中， 领导行为主要是让各成员协调一致有规划、有目的地进行活动。正是在犯 罪集团首要分子的领导行为之下，大到整个犯罪集团宗旨的实现，小到每 一个犯罪行为的实施，才能有序地进行。可以说在犯罪集团建立以后，领 导行为是集团生存并得以发展的关键。这些行为，都是围绕着共同犯罪容 易得逞而进行，当然这种领导行为也不是刑法分则中规定的实行行为，它 是对犯罪集团成员实行行为的支配、控制行为。 3 策划行为 策划就是计划、谋划。策划行为是指犯罪集团首要分子为犯罪集团制 定犯罪计划、拟定犯罪方案、确定犯罪对象、选择犯罪方法等一系列活动。 这些属于犯罪集团中的决策行为，我们知道，共同犯罪入建立犯罪集团就 是为了更轻易地实施犯罪，而集团犯罪之所以较一般共同犯罪更容易得逞， 就在于犯罪集团中集中了多人的智慧，事先经过周密地决策谋划，制定出 犯罪计划，然后由集团成员按各自的分工严格执行。在这整个过程中犯罪 集团首要分子因其在犯罪集团中的地位，他自始至终都起着决定性作用， 他的策划行为体现了其对集团成员的支配和控制，由于犯罪集团首要分子 。陈兴良：共同犯罪论) ，北京；中国社会科学出版社，1 9 9 2 年版，第9 5 9 6 页。 。陈兴良：共同犯罪论 ，北京：中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第9 5 - 9 6 页 o 现代汉语词典。北京：商务印书馆，1 9 9 7 年舨，第5 6 8 页 o 现代汉语词典，北京：商务印书馆，1 9 8 3 年版，第1 1 0 页 1 3 通常都不是具体犯罪的实行犯，