（法学理论专业论文）论我国司法审判中的法律推理.pdf

摘要 本文以法律推理为切入点 首先对法律推理理论的基础问题进行了概述 在此基础 上 着重对目前我国司法审判活动中运用法律推理的现状进行了详细地分析研究 探寻 所存在的问题 从而引出应如何完善我国司法审判中的法律推理 以建立相对完善的司 法审判法律推理机制 充分保证判决的合理性 公正性与明确性 从而实现司法正义 本文正文共分四部分 第一章是法律推理基本问题概述 主要从法律推理理论的历 史演进 概念剖析 特点归纳和类型划分等方面进行了简单的梳理 第二章主要是围绕 法律推理在司法审判中的功能和价值进行探索 第三章主要是针对我国司法审判活动中 的法律推理所存在的问题及其产生原因进行研究 指出了法律推理在审判中存在哪些亟 待克服的不足 第四章是从实践与理论的角度探寻在我国司法审判制度下如何完善法律 推理的途径 法律推理理论还有诸多研究方向 本文仅选取其中具有代表性和实践意义的司法审 判中的法律推理加以分析 文章创新之处在于 从法律推理的基本理论下笔 对法律推 理理论进行了系统的整理 并着重结合法律推理的历史 概念 属性 类型等有关问题 展开研究 充分认识了法律推理在我国司法审判实践中所存在的问题及其产生原因 并 以此为基础 提出了如何在我国当前的司法体制下 完善司法审判制度中的法律推理的 方法 对以法律推理推动司法审判制度改革的结论 本文沿着 概念分析一必要性和价 值一对策建议 的思路进行研究和分析 有助于将问题引向深入 形成标本兼治的问题 解决方案 关键词 法律推理 司法审判 完善途径 a b s t r a c t t h i sp a p e rs t a r t sf r o ml e g a lr e a s o n i n g w eo v e r v i e wt h eb a s i ck n o w l e d g eo fl e g a l r e a s o n i n ga n da n a l y s et h ep r o b l o m se x i s t i n gi nt h ep r a c t i c eo f t h el e g a lr e a s o n i n g f i n a l l y w e w o u l df i n dt h ea n s w e rt o p e r f e c t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e e s t a b l i s h i n gt h em e c h a n i s m o fl e g a lr e a s o n i n gi nj u d i e i a lp r a c t i c et or e a l i z et h ef a i r n e s s f o u rp a r t sa r ei n c l u d e di nt h i sp a p e r i nt h ef i r s tc h a p t e rw eo u t l i n et h eh i s t o r y d e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r so ft h el e g a lr e a s o n i n g a l s ow es i m p l yi n t r o d u c et h es t u d y o ft h i s t o p i cn o w i nt h es e c o n dc h a p t e rw em a i n l ye x p l o r et h ef u n c t i o na n dv a l u eo fl e g a lr e a s o n i n g i nj u d i c i a lj u g e m e n t i nt h em i r dc h a p t e rw eb a s i c a l l ys t u d yt h eq u e s t i o n so fl e g a lr e a s o n i n gi n c h i n a sj u d i c i a lp r a c t i c e a n dw es i m p l ya n a l y s et h ec a u s e so ft h eq u e s t i o n s i nt h el a s to n eb y l o o k i n ga tt h ee x i s t e n c eo fm a n yp r o b l e m so nt h eu s eo fl e g a lr e a s o n i n gi no u rc o u n t r y t s j u d i c i a lj u g e m e n t t h i sa r t i c l ef r o mt h et h e o r ya n dp r a c t i c e d o u b l ev i s i o nt oe x p l o r ep r o b l e m s i n t h e p a t h t h et h e o r yo fl e g a lr e a s o n i n gh a sm a n yr e s e a r c hd i r e c t i o n s t h i sp a p e ro n l ya n a l y s e st h e r e p r e s e n t a t i v ea n dp r a c t i c a ll e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e t h i sp a p e ri n n o v a t e si nt w o a s p e c t s f i r s t l y i tp r o c e e d sw i t ht h ef o u n d a t i o n a lt h e o r i e so fl e g a lr e a s o n i n g e m p h a s i s l l y a n a l y z i n gi t sd e f i n i t i o n c a t e g o r i e sa n dc h a r a c t o r sa n df u l l yu n d e r s t a n d i n gi t ss h o r t c o m i n g si n o u rc o u n t r y st r i a lp r a c t i c e o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i sa b o v e t h ep a p e rp u t sf o r w a r dt h e s u g g e s t i o n sh o w t op e r f e c tt h el e g a lr e a s o n i n gi nt r i a lp r a c t i c e a n a l y z i n gt h ec o n c l u s i o no f p r o m o t i n g t h er e f o r mo f j u d i c i a ls y s t e mw i t hl e g a lr e a s o n i n ga l o n gc o n c e p ta n a l y s i s n e c e s s i t y a n dv a l u e s u g g e s t i o n sw o u l dc o n t r i b u t et ot h ep r o b l e mt of u r t h e r a n dt h e nt of i n d t h e m e t h o d so fp e f e e t i n gt h el e g a lr e a s o n i n gi nj u d i c i a lj u g e m e n t k e y w o r d s l e g a lr e a s o n i n g j u d i c i a lj u d g m e n t p e r f e c t i o n i i 辽宁师范大学硕士论文 己 i 吉 ji口 社会的进步以稳定的社会秩序为前提和保障 而法律无疑是维护社会秩序的有效手 段和得力工具 具有其他方法无可比拟的优越性 实践性和可操作性 法律推理是法律 方法的重要组成和核心问题 是程序正义的体现和实现法治的手段 它从逻辑上要求司 法工作者始终坚持以事实为依据 以法律为准绳 从而增强了司法判决的公正性 从一 性和理由说明 为法官公正断案准备了一套行之有效的审判工具和思维方法 在很大层 面上制约了法官根据个人的主观好恶和先入为主的错误判断 从而将个人因素对案件公 正判决的影响降到最低 保证了司法正义的实现 另外 公正是法院审判的命脉和着眼 点 法律推理与司法审判的最终目标是一致和重合的 因此 在法治国家的建设过程中 有效运用法律推理提高司法审判的公正性 客观性是十分必要 也是十分迫切的工作 法律推理在司法审判中具有十分重要的作用 它为法律职业者提供了一整套完善的 断案工具和思维模式 在某种程度上限制了法官的恣意裁判及徇私枉法 使其能够出于 公心 更加准确地定罪量刑 长久以来 形式逻辑在法律推理理论中占据着支配地位 法律职业者习惯于沿着 大前提一小前提一结论 的推理模式进行法律思考 特别是像 我国这种具有成文法传统的国家 形式法律推理的影响和意义更是深远 但随着法律推 理理论研究的逐步加深 专家们越发体会到 只研究法律推理的形式 还是不能够如实 体现法律推理的繁琐的思维过程 在这种背景下 法学界才有了对实质法律推理的需求 此外 我国的法制建设起步较晚 十一届三中全会以后 司法工作才开始慢慢步入正轨 不可否认 在我国的司法审判中 法律推理的适用仍然存在着许多亟待解决的问题和不 足 比如基层法院大部分法官的法律素养依然不是很高 甚至有些法官连法律推理是什 么都不知道 另外 社会发展的日新月异 作案手法层出不穷 以往 百试百灵 的三 段论模式已无法适应当今司法实践的需要 还需要我们寻求新的解决问题的办法 等等 本论文共分为四章 第一章是法律推理概述 主要围绕法律推理理论的历史 定义剖析 属性特征和具 体分类等方面进行阐述 法律推理作为一种技术手段和逻辑方法 有着与其他推理模式 不同的鲜明特征 它以实现司法公正为目标 体现的是一种思维与经验相结合 个人发 挥主观能动性的过程 第二章主要是围绕法律推理在司法审判中的功能和价值进行探索 指出了随着司法 审判制度改革进程的逐步深入 法律推理日渐成为司法审判制度改革的有力助推 法律 推理的独特功能和价值也越发被法律职业者所重视和关注 比如法律推理是预防司法腐 败的有力手段 是树立司法权威的必要途径 是弥补法律漏洞的重要方法 是预测案件 裁判结果的有效工具 是解决争端和化解矛盾的应有方式等 辽宁师范大学硕士论文 第三章针对我国司法审判活动中的法律推理所存在的弊端 以及这些弊端所产生的 根源进行分析 因为在我国司法审判制度中引入法律推理的逻辑思维方法的时间较晚 经验不足 实践中的法律推理存在着制度性规定仍不健全 能力的培养严重缺失 判决 理由的推理性阐述不足 不正常的 倒置的法律推理 现象 实质推理的能力仍待提高 等问题 并在此基础上 从立法 司法 法学教育等角度对上述问题的产生原因进行了 深刻剖析 第四章从实践与理论的角度探寻我国司法审判中如何完善法律推理的途径 在实践 号面 提出了一些操作性强 实用价值高的措施方法 如设置司法判例制度 强化裁判 之书中的理由说明 完善证据规则制度 加强法律推理能力素质的培养和教育 加大司 法审判体制改革力度 在理论方面 也提出了一些办法和建议 如明确法律推理的作用 和价值 正确处理法律推理中法律原则与法律规则的冲突 强化实质法律推理在司法审 判中的应用等 要解决我国司法审判中法律推理的现实问题 应当从以上角度入手 循 序渐进 不断增强法官运用法律推理的主动性与技巧性 努力为我国司法审判制度的完 善发挥积极作用 2 辽宁师范大学硕士论文 第一章法律推理基本问题概述 一 法律推理理论的历史追溯 法律诞生伊始 法律推理就开始登上历史舞台 在理论界和司法实践领域引起广泛 关注 学者 法律职业者们对其产生了浓厚的兴趣 从古至今 对法律推理的研究从来 没有终止过 在早期的西方法律思想领域 黑尔蒙曾研究得出结论 早在古埃及和美索不达米亚 的司法审判活动中 三段论式的演绎推理就已经被自觉或不自觉地应用了 古希腊涌现 出了一批伟大的哲学家 他们提出的逻辑学理论对于罗马法的影响是意义非凡的 它使 罗马法彻底克服了其他古代法律体系不追求逻辑判断的缺陷 逐渐进化成一套结构严 谨 科学细致的先进理论 近代以来 民主与法治已经有了深层次的发展空间和推广土 壤 中世纪的欧洲虽然封建制度仍然起着主导作用 但西方法律传统中的神学观念和 自然法思想深入人心 上帝是一位体现着公正的神 人世间的皇帝对上帝也必须具有恭 敬之心 这种神学至上的传统和理念动摇了统治者的权威性 法院的法官普遍认为忠诚 于上帝和法律要比忠诚于皇帝更为重要 另外 王室法院通过一致适用法律的规定保障 了司法裁判的客观性 也为法律推理的进行提供了必要条件 因此 在这种大背景 的推动下 法学界就意识到了应该从实践和理论角度对法律推理进行研究 到2 0 世纪 中叶 法律推理成为法理学和法哲学领域的重点 热点研究方向之一 从8 0 年代开始 西方法学界连续召开国际专题会议 各国专家学者齐聚一堂 畅所欲言 共同探讨法律 推理理论的发展和应用 国际法理学界颇有声誉的杂志 法律与哲学 甚至将法律 推理称为 8 0 年代法哲学论题之一 法律推理的理论不断被创新 研究领域越来越广 泛 其在实践中的作用和价值也越发引起法律职业者的高度重视 与此相反 我国是有着两千多年人治传统的封建君主专制国家 在这种落后的制度 下 司法判官们往往以儒家经典代替法律条文 以主观经验代替法律推理和逻辑判断 法律并不是单纯为追求公平正义而存在 其更主要的存在价值是作为统治者能够更有效 地巩固政权 更有力地打压百姓的工具和手段 法律体现统治阶级意志的本性使司法判 决常常体现着不公和残酷 无需其他的理由 也没有运用法律推理论证判决结果的必要 更别提在此基础上法治理念的树立 对法治精神的敬畏 以及对法律推理的广泛运用了 新中国成立初期 万物伊始 百废待兴 法学家们将自己的精力更倾向于放在法律体系 的架构上 法律规范的制定 修改和废止是那个时代法制建设的主要内容 而对法的运 行中的一些基础和深层次问题 比方说对法律推理 法律论证 法律解释等法律方法的 研究就未得到充分重视 只是近年来 随着法治社会的层次逐步深入 对法制建设的认 张保生 法律推理的的理论与方法 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年4 月版 第2 7 页 3 辽宁师范大学硕士论文 识逐渐加深 司法实践活动的内容不断变化 一些宏观法律意义上的制度已难以满足现 实需要的时候 学者们才试图从法律的价值 方法等基础理论 例如从对法律推理的研 究探索中寻求答案 郝铁川指出 思维方法常常比规则本身更重要 中国法制现代化 首先就是要实现思维方式的现代化 沈宗灵教授援用韦伯的著名论断 法律秩序 有三个首要前提 分别是独立的法律制度 普遍适用的规则与说明理由的法律推理 不过 即便如此 我国对法律推理问题的关注度和重视度仍需提高 对于法律推理基 芩理论的研究仍需深入 还有很多问题亟待解决 这主要反映在以下方面 一是在司法 审判中 对司法裁判结果理由的论证过程 尚无必要的硬性规定和程序要求 法官没有 承担强制性的推理和论证义务 正因如此 大批学者站了出来 一针见血地指出了我国 司法裁判文书所存在的 粗制滥造 问题 目前我国各级法院的司法判决书等规范性 法律文件 往往内容较为简练 特别是法律推理部分笔墨太轻 对裁判书中援引的法律 规范也不做解释 往往让人不知所措 也有学者强调 我国的司法裁判中甚至没 有最为基本 也最为重要的法律推理部分 而这一现象如不加以引导和控制 早晚 会成为司法腐败及公众对判决不服的原因之一 二是逻辑推理过程不规范 查清案件 事实 适用法律条文 作出判决结论 是三段论演绎推理的思维过程 大部分法官 都能在司法审判中主动运用演绎推理的方法来进行逻辑推导 但适用的不规范问题却极 为突出 这些问题充分说明 加强对法律推理的理论研讨和实践积累 应当成为我国司 法审判改革的应有之义 也应当作为法院完善司法审判工作的重中之重 具有极为重要 的现实意义 之所以这样说 是因为法律推理通过科学缜密的推导过程 保证了判决理由的正当 性和结果的公正性 从制度上杜绝了法官的主观擅断 进而有效抑制司法腐败现象的出 现 这种矛盾化解方法消除了主观臆断的不足 强化t 半 j 决理由的解释和论证 让法 律彻底变成了保证公平正义的最佳方案 而这一切都需要缜密的法律推理方能完成 而我国目前正在如火如荼地开展的司法审判制度改革 其最终目标也正是追求审判公 平 实现司法正义 所以 我们应当转变当前司法实践对法律概念和法律条文 过犹不 及 式的解释 说明的工作方法 取而代之以强调运用法律逻辑思维判断 从而将法律 推理理论正式引入司法审判活动中来 二 法律推理概念剖析 一 法律推理理论的学派差异 郝铁川 论逻辑思维与法律思维 判解研究 2 0 0 4 年 第5 期 第5 7 页 沈宗灵 法律推理与法律适用 法学 1 9 8 8 年 第5 期 第8 5 页 王利明 姚辉 人民法院机构设置及审判方式改革问题研究 下 中国法学 1 9 9 8 年 第3 期 第3 9 页 刘军宁等 市场社会与公共秩序 三联书店 1 9 9 6 年版 第2 5 1 页 张传新 论法律推理的有效性 法律方法 第2 卷 第1 页 4 辽宁师范大学硕士论文 法律推理是逻辑方法与法律领域的完美结合 是法律方法的一个重要的具体体 现 是法学理论框架内无法缺失的组成部分 它以法律的定义 原则 规范 价值 等基础理论作为理论前提 并在此基础上 形成了 自成一派 的法律推理理论 但是 由于所处历史环境 分析问题的角度等方面的差异 不同的法学流派对于法律推理的理 解存有差异 1 形式主义的法律推理理论 近代资本主义制度形成以后 分析法学派一马当先 第一个提出将法律推理作为一 种司法制度形态 它既是对古代落后的封建制度下法律裁判的专断性 残酷性加以批判 的制度形态 又是一种研究逻辑思维方法的纯粹理论形态 形式主义法律推理理论的主 要特征是 第一 崇尚法治 强调一切行为都需在法律的框架内得到约束 并以此为根 基 使法律推理理论得到了深入发展 它在认识基础上是强调权利的 在行为层面上则 强化了论证的必要性 所以 形式主义法律推理以保障个人权利为目标 要求严格遵循 既定的程序和规定 在案情确认和理由解释方面重视双方当事人的声明 要求法院作出 司法裁判必须以说理为前提 第二 要求使用内容相对稳定 为公众所熟识的规则 并 将其明确化 制度化 法典化 法官根据矛盾双方据以陈述的理由和明确的法律条文作 出自己的判断 追求公平正义 它 把一致地适用普遍的规则看作是正义的基石或当确 认有效性被认为是独立于相互冲突的价值观的选择原则时 其推理结论才是真正的 公平和正义 例如 在合同法中 诚实信用原则要求合同一旦订立 双方就必须严格遵 守 形式主义法律推理执行这一原则时 并不考虑在情势变更情况下 一方当事人如果 继续履约可能会给自己造成巨大利益损失的情况 正是由于形式主义法律推理刻板僵 化 不知变通 不能适应复杂情况和临时变化 因此其判决往往会出现实质不公的情形 第三 在适用方面以逻辑判断为支配形式 沿着一条既定的方向 运用固定的方法予以 解释并作出判断 这种逻辑推理方法就是经典的三段论模式 在法律文化中 三段论 推理依然是根本 换句话说 法官往往单纯运用三段论推理就可以轻松地解决问题 法 官经常是在 认清和找寻法律 在这种推理模式下 法律规定是大前提 具体事 实是小前提 裁判者唯一需要做的就是要遵循一定的规律 运用事先已程序化的方法进 行判断推理 就能得出令人满意的判决结果 2 现实主义法学的法律推理理论 这一理论以美国的弗兰克和霍姆斯大法官为主要代表 首先对形式主义推理理论进 行了有针对性的抨击和批评 霍姆斯大法官认为 法律的生命并不在于逻辑而在于经 验 上述经验是指 可感受的实践需要 公共的伦理价值和法律法规的学识 甚至 法官所具有的嗜好 该理论认为 法律仅仅是代表法官的行为 官员对于纠纷所 作的 就是法律本身 从根本上否定了分析法学派所倡导的 法官必须遵循已有的 张文显 法理学 高等教育出版社 2 0 1 1 年版 第3 1 6 页 圆 美 r m 昂格尔 现代社会中的法律 译林出版社 2 0 0 8 年版 第1 8 8 页 刘星 法律是什么 广东旅游出版社 2 0 0 9 年版 第6 0 页 美 奥利弗 w 报姆斯著 普通法 转引白张保生 法律推理的理论与方法 2 0 0 0 年版 第4 3 页 5 辽宁师范大学硕士论文 法律规范作出司法裁判 的观点 该理论坚持 在进行司法审判过程中 法官的主观因 素对案件的裁判起着关键作用 其个人的判断将决定案件的走向 所谓的法律推理只不 过是法官在了解案件事实以后 从自己的主观判断出发先得出初步结论 然后再将结论 与法律规范相结合的过程 与形式主义法律推理理论相比 现实主义法学走向了它的对 立端 直接导致了具有批判性 否定性 解构性的法律怀疑主义推理观的出现 这种 充满怀疑的论断把司法权延伸到空前绝后的地步 将法官假想成不受任何制度规范约束 的哲学王 它从根本上选择了人治 否定了法治 将所有希望都托付给法官 妄想法官 能够依靠个人的能力实现整个社会所期盼的公平和正义 从对众多司法裁定的解 析可以看出 它们是基于待查清事实 充满歧义的法律规范或者是漏洞百出的推理作出 的 法官的好恶 政治环境或者是来自各方的压力对判决的影响程度甚至比法律还要强 烈 固虽然摆脱了形式主义法律推理观的机械性 僵化性 灵活性差的短板 强调法 律推理的变通性和适应性 但是它所认可的法律规范只存在于个例当中 根本不存在 放 之四海而皆准 的法律推理所遵循的标准 因此 将不可避免地引起人们对法律的信任 危机 3 新实用主义法学的法律推理理论 同样 新实用主义法学的法律推理理论也是从对形式主义法律推理理论的批判开始 的 其代表人物主要是比利时的佩雷尔曼和美国的波斯纳 佩雷尔曼认为 形式主义法 律推理是以法律的完备性 条理性与和谐性为前提和基础的 当法律存在制度上的漏洞 或瑕疵时 法官首先要做的就是填补法律漏洞 使法律恢复当初的 完美无瑕 只有 这样 法律推理才能重新发挥作用 保证公平正义 1 9 6 8 年 佩雷尔曼提出了新修辞学 的实践推理理论 新修辞学可称作辩论学 它是以研究探讨方法为主要对象的 主要 目的是为了使人们能够改变自己的本来意见 接受向他们提出的观点和建议 新修辞学 也将如何令辩论得以启动和推进的条件以及推进的最终成果列为自己的研究对象 这就使人们不但要亮明自己的观点 还要想方设法去证明白己观点的正确性 因此 新修辞学引入了价值判断的思维方法 它是推理过程所不可或缺的 嘲该理论的观点 是 法律推理就是在法律范围内运用辩论学的方法 通过一定形式的语言交流 使对方 能够接受并认可自己所提出的论点 与新修辞学理论相比 波斯纳经过研究得出的 实 践理性 法律推理理论更为人们所津津乐道 应用更为广泛 迥异于现实主义法学对逻 辑判断的一味抨击 波斯纳十分推崇三段论推理模式对于保障法律的公平正义和树立司 法权威所具有的重要价值 然而 波斯纳指出 形式主义的法律推理有一个致命的弱点 哪 美 史蒂文 j 伯顿 法律和法律推理导论 张志铭 解兴权译 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年 出版 第1 0 9 页 美 史蒂文 j 伯顿 法律和法律推理导论 张志铭 解兴权译 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年 出版 第4 页 t 0 斯龙和佩雷尔曼 哲学中的修辞学 新修辞学 英国百科全书 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 页 t 0 斯龙和佩雷尔曼 哲学中的修辞学 新修辞学 英国百科全书 1 9 7 7 年版 第1 5 卷 第8 0 3 页 6 辽宁师范大学硕士论文 那就是它的适用范围有限 仅能适用简易案件 对于一些涉及价值伦理的复杂案件 逻 辑推理的作用就微乎其微了 在这种情况下 实践理性的方法应运而生 实践理性的含 义很简单 就是指当形式推理失去作用的场合 人们所求助的多种推理方法的集合 在 简单逻辑推理无效的地方 只有实践推理能够为逻辑推理 收拾残局 它是注重实际 效果的方法 是 集众家之所长 的方法 实践理性不要求对法律条文的 生搬硬套 而是要求推理主体能够对法律条文的立法背景 立法宗旨等问题有一个透彻的理解 它 不以一般意义上的形式推理为思维方法 而是以更为机动的辩证分析方法为途径 所以 实践理性不仅是法律推理有效性的有力体现 更是推理主体个人能力素质的充分展示 4 新分析法学的法律推理理论 在经过对自身部分理论的重新修正和完善后 新分析法学派所倡导的实证分析方法 又以崭新的面貌出现在世人面前 其代表性人物有哈特 拉兹等 哈特提出 组成法律 条文的语词有 意思中心 和 开放结构 两部分 意思中心是指任何一个语词都包含 有一定的具体清晰的指向范围 在该范围内 人们不会因为语词的原因产生某种歧义 开放性结构是指任何语词的含义中也必然具有模糊和不明确的地方 在这个范围内 人 们会因为语词的含义 指向不清晰而产生争执 正是由于这两个基本属性的存在 由语 言所构成的法律规范的明确性和模糊性也如同胎记 与生俱来 但是有一点应该着重明 确的是 虽然同一个语词在不同的环境中可能会有不同的解释 但是在同一个环境下 理应有且只有一种理解 人们应当奉行这一原则 而不应总以法律条文的不确定性为托 词逃避法律的约束 拉兹也认为法律体系确实有瑕疵 所以 法官的自由裁量权广泛 运用 在没有强制力要求必须使用法律规范的场合 法官的行为是不可预知的 将会引 发巨大的不明确性 法律会变成一种纯粹的主观体系 拉兹根据法院管辖案件的种 类 将法律推理方法分为两类 一种是法律有明确规定的案件 在这种情况下 法官所 进行的法律推理必须严格按照法律规则或判例进行裁判 绝对不得出现与 明文规定 有偏差 甚至背道而驰的现象 另外一种是法律尚未有明确规定的案件 在这种情况下 法官不可避免地要运用自由裁量权 根据主观判断来定罪量刑 二 法律推理的概念剖析 1 推理的含义 法律推理 一词 从语法角度讲语词重点在 推理 二字 这就引出 究竟何谓 推理 亚里士多德认为 推理是一种证明过程和推导活动 其中有些被设计成前提 其他的判断由它们产生 这时 当前提是真实的或者是原初的 又或者公众对他们的认 识是来源于某些真实的或是原初的前提时 这种推理就是证明的 而以普通公众所接受 的观点为前提进行的推理就是辩证的 在汉语词典上 推理的内涵包括两方面 其 一是指 由一个或几个已知的判断 前提 推出新判断 结论 的过程 这与亚里 李桂林 徐爱国 分析实证主义法学 武汉大学出版社 2 0 0 0 年7 月版 第2 6 9 页 苗力田 亚里士多德全集 1 中国人民大学出版社 1 9 9 0 年版 第3 8 4 页 现代汉语词典 商务印书馆 2 0 0 5 年版 第1 1 6 7 页 7 辽宁师范大学硕士论文 士多德提出的必然推理甚为相似 其二是指论证 指运用论据来证明命题真伪性的过程 类似于亚里士多德提出的辩证推理 三段论推理是必然推理的基本形式 在这种推理模式下 结论就是从前提中所必然 得到的结果j 如果结论是包含在前提中并从中必然可推出的 就是必然推理 这种推理 对前提的要求极为严格 首先 前提必须是真实的和原初的 即 是指那些不因其他而 自身就具有可靠性的东西 其次 前提必须是比结果更容易理解的 并且是产生结果 的条件 亚里士多德将三段论和归纳都视为必然推理的方法 二者的区别在于三段论是 运用论证 而归纳是运用例证 辩证推理则是通过语言 运用收集到的事实证据来论证命题的真伪性的推理方式 亚里士多德提出 必然推理之所以会向辩证推理演进 是因为我们并非总是能够找到其 明确无误的必然前提 然而人类强大的求知欲和永不服输的顽强精神使人们对未知领域 不断探索 因此从人们广泛认同的前提入手开展的推理形式就是辩证推理 综上所述 推理的两个重要特点是 第一 推理是从未知到已知 再从已知到新领 域的知识探索过程 不论是从前提必然得出新结论的推理 还是从人们普遍接受的前提 或然得出新结论的推理 都反映了运用推理进行知识探索的属性 第二 推理不仅指主 观意识上的 假想 还具有 辩论 讨论 等表现于外的论证的特征 正因如此 人 们才能通过论证推理命题的真伪性 实现定纷止争 化解矛盾的目标 2 法律推理的含义 通说认为 英语词组l e g a lr e a s o n i n g 演化出汉语中的法律推理概念 在该英语词 组中 r e a s o n i n g 的本意是 证据 推理 论证 的意思 法律的调整对象主要是人与 人之间的权利和义务关系 作为法律的主要思维方式和逻辑判断方法 在进行法律推理 时 除了要严格按照法律规范的规定以外 还要综合考虑各方因素 比如法律原则 伦 理价值等等 因此 与其他推理方式相比 法律推理的要求更高 更需要通过缜密的论 证分析 以求裁判的公正 汉语法律推理概念来自英语的词源 结合英语本意 可以让人联想到我国古代司法 审判制度的一些 蛛丝马迹 在封建社会 司法审判被称为 断狱 其最明显的特 征是 允许刑讯逼供 注重受刑讯当事人的心理活动以及主动追究犯罪 断 字 具有 裁判 裁定 的涵义 它体现了我国古代司法审判着重是以查清案件事实为主要 活动 最终目标是作出司法判决 在这一司法理念的引领下 断狱 制度重事实认定 轻法律适用 重 大刑伺候 轻法律推理 造成这种局面 主要是由于我国作为成文法 国家 执法者大多习惯于 依法办案 自身逻辑推理能力不强 加之法律规范也缺乏 权威性 所以只能仰仗于司法人员的法律素质 法律推理是一个综合概念 张保生教授在其所著的 法律推理的理论与方法 一书 中陈述了八种关于法律推理的定义 本文选择其中比较重要且具有一定典型性的概念分 析如下 杨春洗 高铭喧 马克昌 余叔通 刑事法学大辞书 南京大学出版社 1 9 9 0 年 第1 2 版 第8 8 页 8 辽宁师范大学硕士论文 定义之一 推理通常是指人们逻辑思维的一种活动 即从一个或几个已知的判断 前提 得出另一个未知的判断 结论 这种思维活动在法律领域中的运用就泛称法律推 理 定义之二 法律推理就是在法律争辩中运用法律理由的过程 罾 定义之三 法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由 以推导和 论证司法判决的证成过程或证成方法 从法律推理理论的历史考察和司法审判实践角度分析 法律推理具有双重含义 一 是推导 二是论证 定义之一只是指出了法律推理的推导含义 却没有意识到法律推理 的推导功能的最终目的是要使结论具有说服力 体现公平和正义 定义之二和之三均提 到了 法律理由 并且都把它当成法律推理的基本内涵 本文认为这一观点欠妥 因 为法律推理是一个程序复杂的逻辑推理过程 法律理由只是法律推理过程中由法律规则 和具体事实所组成的裁定依据 可以看出 法律理由绝不是法律推理的全部内容 而仅 仅是其重要一环而已 写到这里 法律推理的定义似乎水到渠成 本文对法律推理作以下定义 法律推理 是指特定主体在司法实践中 运用逻辑思维方法 将法律规范和案件事实证据相结合 推导 论证和说明法律判决理由的活动 三 法律推理的主要特点和基本属性 一 法律推理以追求司法公正为目标 首先 法律推理是以现有的法律框架为基础的 受现行法律的制约 包括援引的法 律规范的具体内容及其有效性 合法性 当事人享有的权利 承担的义务 是否应负法 律责任 以及考察法律规定之外的其他原则 价值 法律精神 习惯等等 其次 对法 律推理的证明 法律工作者 不仅仅要多角度 多层次考虑问题 而且最重要的是要学 会如何说服他人 使他人坚信他所说的话就是事实的全部 坚信他对案件的意见就是对 问题的正确裁断 坚信他的分析从法律的角度看是准确无误的 再次 以事实为依 据 以法律为准绳 是司法制度对法官最基本的职业要求 法官在审判的过程中最重要 的职能就是依据法律作出最公正的裁判 法律推理便是这一目标实现的保证 并且能够 为判决的合法 合情 合理提供强有力的支撑 法律秩序来源于 自治的法律体系 普遍适用的规范和法律推理的合理运用 因此 没有法律推理 就根本无法实现真 正现代意义上的法治 沈宗灵 法理学研究 上海人民出版社 1 9 9 0 年版 第3 3 7 页 美 史蒂文 j 伯顿 张志铭 解兴权译 法律和法律推理导论 中国政法大学出版社 1 9 9 8 年 版 第1 页 解兴权 论法律推理 中国社会科学院研究生院 1 9 9 8 年博士论文 第8 页 波 齐姆宾斯基 刘圣恩等译 法律应用逻辑 群众出版社 1 9 8 8 年版 第3 5 2 页 美 安 塞德曼 罗伯特 b 塞德蔓 时宜人译 法律秩序与社会改革 中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版 第1 6 2 页 9 辽宁师范大学硕士论文 法律推理具有逻辑思维特征 作为一种逻辑思维方法 法律推理必然遵循逻辑思维的普遍规律 并且在法律推理 过程中 无论具体采用了形式推理还是实质推理 其最终结论总会表现出一定的逻辑性 但是历史上 各家各派对于法律推理是否具有逻辑思维特征曾经展开过激烈的争辩 规 j 叫怀疑主义坚持认为法律推理没有逻辑属性 法官的主观意志和个人好恶在裁判案件时 起到了关键作用 即使表现出一定的逻辑原则 也只是为了使裁定结果表现出合法性而 强加上去的 与规则怀疑主义学派不同 形式主义的法律推理理论肯定了法律推理的逻 辑性 但是该理论的局限性在于把法律推理仅仅当成逻辑思维在法律层面的简单运用 本文认为 以上两种观点错误的一个关键点就是它们都把推理的逻辑属性的范围严重缩 小了 法律推理的逻辑与形式逻辑不是一个层次的问题 它是一个区别于后者的闭合系 统 在这个系统中 各种法律推理方法都可以被当成广义的推理方法 如归纳逻辑 模糊逻辑 演绎逻辑 辩证逻辑 类比逻辑等等 三 法律推理具有实践属性特征 法律推理是法律职业者将逻辑方法运用于处理案件过程的思维活动 但从推理对 象 推理流程和结论的作出分析 法律推理又具有实践属性特征 法律是以调整人的行 为和社会关系为调整对象的 其最终落脚点是找到能够平衡矛盾各方利益的有效途径 在案件事实清楚 法律规定详细而具体时 法律推理往往以三段论的模式出现 但当法 律出现漏洞和瑕疵时 甚至法律条文之间出现相互矛盾 甚至完全抵触的时候 三段论 模式的局限性就暴露无遗了 在这种情况下 法官就要参照公平正义 公序良俗等社会 的伦理价值和道德标准 作出最符合立法本意的裁判结论 这时 法律推理指导司法审 判实践的属性就得到充分体现了 四 法律推理的类型分析 关于法律推理的基本类型 学者们给出的答案五花八门 各有特点也各有侧重 例 如 休谟认为 推理有两种 一种是证明的推理 是有关观念之间关系的推理 还有 一种是或然的推理 是有关案件事实与实际发生事实的推理 这两种推理形式被称作 形式推理与实质推理 而美国法学家e 博登海默将法律推理分成分析推理和辩证推理 两种形式 德国法学家则将法律中的逻辑分为 形式的 逻辑和 自然的 逻辑 相应 地 法律推理也存在 形式的 推理和 自然的 推理两大类 国内理论界关于法律推 理基本类型的认识则更为混乱 有人甚至将解释也称之为解释推理 本文认为 将法 律推理的基本形式区分为形式推理和实质推理两种类型比较合理 关于法律的形式推理和实质推理的定义 一般认为 形式推理就是指将形式逻辑运 张保生 法律推理的理论与方法 中国政法大学出版社 2 0 0 3 年版 第8 4 页 梁庆寅 柯华庆 论形式推理与实质推理在法治化过程中的定位 兼评张保生 法律推理论与方 法 中山大学学报 2 0 0 1 年 第4 期 第1 1 2 页 张保生 法律推理的理论与方法 中国政法大学出版社 2 0 0 3 年版 第7 9 页 1 0 辽宁师范大学硕士论文 用于法律领域 待查清具体案件事实以后 直接根据法律规定的判断模式所进行的推理 在像我国这种成文法历史悠久的国家 形式法律推理在司法审判实践中是法官最乐于适 用的逻辑推理形式 而实质推理又称为辩证推理 是指以伦理价值 立法宗旨 道德标 准等为依据的推理形式 也有人提出 实质的法律推理 是指在相互独立 但又相互抵 触的两个命题中二选一的推理 对于上述定义 本文认为都没有挖掘出形式推理与实质 推理区别的本质 一 形式推理在法律推理中的应用 形式推理是按照形式逻辑的方法 对案件事实开展的分析推理过程 其主要特点 一是在适用方面 法律推理要求遵循的法律规则的内容明确具体 法官可以直接根据逻 辑判断 援引法律规则 作出自己认为符合公平正义的司法判决 二是以崇尚法治为前 提要件 将法律推理形式制度化 三是以逻辑思维方法作为推理工具 形式推理的价值是极为重要的 首先 它从推理方法上确保了法律推理的科学性 形式推理是人们在长期的司法实践中 从无数的推理形式中整理归纳出的完备的逻辑思 维工具 是法官进行司法审判的最得力的思维方法 其次 形式推理要求法律必须完整 具体 没有瑕疵 法律的规范作用在于人们能够根据现有的法律规定指导自己的行为 并能对自己行为将导致的法律结果做出准确的预测 而这个预测便是建立在法律概念 法律规则的明确性基础之上的 不过 形式推理的弊端也是十分突出的 其一 形式法律推理是根据固定的思维模 式进行的推理 只能满足结论符合形式正当性的要求 但是单靠演绎推理的三段论模式 很难保证推理结论真正符合公平正义的价值要求 其二 形式推理的理论前提是法律体 系的完备性 无暇性 但当某一疑难复杂情况出现 法律规范尚未来得及制定 出现瑕 疵空白的时候 形式推理的作用就大打折扣了 甚至可以说是 一无是处 本文认为 法律推理具有实践属性特征 其最终落脚点应该放在指导司法审判实践 而不应受制于 形式推理对法律规定的各种条条框框 而使法律推理的作用得不到充分发挥 因此 应 下大气力将法律推理与司法审判实践紧密结合 从而最大限度发挥它的指导价值 实质推理在法律推理中的应用 实质推理 不是以固有的起点进行的推理模式 它是一种对伦理 价值 政策 利 益等方面所进行的系统分析和综合平衡后作出的选择 在处理疑难复杂案件时 法官们 要从法律基本理论入手 综合考虑法的目的 作用和价值 以及执政党的方针政策 选 择或者临时决定一种适当的规定来填补以往法律的空白 在处理某些特别棘手的案件 时 法官还要对各种价值进行均衡后 选择适用价值更高的法律规范或原则 的推 理方法 如果遇到待推理的事实清楚 法律规定得明确具体的情形 法官可以直接运用 经典的三段论模式进行推理论证 就无需综合考虑各种价值因素进行实质推理的必要 了 但在司法实践中 一旦遇到需要在两个或者两个以上可能存在的前提或者基本原则 张文显 二十世纪西方法哲学思潮研究 法律出版社 2 0 0 6 年版 第1 6 1 7 页 l l 辽宁师范大学硕士论文 间进行选择的疑难案件时 此时就需要考虑形式推理将要援引的法律规定是否体现立法 宗旨和伦理价值的根本要求 或者当人们对将要适用的法律规定本身怀疑时 形式推理 的不足就显露无遗了 在这种情况下 为了寻求公平正义 司法裁判者只能求助于实质 推理 在日常的司法审判活动中 法官主要在三种情况下会运用实质推理来裁定案件 一是法律对某一案件事实未曾作出具体规定的情况 二是虽然法律对案件事实存在具体 规定或者有先前的判例可供参考 但是法官认为该规定或者判例仍缺乏合理依据而拒绝 适用的情况 三是案件的裁判结果需要适用两个或两个以上彼此内容相互冲突的法律规 定 且必须作出选择的情况 三 形式法律推理与实质法律推理的内在联系 1 适用步骤相同 一般来说 法律适用需要经过三个步骤 即查清案件事实 适用法律条文 运 用法律推理作出判决 其中第一个步骤不属于推理范畴 而是通过调查取证来实现 第 二 第三个步骤则属于逻辑判断和思维推理 无论是形式法律推理 还是实质法律推理 一般都要经过以上三个步骤才能得出最终的裁判结果 只是形式法律推理所依据的是具 体的法律规定和条文 而实质法律推理所依据的是抽象的价值观念或者法律原则 2 都要进行价值因素判断 法律推理以价值判断为灵魂 有价值判断才可能有法律推理 价值判断的内容决定 法律推理的内容 法律推理是逻辑思维在法律中的具体适用 而法律本身就是一定的价 值取向的反映 况且人的主观逻辑思维也必然会受到主观因素如价值判断的影响 因此 运用法律推理进行判断的过程必然都要进行价值判断 3 最终目标一致 适用法律的过程其实就是将法律规范和具体的案件事实相结合 并辅之以逻辑判断 的过程 这一过程 既要运用逻辑思维进行形式推理 又要研究法律规范背后的立法目 的 综合考虑各方面因素来解决复杂案件 因此 法律推理的整个过程就是系统应用两 种推理的过程 他们的最终目标都是要引导和指引人们的行为 化解纠纷和矛盾 促成 秩序和谐 4 使用主体基本相同 在司法实践中 虽然法官经法律推理得出的结论具有法律效力和强制执行力 但是 普通公民和其他法律职业者也可以运用这两种法律推理方法来判断法律问题 而且在现 实生活中 其实大量的法律推理都是在非诉讼的过程中进行的 通过法律推理 人们对 法律条文有了更深刻的理解和认识 并由此提高自身的守法意识 毫不夸张地说 在很 大层面上 以法律来调整复杂的社会关系都是通过科学缜密的法律推理来完成的 但是 不可否认的是 法官所进行的推理仍然占据着最重要的位置 毕竟它是最权威的推理方 式 对于其他推理起着指导 纠错和最终裁定的作用 四 形式法律推理与实质法律推理的本质区别 1 2 辽宁师范大学硕士论文 1 适用范围不同 相比之下 实质法律推理的适用范围比形式法律推理小得多 其中 三段论的推理 模式在成文法国家的运用尤其广泛 大部分案件法官都是通过这一模式进行推理并作出 最终裁定的 而在判例法国家 归纳推理则更为关键 在审判过程中 法官需要将待定 事实与先前判例进行对照后 才能决定如何适用 类比推理则是弥补法律漏洞的方法之 一 它是以伦理 价值为基础 而不是来源于法律规范的直接注明 而实质法律推理通 常适用于法律没有直接规定的案件 是对推理内容进行价值判断的推理形式 这种判断 是通过伦理 价值 利益衡量等方面综合评定而实现的 2 推理方法不同 形式推理是运用形式逻辑进行的推理活动 主要