（法学专业论文）巨额财产来源不明罪疑难问题研究.pdf

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关于共犯的理论和相关司法解释，结合相关案例，从主体、主观方面、客观行 为三个方面分析如何认定该罪的共犯。第四部分，巨额财产来源不明罪的自首 问题，学界对于该罪是否存在自首有两种观点，首先，提出笔者倾向于否定说 并说明原因，然后从一般自首和特别自首两方面来分析本罪不存在自首。 关键词：巨额财产来源不明罪行为性质数额共犯自首 a b s t r a c t a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，t h ep h e n o m e n o no fo f f i c i a lc o r r u p t i o ni ss e r i o u s ，c h i n ah a s i n c r e a s e de f f o r t st oc r a c kd o w no no f f i c i a lc r i m e s ，i no r d e rt oa v o i dl e g a ls a n c t i o n , t h ec r i m i n a lm e a n so fo f f i c i a lh a sb e c o m i n gm o r es o p h i s t i c a t e da n dc o n v e r t f o r e x a m p l e ，t h ec r i m eo fc o r r u p t i o n , u s u a l l yo n l yh i m s e l fm o s tc l e a r l yt h ei n sa n d o u t s o ft h ew h o l ep r o c e s s ，o f f i c i a l so f t e nu s ea l t e ra c c o u n tb o o k sa n db o r r o wh i g h t e c h m e a n st oc o v e rh i sc r i m e ，w h i c hl e a d ss o m eo f f i c i a l sw h oh o l dl a r g ea m o u n t so f p r o p e r t yb u tr e f u s et oe x p l a i nt h es o u r c e ，w h i l et h ej u d g ec a l l tf i n dt h es o u r c eo f t h e p r o p e r t y f a c e dt h i ss i t u a t i o n , l e g i s l a t o rs e tu pt h ec r i m eo fl a r g ea m o u n to fp r o p e r t y f r o mu n i d e n t i f i e ds o u r c ef o ru t i l i t a r i a n o n l y3 9 5o ft h ep e n a lc o d ea n das m a l l n u m b e ro f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o nh a v es o m er o u g hr u l e sa b o u tt h i sc r i m e ，t h e r e f o r e ， i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，h o wt oi d e n t i f yt h ec r i m eh a sb e e nav e r yd i f f i c u l tp r o b l e m w h e t h e rt h et h e o r yo rp r a c t i c e ，m a n yp r o b l e m so ft h i sc r i m ea l ec o n t r o v e r s i a l ，a n d h a sn o tb e e na na u t h o r i t a t i v ec o n c l u s i o n t h i sp a p e rf i r s td e s c r i b e st h en a t u r eo ft h e o b j e c t i v eb e h a v i o ro fc r i m e ，t h e na c c o r d i n gt ot h et h e o r yo ft h eg e n e r a lr u l e so f c r i m i n a ll a wa n dr e l e v a n tj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，i no r d e rt os o l v et h ep r o b l e mo f d i f f i c u l ti n d e n t i f y , w ea t t e m p t i n gt oa n a l y z et h ec o n t r o v e r s i a lp r o b l e mo ft h ec r i m e i nj u d i c i a lp r a c t i c e ，s u c ha st h ea m o u n t , a c c o m p l i c e ，s u r r e n d e r i na d d i t i o nt ot h e a b s t r a c t ，i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n , t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u rp a r t s ：i nt h ef i r s t p a r t , w ed i s c u s st h en a t u r eo fh u g ea m o u n to fp r o p e r t yf r o mu n i d e n t i f i e ds o u r c e s ， t h e r ea r eal o to fd o c t r i n e ，s u c ha st h ec r i m eo fa c t so fn a t u r e ，a c a d e m i c sh a v eal o t d o c t r i n e ，s u c ha sn o n f e a s a n c ed o c t r i n e ，h o l do fd o c t r i n e ，c o m p o u n da c t sd o c t r i n e ，i a g r e et h a tt h en a t u r eo fb e h a v i o ro fl a r g ea m o u n t so fp r o p e r t yf r o mu n i d e n t i f i e d s o u r c ei sh o l d w ea n a l y s i st h en a t u r eo fh o l do nt h eb a s i so ft r a d i t i o n a lh o l do f d o c t r i n e h o l di sab e h a v i o rt h a td i f f e r e n tf r o ma c ta n dn o n f e a s a n c e i nt h es e c o n d p a r t ，w ei n 舡o d u c et h ea m o u n to fl a r g ea m o u n t so fp r o p e r t yf r o mu n i d e n t i f i e d s o u r c e s ，s i n c ed i f f e r e n tc o u r t su s ed i f f e r e n tf o r m u l ao nt h ea m o u n to ft h ec r i m e ，i t h a sa ni m p a c to ft h ec o n v i c t i o na n ds e n t e n c i n g ，t h i sp a p e rs u m m a r i z e st h ep r a c t i c a l e x p e r i e n c e ，a n dp r o p o s eam o r er e a s o n a b l ea m o u n to ff o r m u l a , t h i sp a r tf o c u so nt h e h o wt oi d e n t i f ya c c o m p l i c eo ft h ec r i m ef r o mt h em a i nb o d y , t h es u b j e c t i v e ， o b j e c t i v eb e h a v i o r i nt h ef o u r t hp a r t , w ed i s c u s st h ep m b l e m o fs u r r e n d e r , t h e r ea r e t w ov i e w si nt h ec r i m i n a lc i r c l ea b o u tw h e t h e re x i s ts u r r e n d e ro rn o t , it e n dt od e n y d o c t r i n ea n de x p l a i nt h er e a s o n , t h e nw ea n a l y z ew h yt h ec r i m ee x i s ts u r r e n d e rf r o m g e n e r a ls u r r e n d e ra n dp a r t i c u l a rs u r r e n d e r k e yw o r d s ：l a r g ea m o u n t s o fp r o p e r t yf r o mu n i d e n t i f i e ds o u r c e a c t so fn a t u r e t h ea m o u n t a c c o m p l i c e s u r r e n d e r i i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i 目录i v 1 引言1 1 1 选题背景1 1 2 选题目的和意义1 1 3 问题的提出2 1 4 本文研究方法2 2 巨额财产来源不明罪行为性质3 2 1 巨额财产来源不明罪行为性质的各种观点3 2 1 1 不作为说3 2 1 2 持有说3 2 1 3 复合行为说3 2 2 巨额财产来源不明罪行为性质学说评析4 2 2 1 评析不作为说4 2 2 2 评析复合行为说5 2 2 3 评析持有说6 2 3 巨额财产来源不明罪行为性质的认定6 2 3 1 巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪的正当性分析6 2 3 2 巨额财产来源不明罪持有性质的界定8 3 巨额财产来源不明罪的数额问题1 1 3 1 巨额财产来源不明罪数额的计算方法1 1 i v 目录 3 2 巨额财产来源不明罪数额标准及确定根据1 2 3 3 巨额财产来源不明罪数额的司法认定1 3 3 3 1 继承遗产、接受赠与财产数额的认定1 3 3 3 2 源于借贷或保管财产数额的认定1 5 3 3 3 日常消费支出数额的认定1 6 3 3 4 其他违法所得数额的认定1 7 4 巨额财产来源不明罪共同犯罪问题1 9 4 1 巨额财产来源不明罪是否存在共同犯罪的观点及评析1 9 4 2 巨额财产来源不明罪共同犯罪的司法认定2 0 4 2 1 巨额财产来源不明罪共犯主体的认定2 0 4 2 2 巨额财产来源不明罪共犯共同行为的认定2 3 4 2 3 巨额财产来源不明罪共犯主观方面的认定2 4 5 巨额财产来源不明罪自首问题2 8 5 1 学界对巨额财产来源不明罪自首的观点及评析2 8 5 2 巨额财产来源不明罪不成立一般自首2 9 5 3 巨额财产来源不明罪不成立特别自首3 1 参考文献3 3 致j 谢3 5 个人简历3 6 v l 引言 1 引言 1 1 选题背景 改革开放以来，由于引进了国外先进技术和文化，我国的国民经济快速发 展，社会的总体财富在持续增加，这给我国的社会主义法制建设奠定了坚实的 经济基础，然而，在吸收国外先进技术的同时，西方享乐主义思想也进入了中 国，冲击了我国传统的艰苦朴素的文化，官员的生活也开始腐化，大量的官员 利用手中的权力聚敛财富，而由于这些官员一般都是高级知识分子，犯罪手段 也比一般的平民百姓更高明，侦查人员往往费劲力气也找不到贪官聚敛财富的 证据和线索，最后导致很多贪官都逃脱了法律的制裁，这使得他们更加肆无忌 惮了。刑法作为最为严厉的法律，在反腐败的斗争中应起着很强的威慑作用， 但是，随着时代的发展，刑法的漏洞也逐渐凸显，为了使刑法的发展跟 得上时代发展的步伐，不使任何一个贪官逃脱法律的惩罚，立法者在职务犯罪 中又设立了一个新的罪名巨额财产来源不明罪，这一犯罪的设立，一度让 贪官忌惮，因为即使找不到他们的犯罪线索，只要查明他们的财产和支出超出 合法收入，且差额超过3 0 万元，而他们自己又没有办法说出财产的来源，就可 以定巨额财产来源不明罪。n 1 一个国家工作人员可能有上百万、千万的财产， 但司法人员往往只能查出一部分财产的线索，对于没有线索的财产最后可以认 定为巨额财产来源不明罪，这个罪的设立，有效地打击了腐败分子，为我国构 建和谐社会提供了有效的法律保障。 1 2 选题目的和意义 巨额财产来源不明罪是贪污、受贿犯罪的兜底罪名，该罪一出现就表现了 其无与伦比的特殊性，但是，由于这个罪出台的晚，关于该罪在司法实践中的 运用问题，刑法条文和司法解释并没有很详细地加以规定，法学家们对该罪的 争议问题也没有达成一致的观点，这使得很多法院的法官在审理此案时，常常 觉得很不好认定，为了解决巨额财产来源不明罪在司法实践中认定难的问题， 笔者攥写了此文，以希望立法者能够更加重视此罪，出台更加详细的立法和司 法解释，并且希望学者能够对于一些有争论的问题，给出权威的定论。 i 引言 贪污腐败现象严重影响了国家工作人员在人民心目中的形象，人民对于一 些整天出入高档酒店，坐豪车、住高楼的贪官是深恶痛疾的，无奈很多贪官的 犯罪手段极为高明，我们却查不出他们贪污腐败的蛛丝马迹，研究巨额财产来 源不明罪这个补漏性的罪名，可以以解决司法实践中的疑难问题，使一些贪官 早日接受应有的惩罚，这样才能让人民满意，让官员朝着健康的方向前进。 1 3 问题的提出 巨额财产来源不明罪为补漏型罪名，常常是伴随着贪污、受贿等高发犯罪 出现，很少被单独定罪，很多法官对国家工作人员是否构成贪污、受贿罪，以 及判处怎样的刑罚运用的很熟练，但对于巨额财产来源不明罪这个单独定罪较 少的罪，运用起来很不顺手，但大量的贪官暴发户现象给我们敲响了警钟，对 于这个新出现的罪名，我们更要掌握好它在司法实践中如何运用，为此，笔者 试图就该罪比较难认定的行为性质、数额、共犯、自首等四个问题提进行论述。 1 4 本文研究方法 实证研究法：实证研究法在论文创作中占据重要的地位，因为实践是理论的 基础，好的理论可以指导实践活动。本文运用现实中的案例和统计数据，对所要 论证的理论进行分析和论证，更加具有说服力，也更容易把理论上抽象的东西 表达清楚。 文献研究法：文献对于论文创造的作用是无可取代的，我们在创作论文时 刚开始对这方面的问题有兴趣，然后带着兴趣去查阅文献资料，在别人观点的 基础上，提出自己的观点，可以提高创造的效率和论文的质量。 2 2 巨额财产来源不明罪行为性质 2 巨额财产来源不明罪行为性质 危害行为、因果关系、危害结果是犯罪客观方面必须具备的要件，因为无 行为无犯罪，可见行为在犯罪客观方面占据举足轻重的作用。传统的刑法理论 将行为分为两类：作为和不作为，随着刑事法律的发展，现代刑事法律中又出 现了第三种方式即持有。作为职务犯罪的兜底罪名巨额财产来源不明罪， 由于其本身的特殊性，对于它的客观行为性质，刑法学界也争论不休，下面本 文在分析了学界颇有影响的几种观点后，就该罪的客观行为方式提出自己的观 点。 2 1 巨额财产来源不明罪行为性质的各种观点 2 1 1 不作为说 持不作为说的学者认为，本罪是典型的不作为犯罪。本罪分为两部分，首 先，行为人负有不作为义务，即国家工作人员一旦拥有数额巨大的财产，就负 有说明的义务。其次，说明义务没有被国家工作人员履行。第一部分，行为人究 竟负有何种义务，众说纷纭，至今没有一个合理的定论。第二部分，国家工作 人员不履行如实说明财产来源的义务，不履行既包括完全默不作声这种强硬的 方式，也包括编造事实和证据企图蒙蔽司法人员这种较委婉的方式。乜1 2 1 2 持有说 该说认为，本罪是持有型犯罪，持有或拥有巨额财产这一行为侵犯了刑法 所要保护的法益，不能说明这一行为是刑事诉讼程序中的一个环节。作为贪污 贿赂犯罪的兜底罪名，本罪是为了避免很多因贪污、受贿等犯罪得到巨额财产 的行为人，而司法机关没有查找到行为人关于贪污、受贿罪的事实和证据，为 了不让行为人投机专营、逃脱法律的制裁而设立。d 1 把拥有巨额财产作为本罪 的实行行为可以节省司法资源，严密法网。 2 1 3 复合行为说 持该观点的学者认为，巨额财产来源不明罪是刑法分则中的特殊罪名，关 3 2 巨额财产来源不明罪行为性质 于它的行为方式，不能简单地认定为不作为或持有，而应该是几种行为方式复合 在一起，主要有以下两种观点： 第一种是作为与不作为说。持该说的学者认为，本罪的客观行为是作为和 不作为的结合，首先是作为，即行为人通过非法途径获取巨额财产，然后才是 不作为，即拒绝说明这些财产的真实来源，其中，拒绝说明巨额财产来源的前 提条件是非法获取巨额财产，两者相结合才能构成巨额财产来源不明罪。阅 第二种是持有与不作为说。该说的学者认为，本罪的客观行为是持有和不 作为的结合，首先，刑法评价的是国家工作人员持有巨额财产这一行为，其次， 持有巨额财产的国家工作人员虚假说明或拒不说明也是刑法评价的行为，因为 该说认为，只评价持有或拒不说明任何一个行为都不能完整的表述此罪，而只 有把持有和拒不说明结合起来评价才能把此罪表述清楚。嘲 2 2 巨额财产来源不明罪行为性质学说评析 2 2 1 评析不作为说 持不作为说的学者认为，把本罪作为不作为犯罪不再有有罪推定的嫌疑，适 应时代的发展潮流，但该说存在很多难以克服的弊端： 首先，不作为说不符合刑法设立巨额财产来源不明罪的目的。近年来，大 量官员利用职权大肆敛财，腐败现象已经越来越严重，而贪污、受贿等犯罪证 人较少，只有很少人知情，并且这些证人常常是官员的嫡系，口风很紧，再加 上官员聚敛财富的手段越来越高明，司法机关很难找到能证明官员贪污、受贿 事实清楚的证据，为了整顿官场的不正之风，不放纵一些难以取证的罪犯，巨 额财产来源不明罪应运而生，该罪是立法者基于功利性的考虑，如果把该罪的 客观方面认定为不作为，那么立法目的就变成这样，由于国家工作人员不履行 说明义务，所以，刑法设立了巨额财产来源不明罪。这与该罪的立法目的不同， 而把其作为持有型犯罪，那么就跟刑法设立该罪的目的一致。 其次，不作为前提义务缺失。有学者认为，因为国家工作人员有申报财产 的义务，基于刑法的谦抑性，它应该为国家工作人员的财产申报提供保障，如 果我国如国外很多国家一样有财产申报的相关立法，那么上面的结论就成立， 关键是我国并没有财产申报的相关法律，只有两个关于财产申报的政策性文件 4 2 巨额财产来源不明罪行为性质 ，首先，这两个文件不是具有立法权的主体颁布的，不是法律，而我国刑法中 的不作为义务的来源只能是法律，不能是政策性文件。第二，这两个文件规范 的主体很有限，仅是巨额财产来源不明罪主体的一小部分，如果仅要求这些人 有申报财产的义务则放纵了犯罪，再加上，现在国家工作人员的收入有很多种， 不仅仅局限于工资、奖金、津贴，而文件的申报财产范围只局限于这几种，国 家工作人员的其他财产就不用申报。嘲 再次，法律不强人所难。巨额财产来源不明罪不履行说明义务的情况有很 多种，大体可分为两类：主观上不想说明和客观上不能说明，对于主观上不想 说，如司法机关问及巨额财产来源时，其明明知道却沉默不语或供述的来源经 查为虚假，将主观上不想说的情况认定为此罪合法合理，但对于客观上不能说 明的情况，如有些财产被行为人持有的年数较长，因为人的记忆力有限，时间 长了对一些事情会记不清楚，如果一味的认为只要行为人不履行说明义务就构 成此罪，那么对行为人要求过于苛刻，很容易造成冤假错案。 2 2 2 评析复合行为说 作为与不作为较之不作为说有了一定进步，考虑到了本罪的立法目的，但 非法获取巨额财产这一行为并不是成立本罪的客观行为要件，虽然我国设立巨 额财产来源不明罪是基于巨额财产可能是来源于贪污、走私等非法途径，但这 只是基于功利性的考虑，为了防止遗漏职务犯罪而采取的一个救济举措，如果 把非法获取巨额财产作为本罪的客观行为，那么就已经肯定了财产来源一定是 贪污等非法途径，既然已经肯定了来源途径，那么直接定贪污等罪即可，立法 者根本不用再另外设立一个补漏性罪名。 持有与不作为说，该说有认为，仅有持有或仅有不作为都不能很好地表述 巨额财产来源不明罪的客观行为，只有将持有和不作为相结合才能完整表述， 和不作为说相比有进步之处，因为它看到了持有在该罪客观行为上的重要性， 但与不作为犯罪一样，在立法目的上、不作为的义务来源上都有着无法解释的 弊端。 。中共中央办公厅、国务院办公厅关于党政机关县( 处) 级以上领导干部收入申报的规定，中共中央 纪委、中共中央组织部关于省部级现职领导十部报告家庭财产的规定( 试行) 5 2 巨额财产来源不明罪行为性质 2 2 3 评析持有说 传统持有说把持有作为巨额财产来源不明罪的客观行为，符合本罪的立法 目的，具有惩治腐败的重要意义，但持有说也有着自身的缺点：首先，对持有 是行为还是状态，是不作为还是作为亦或是独立于作为和不作为的第三种行为 方式并没有论述，影响我们司法实践中对该罪的认定。其次，其他持有型犯罪 的对象是非法物品，而巨额财产来源不明罪的对象是财产，不一定是非法物品， 持有说并没有解释即使犯罪对象不是非法财物也是持有型犯罪的原因。笔者大 体上同意持有说的观点，对传统持有说存在的缺点进行了完善，下文中将详细 论述。 2 3 巨额财产来源不明罪行为性质的认定 2 3 1 巨额财产来源不明罪作为持有型犯罪的正当性分析 第一，该罪符合持有型犯罪的构成条件。持有，是指法律所禁止的物品被 行为人支配或控制。我国刑法中的持有型犯罪主要包括两种类型：第一种类型 是作为一般主体的行为人违反刑法规范，对刑法所禁止的特定财物进行支配、 控制；另一种类型是作为特殊主体的国家工作人员对普通财物的支配、控制。 一般我们比较熟悉的是第一种类型，如持有毒品罪，持有假币罪，这类持有型 犯罪的对象较为特殊，因为毒品、假币都是我国禁止的物品，由于犯罪对象比 较特殊，无论是一般主体还是特殊主体只要持有毒品、假币的数额达到定罪标 准都构成犯罪。巨额财产来源不明罪是第二种持有型犯罪，它的犯罪对象是普 通财物巨额财产，和毒品、假币不同，巨额财产并不是法律所禁止的物品， 如果是没有国家工作人员身份的普通人持有，不能以犯罪论处，但持有人一旦 有了国家工作人员这一特殊身份，性质就发生了变化，因为廉洁奉公是对国家 工作人员的最基本要求，国家工作人员如果持有超出其收入的巨额财产，而这 一巨额财产是非法所得的可能性很大，由于司法机关运用各种手段都无法查清 财产的来源，如果对这巨额财产没有相关法律加以规制，那么国家机关工作人 员利用手中权力聚拢财富的行为会泛滥，所以，刑法对国家工作人员的要求比 一般人高，从而在国家工作人员持有法律并不禁止的巨额财产时就认定为犯罪。 综上所述，我国的持有型犯罪要么是一般主体持有特殊财物，要么是特殊主体 6 2 巨额财产来源不明罪行为性质 持有一般财物，那种认为国家工作人员持有的巨额财产并不是枪支、假币等法 律禁止的财物而不构成持有型犯罪的观点是片面的。 第二，把本罪作为持有型犯罪，可以严密刑事法网，防止犯罪嫌疑人逃脱 刑法的惩罚。持有型犯罪常常与其他犯罪相联系，其它犯罪既可能是持有型犯 罪的先前行为，又可能是它的后续行为，而这些先前或后续行为往往不好查明， 如果刑法中没有规定持有型犯罪，则犯罪分子很容易逃避了法律追究。例如， 一个人持有较大数量的假币，它的先前行为很可能是伪造假币、购买假币，使 用假币很能是持有假币的后续行为，但伪造和购买行为已经发生了，我们很难 再去找到定罪的线索，而它后续行为如使用假币购买商品，我们只是一种推测， 究竟行为人会不会使用持有的假币，我们不能得出肯定的答案：再如巨额财产 来源不明罪，国家工作人员挪用公款、贪污等犯罪行为很可能是其持有巨额财 产的前提，但挪用公款、贪污等犯罪手段都比较高明，事后罪犯常常又运用高 科技手段掩盖其罪行，所以实践中很难找到其定罪证据，此时刑法为严密法网 设立了巨额财产来源不明罪。刑法中有普通法条和特殊法条，巨额财产来源不 明罪相对于挪用公款、贪污等犯罪是普通法条，在普通法条和特殊法条的运用 上，一般是特殊法条优先，但如果实在不能适用贪污等普通法条时，为了惩罚 罪犯，我们也不能忽略巨额财产来源不明罪这一普通法条。口， 第三，把持有作为本罪的客观行为，可以降低证明标准，节省司法资源。 比如行为人持有的巨额财产很可能是其前一行为受贿所得，但受贿的知情 人往往就只有当事人双方，即给予贿赂的人和接受贿赂的人，一般这两个知情 人基于某种利益关系，不会向司法机关如实供述，即使能够如实供述，刑事诉 讼法上有规定，如果只有口供而没有其他证据与之印证也不能定罪，再加上 这些人由于害怕法律的追究，在行贿或接受贿赂时常常采取非常隐蔽的方法加 以掩饰，司法机关丝毫查不出破绽，事后又用一些高科技手段给自己洗钱，如 有的将财产转移到国外，有的把自己的不动产用别人的名义登记，司法机关想 要搜集贪污受贿等犯罪的证据很困难，更别说达到事实清楚、证据确实充分的 程度了。为了降低职务犯罪的证明标准，设立了巨额财产来源不明罪，由于该 罪是持有型犯罪，司法机关在证明上就节省了很多麻烦，因为司法机关只需调 查犯罪嫌疑人的财产、支出、合法收入等情况，再运用公式计算出财产的差额， 如果超过3 0 万就能定罪，就不用再费尽心思的去搜寻差额财产的来源的证据 了。嗍 7 2 巨额财产来源不明罪行为性质 2 3 2 巨额财产来源不明罪持有性质的界定 对于持有的性质争议的观点主要有两种：一种观点认为持有是一种状态， 赞成该说的学者受英美法系的影响颇深，他们认为，持有仅仅是一种事实或法 律上的状态，如果巨额财产来源不明罪是根据国家工作人员持有巨额财产这一 状态定罪，与无行为则无犯罪这一深入人心的刑法理念相背离。另一种是行为 说，持该说的学者认为，状态不是刑法惩罚的对象，只有行为才被刑法惩罚， 但行为说内部又有分歧，主要有作为说、不作为说、持有说等。因为犯罪是具 有严重危害社会的行为，笔者同意行为说，因为只有行为才应被刑法惩罚，持 有是行为，而不是一种状态，原因如下： 首先，无行为则无犯罪，刑法惩罚的是人的行为，这是已经深入人心的刑 法理念。英国有学者曾经提出事态犯罪这一概念，美国学者道格拉斯在进行责 任归属时也抛弃了行为这一概念。我国是社会主义法系，主要是对大陆法系的 继承和发展，对英美法系只是稍微吸收和借鉴，如果抛弃根深蒂固的大陆法系 的无行为则无犯罪的理论，转而吸收英美法系的状态理论，则无疑是对传统刑 法理论的一种挑战。状态不是刑罚惩罚的对象，刑法中的危害行为具有三个特 征：有意性、有体性、有害性，前两个特征是表面，有害性是本质。由于行为 人的行为具备有害性，才出现了应受刑法惩罚的有害状态，可见社会危害性的 行为是因，社会危害性的状态是果，状态往往是行为的持续。例例如，空气中 存在有毒有害的气体，这是一种具有社会危害性的状态，出现这种状态的原因 是有人排放了有毒有害的的气体，如果没有排放有毒有害气体这一行为，则不 会在空气中出现有毒有害气体这一状态。用哲学上的观点来看，事物是普遍联 系的，很多学者错误的把状态和犯罪联系在一起，是忽略了人的行为这一连接 点，行为在犯罪和状态之间起着不可替代的桥梁作用。在巨额财产来源不明罪 这一持有型犯罪中，按照状态说，刑法惩罚的是国家工作人员持有巨额财产这 一状态，它忽略了国家工作人员持有巨额财产的这一行为。即使在状态犯中， 状态也不是刑法惩罚的对象。典型的状态犯，如诈骗罪，行为人实施了诈骗行 为之后，财产所有权处于持续被侵犯的状态中，行为人实施了诈骗行为后犯罪 就既遂，根据事后不可罚的理论，刑法只惩罚诈骗罪既遂前的行为，既遂以后 财产持续被侵犯的状态不再受惩罚。因此，持有的是一种行为，而不是状态。 其次，我国刑法追究犯罪的人刑事责任遵循主客观相统一的原则，如果认 为持有是一种状态则容易导致客观归罪。王作富教授认为，在认定犯罪时要坚 8 2 巨额财产来源不明罪行为性质 持主客观相统一的原则，从我国的犯罪构成上来看，某种行为被认定为犯罪既 要有客观方面的危害行为，又要有主观方面的心理状态。陈兴良教授指出，国 外刑法坚持责任主义，我国坚持主客观相统一，其实是一个概念的两个说法， 看来，无论在国外还是国内，主客观相统一是认定犯罪的基本原则。如果行为 入主观上没有故意，甚至连过失都没有，仅仅有客观方面危害社会的行为，我 们就认定其为犯罪，容易造成冤假错案。按照状态说的观点，刑法惩罚的是持 有巨额财产这种事实状态，与国家工作的行为无关，更不用说国家工作人员的 心理状态了，与我国刑法理论相违背。如果国家工作人员没有故意也没有过失， 仅仅是持有巨额财产这一状态就认定其构成巨额财产来源不明罪，显然显失公 平。 持有是行为已得到大部分学者的认同，那么持有究竟是哪种行为方式，刑 法学界争论颇多，有学者认为持有是作为，有学者认为持有是不作为，还有学 者认为持有是不同于作为和不作为的第三种行为方式，到底是哪种行为，我们 通过下文进行分析。 首先，持有不是作为。按照违反刑法规范的类型把犯罪分为作为犯罪和不 作为犯罪，刑法明文禁止行为人实施某种行为行为人却实施了，此时构成作为 犯罪，这种犯罪很多，如故意杀人，刑法明文规定禁止非法剥夺他人生命，而 行为人却实施了剥夺他人生命的行为，此时是典型的作为犯罪。有人认为，巨 额财产来源不明罪的行为人通常是运用积极作为的先前行为获取巨额财产，所 以持有巨额财产是作为。刑法之所以设立持有型犯罪，是因为其独立的价值， 正是因为查不出先前行为才设立巨额财产来源不明罪，如果因为先前行为定罪 就失去了设立持有型犯罪的价值。n 叼巨额财产来源不明罪的先前行为可能是贪 污、走私等犯罪行为，也可能是合法所得，如果查出先前行为是贪污，定贪污 罪，就不再定巨额财产来源不明罪，如果查出先前行为是国家工作人员合法继 承或受遗赠所得，则不认为是犯罪。因此，巨额财产来源不明罪行为方式不是 作为。 其次，持有不是不作为。1 、不作为犯罪负有的是积极的义务，而持有型犯 罪所负的义务是消极义务。我国刑法之所以规定不作为犯罪，是因为行为人负 有特定的积极的义务，而行为人不履行，从而引起刑法上的责任。如遗弃罪这 个典型的不作为犯罪，行为人对他年老、患病或没有独立生活能力的家庭成员 有积极的抚养义务，如果行为人生活富裕却不尽抚养义务，构成遗弃罪，这里 9 2 巨额财产来源不明罪行为性质 的抚养义务是需要行为人积极履行的。对于持有型犯罪如非法持有枪支罪，我 国禁止不具备持枪资格的人持有枪支，行为人只负有不持有枪支的消极义务， 而不负有把枪支上交给有关部门的积极义务。巨额财产来源不明罪这种持有型 犯罪，国家工作人员只是负有不持有巨额财产的消极义务，而并不需要履行积 极的特定义务，这与遗弃罪等不作为犯罪负有的积极义务不同。2 、不作为犯罪 中，行为人不履行积极的作为义务会产生的危害结果是可以确定的，而持有型 犯罪中行为人不履行消极的作为义务会产生什么危害结果我们不能确定，因为 持有型犯罪中的危害结果常常是潜在的危险，如持有枪支会造成危害人身安全 的潜在危险，巨额财产来源不明罪也没有明确的危害结果。m ， 既然持有既不是作为，也不是不作为，那么持有是第三种行为方式，原因 如下：第一，不作为犯罪不是作为犯罪的完全否定。在形式逻辑上，常用非p 作为p 的全称否定，在p 和非p 之外没有并列的第三种形式，作为是指行为人 实施刑法禁止的行为，如故意杀人罪，行为人实施刑法禁止的杀人行为，不作 为是行为人不实施刑法要求其实施的行为，如遗弃罪，行为人不实施行为人要 求其抚养家庭成员的义务，作为和不作为在表面形式上都有一个相同的词作为， 不懂法律的人常用语言学的观点想当然的认为两者是完全对立的，实际上，从 作为和不作为的本质上来看，他们两个并不是完全对立的，既然如此，则在行 为上可能存在不同于两者的另一种行为即持有。第二，从物质存在的形态上来 看，作为常常是人的积极行为，如诈骗罪，行为人为虚构事实、隐瞒真相，用 一些现代化的手段，制造一些以假乱真的场景或说一些让被骗人相信的话，行 为人的行为表现出动的特点，不作为常常是人的消极行为，如拒不履行判决裁 定罪，行为人负有履行法院判决裁定的义务是前提，而行为人有履行能力却不 履行或者躲避，身体表现出静的特点，而持有型犯罪，如巨额财产来源不明罪， 行为人在获取巨额财产时常常是利用职务便利，通过贪污、挪用公款一些积极 的手段获得，这时行为人具备动的特点，由于国家工作人员职务廉洁性的要求， 行为人被司法机关责令说明财产来源时不说明则又有静的特点。n 2 1 所以巨额财 产来源不明罪这种持有型犯罪，有时表现为动，有时表现为静，兼有动和静的 特点。 l o 3 1 巨额财产来源不明罪数额的计算方法 巨额财产来源不明罪是数额犯，只有达到一定的数额才能构成该罪，但该 罪与盗窃罪、贪污罪等数额犯不同，盗窃罪、贪污罪等数额犯可以用行为人实 际控制的财产数额直接认定犯罪的数额，但由于该罪是推定犯罪，认定该罪的 数额是首先要认定国家工作人员的财产、支出、合法收入、违法犯罪所得等数 额，再运用公式间接推导出该罪的数额。由于我国没有出台统一的计算巨额财 产来源不明罪数额的公式，所以，无论是理论界还是实务界，对于该罪数额的 计算方法争议很大，主要有以下几点： 第一，在计算数额时，财产这个基数的认定很关键，有人认为，这里的财 产是指一段时间内增加的财产，还有人认为，这里的财产只包括被有权机关扣 押的财产，不包括未被扣押的财产。根据刑法3 9 5 条的表述，我们并不能 看出条文中的财产究竟指一个时问段的财产，还是只包括被有权机关扣押的财 产，对于刑法条文的解释方法有很多种，有的条文我们从字面含义就可得出其 要表达的意思，但是比较晦涩的条文，我们除了用文理解释外，还要用目的解 释等其他方法，依照刑法设立本罪的目的，此条文中的财产应该包括国家工作 人员的所有财产，前面两种观点均是缩小了应该受到刑法惩罚的财产的范围， 所以，公式里的财产应该是行为人的所有财产。 第二，有人认为，把行为人的合法收入从财产和支出中减去就可以计算出 差额，笔者认为，如果行为人没有其他违法犯罪行为，那么这样计算是合情合 理的，但由于职务犯罪之间是一个紧密联系的网，一个国家工作人员常常犯有 数罪，那么，在计算巨额财产来源不明罪的差额时不仅要减去合法收入，其他 违法犯罪的数额也应该被减去，这样计算出来的才是该罪的差额。n 3 巨额财产来源不明罪的数额问题 综合以上分析，结合司法实