（宪法学与行政法学专业论文）行政公益诉讼受案范围探析.pdf

学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独立进行研究 工作所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文不包含任何其他个人 或集体己经发表或撰写过的作品成果 对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体 均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 遑 锭 日期 年乡月1 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留 使用学位论文的规定 即 学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版 有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆 院系资料室被查 阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索 可以采用复印 缩印或其 他方法保存学位论文 学位论文作者签名 崔泫 导师签名 专墨 日期 钞 年哆月1 日 日期 孓只30e t 行政公益诉讼受案范围探析 专业 宪法学与行政法学 硕士生 黄宏 指导教师 李累副教授 摘要 受案范围是行政公益诉讼的重要范畴 其确定直接关系到行政审判权的合理 定位和行政公益诉讼的有效运作 具有重要的理论和实践意义 但在学界 对行 政公益诉讼受案范围的研究并不充分 受案范围何以成为行政公益诉讼的重要范 畴 行政公益诉讼的受案范围如何确定 这一系列基础问题在行政公益诉讼研 究中都没有得到很好解决 基于这一背景 笔者选择行政公益诉讼受案范围作为研究对象 文章探讨了 行政公益诉讼受案范围确定的必要性 行政公益诉讼受案范围确定的标准和行政 公益诉讼受案范围确定的方式 再通过归纳方法将学者们论述的行政公益诉讼受 案范围概括为若干行政活动领域的案件 并选择其中利益损害经常发生 影响重 大的国有资产 公共财政 环境和市场竞争领域作为分析对象 形成文章对行政 公益诉讼受案范围的初步结论 关键词 行政公益诉讼 受案范围 公共利益 o n s c o p e o f a c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v e p u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n m a j o r c o n s t i t u t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a w n a m e h u a n gh o n g s u p e r v i s o r l il e i a b s t r a c t a so n eo ft h em o s ti m p o r t a n t c a t e g o r yi na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n t h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ni sc l o s e l y r e l a t e dt oa d m i n i s t r a t i v ej u r i s d i c t i o n so r i e n t a t i o na n da d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ns y s t e m so p e r a t i o n a n dh a sg r e a ts i g n i f i c a n c eb o t hi nt h e o r ya n dp r a c t i c e h o w e v e r t h er e s e a r c ho ns c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o ni sl i m i t e d s o m eb a s i ci s s u e sr e m a i nu n s o l v e d s u c ha sw h yt h es c o p eo f a c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o nb e c o m ea ni m p o r t a n t c a t e g o r y a n dh o wt h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s t l i t i g a t i o nb ed e t e r m i n e d a g m n s tt h eb a c k g r o u n d t h ea u t h o rs e l e c t e dt h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si n a d m i n i s t r a t i v e p u b l i c i n t e r e s tl i t i g a t i o n 嬲t h es u b j e c t i nt h e d i s s e r t a t i o n t h e s i g n i f i c a n c eo ft h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n i sd i s c u s s e d f i r s t l y t h e nt h ea u t h o rp u t sf o r w o r dt h ec r i t e r i o no ft h es c o p eo f a c c e p t i n gc a s e si na d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o na n dt h ew a yi nd e t e r m i n i n g t h es c o p e f i n a l l y t h ea u t h o rs u m su pt h ev i e w so nt h es c o p eo fa c c e p t i n gc a s e si n a d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n i ti s a r g u e da l l t h ev i e w sc a na l m o s tb e i n v o l v e di nf o u ra r e a sr e l a t e dt os t a t e o w n e da s s e t s p u b l i cf i n a n c e e n v i r o n m e n ta n d m a r k e tc o m p e t i t i o n t h ea u t h o ra n a l y z e st h ef o u ra r e a sw i t ht h ec o n c l u s i o n k e y w o r d s a d m i n i s t r a t i v ep u b l i ci n t e r e s tl i t i g a t i o n s c o p eo fa c c e p t i n gc a s e s p u b l i ci n t e r e s t i i 目录 摘要 i a b s t r a c t i i 目录 i i i 引言 1 第一章行政公益诉讼受案范围确定的必要性 2 第一节行政审判权的角度 2 第二节行政公益诉讼构造的角度 6 第二章行政公益诉讼受案范围确定的标准 1 2 第一节公益性 1 2 第二节行政争议性 1 6 第三节司法救济的必要性 1 7 第四节司法救济的可能性 2 0 第三章我国行政公益诉讼受案范围的确定 2 2 第一节我国行政公益诉讼受案范围确定的方式 2 2 第二节特定领域提起行政公益诉讼的必要性及可能性分析 2 5 第三节我国行政公益诉讼受案范围的初步构想 3 3 结语 3 4 参考文献 3 5 后记 3 9 1 1 引言 行政公益诉讼自其产生之目起 就有 种强烈的司法中心主义倾向 法律 就是朝着允许全体公民起诉他们所感兴趣的任何行政裁决的方向发展 1 在理想 的状态 社会的每一个主体都可以就任何违法的行政行为提请司法审查 然而 正如我们不信任行政机关 在构造行政公益诉讼制度时我们也不能完全信任司法 机关和社会中的主体 如果司法机关有不受限制的司法审查权 司法机关将在事 实上取得类似行政机关的地位 2 对行政权的不信任观念亦将蔓延到司法权作用 的领域 而就提请司法审查的主体而言 诉讼动机和诉讼担当能力的不确定性也 使全民诉讼具有制度上失范的风险 这便决定行政公益诉讼不宜作为全民诉讼 而只能作为有限的制度予以把握 在这一有限的制度中 原告资格和受案范围是最基本的两个范畴 而因为行 政公益诉讼是在突破传统原告资格标准的基础上产生 行政公益诉讼的原告资格 许多情形下没有实质限制 在形成合理诉讼秩序的过程中 就要求把受案范围放 在特别重要的位置 但在学界 却少见有学者专门研究行政公益诉讼的受案范围 问题 学者研究行政公益诉讼的构造 虽然基本上都会涉及受案范围 但往往是 轻描淡写 点到即止 受案范围何以成为行政公益诉讼的基本范畴 其重要地位 表现在那里 行政公益诉讼受案范围3 如何确定 才能实现保障行政合法性和稳 定诉讼秩序价值目标间的统一 按照何种方式规定行政公益诉讼的范围才最符 合行政公益诉讼的特点 这一系列问题在行政公益诉讼研究中都缺乏充分论述 基于这一背景 笔者选择行政公益诉讼受案范围作为研究对象 文章探讨了行政 公益诉讼受案范围确定的必要性 行政公益诉讼受案范围确定的标准和行政公益 诉讼受案范围确定的方式 再通过归纳方法将学者们论述的行政公益诉讼受案范 围概括为若干行政活动领域的案件 并选择其中利益损害经常发生 影响重大的 国有资产 公共财政 环境和市场竞争领域作为分析对象 检讨各行政活动领域 提起行政公益诉讼的必要性和可能性 形成文章对行政公益诉讼受案范围的初步 结论 以期能够对行政公益诉讼受案范围的整体认知有所贡献 1 伯纳德 施瓦茨 行政法 徐炳译 群众出版社1 9 8 6 年版 第4 4 0 页 2 参见向忠诚 论行政审判权的有限性 桂海论丛 2 0 0 7 年第6 期 3 学者往往在相同的意义上使用 行政公益诉讼受案范围 行政公益诉讼受案对象 和 行政公益诉讼 范围 的概念 本文亦不作区分 第一章行政公益诉讼受案范围确定的必要性 行政诉讼不同于民事诉讼与刑事诉讼 制度上有受案范围的要求 并不是所 有的行政争议 利害关系人都可以向法院提起行政诉讼 只有当行政争议在法律 规定的受案范围时 利害关系人才可以提起行政诉讼 1 字面上看 行政公益诉 讼受案范围不过是行政诉讼受案范围的组成部分 侵害公共利益的行政行为 只 要属于行政诉讼法规定的可以提起行政诉讼的事项 都可以提起行政公益诉讼 但实际上 行政公益诉讼决不是公共利益与行政诉讼的简单相加 它具有独立的 制度特征 其范围确定要受一系列因素的制约 以行政公益诉讼制度的独立构造 为目标 行政公益诉讼受案范围有予以特别考虑的必要 第一节行政审判权的角度 行政审判权是一种 受外在程序规则限制同时又兼具政治性的权力形态 2 不同于民事审判权与刑事审判权 行政审判权是完全由立法机关授予的权利形 式 同时它还涉及到国家政治体制中行政与司法的权力制约关系 具有明显的政 治性 作为一种政治性权力 行政审判权与国家政治权力的宏观结构 统治者的 政治观念和社会需求密切相关 其内容 范围与程序都有严格限制 3 以行政审 判权的角度观察 行政公益诉讼受案范围确定的必要性表现在以下几个方面 一 行政公益诉讼受案范围的确定 是行政审判权与行政权合理定位的要求 行政公益诉讼通常被理解为公民 法人 其他社会组织或者特定的国家机关 针对国家行政机关或其他社会公共部门不依法履行法律规定的职责而损害公共 利益的行为提起的行政诉讼 4 基于这一理解 在行政诉讼法中规定行政公益诉 讼必然意味着司法权对行政权统制的扩张 传统的司法权界限论认为不具有 具 体的案件性 的事项将进入行政审判权的作用领域 而同时考虑到行政权的公益 属性 一切行政活动都必须以维护公共利益为己任 即使在自始以赋予个人利 1 章剑生 有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析 中国法学 1 9 9 8 年第2 期 2 转引自章志远 周春华 行政审判权的学理之维 贵州警官职业学院学报 2 0 0 6 年第6 期 3 参见胡玉鸿 论行政审判权的政治性 法学 2 0 0 4 年第5 期 4 黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第4 2 页 2 益为目的的行为 如社会福利的给付 补助金的交付 核发许可处分等等 也同 时具有实现公共任务和增进公共利益的目的 1 规定了行政公益诉讼的行政诉 讼制度可以对行政权的运作施以完整的监督和控制 在信奉司法中心主义的学者 看来 这或者是法治国家的理想状态 但行政权与司法权毕竟是两种不同性质的 国家权力 在法律规定的范围内 行政权有其自治的空间 如果法院侵略性的 行使其司法审查权 它就有可能破坏行政机关针对公众的愿望做出合法反应的能 力 2 导致行政权对司法权的依附而丧失独立性 正常的社会秩序也无以维持 同时司法权也可能因为缺乏必要的自我克制 过分溢出自身的职权范围而导致其 独立地位和职权行使正当性的丧失 这就要求在公共利益的保护诉求和司法权之 间存在适当的过滤机制 通过立法规定行政公益诉讼的范围 综合考虑争议的可 诉性 争议的成熟性 行政机关的裁量权 法院的负担及能力等因素来确定行政 审判权的作用领域 有助于在制度层面上理清行政审判权与行政权的关系 二 行政公益诉讼受案范围是社会整体利益的司法救济要求和纲领性的社会 权利平衡的产物 行政公益诉讼与社会权利的勃兴密切相关 在现代社会 利益群体间必然存 在某些共同的利益要求 当这类整体性利益进入到法律领域 并以社会权利的形 式表现出来 国家也就相应的承担尽其资源能力并以适当方式实现该类权利的渐 进义务 3 但这种义务不同于立即实现的义务 原则上只是纲领性的宣示 如 经 济 社会和文化权利国际公约 所表述的 每一缔约国承担尽最大能力个别采 取措施或经由国际援助和合作 特别是经济和技术方面的援助和合作 采取步骤 以便用一切适当方法 尤其包括用立法方法 逐渐达到本公约中所承认权利的充 分实现 4 国家通常并不承担对这类权利提供司法救济的义务 事实上 社会权 利的渐进性 以及社会权利概念的不确定性 也使得社会权利的司法救济遭遇障 碍 就社会权利的保障而言 司法权 包括行政审判权原则上只能发挥有限作用 以环境权为例 由于构成环境权的 环境 内容范围和地域范围的不明确 侵犯 环境权概念的不明确以及环境权权利主体范围的难以确定 将环境权确定为一项 1 黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第1 4 页 2 欧内斯特 盖尔霍恩 罗纳德 利文 行政法和行政程序法概要 中国社会科学出版社1 9 9 6 年版 第7 5 页 转引自郝明金 行政行为可诉性研究 中国政法大学2 0 0 4 年博士学位论文 3 参见颜运秋 公益诉讼诉权的宪政解释 河北法学 2 0 0 7 年第5 期 4 王铁崖主编 国际法 法律出版社2 0 0 1 年版 第1 5 3 页 具体权利 并作为诉讼机制中请求损害赔偿或停止侵害的依据就有相当的困难 1 制度上 往往只有将这类权利通过特别立法予以具体化才有提起民事诉讼或行 政诉讼的可能 如台湾地区空气污染防制法第8 1 条第1 项规定的 公私场所违 反本法或依本法授权订立之相关命令而主管机关疏于执行时 受害人民或公益团 体得叙明疏于执行之具体内容 以书面告知主管机关 主管机关于书面告知送达 之日起六十日内仍未依法执行者 受害人民或公益团体得以该主管机关为被告 对其怠于执行职务之行为 直接向行政法院提起行政诉讼 请求判令其执行 z 行政公益诉讼作为这类社会权利受侵害时可能的救济机制 其范围的界定与社会 权利救济保障的特点若合符节 有特别予以明确的必要 三 行政公益诉讼受案范围的确定 有助于厘清行政公益诉讼中行政审判 权的正当性基础 代议机关通过民主选举产生 由人民同意证明其权力的正当性 行政机关基 本上是实施代议机关制定的法律 一般又不涉及对其他国家机关的监督和审查 由此取得权力行使形式上的正当性 而司法机关不同于行政机关 负有介入和干 预其他国家机关活动的职责 3 由此 司法机关干预的正当性 亦即是行政审判 权行使的正当性就成为问题 在传统行政诉讼中 行政审判权的行使践行合法性 审查原则 行政审判的任务只限于审查行政行为的合法性 由此 行政审判权的 行使通过执行立法机关的意图获得了正当性 在现代国家 法律是由受人民授 权的机构合法制定产生的 其他机构的正当性都源于这一民主正当性 4 但这一逻辑在行政公益诉讼中并不能一以贯之 现代社会的社会经济关系 日益复杂 消费者权益纠纷 公害纠纷等涉及公共利益的纷争大量出现 这些纷 争的事实争点经常涉及许多复杂的因素 要一并予以考量才能做出判断 而且在 这类纷争中当事人可能提出许多现行实体法不支持的请求 通过公益诉讼解决这 类纠纷 必然发生公益诉讼的政策形成功能 一方面可以给社会上的一般人或准 司法机关提供类似立法规范的效果 另一方面 公益诉讼的裁判内容可以作为已 经获得公认的社会价值 而对现实的政治机关形成某种压力 促使发动立法权 1 参见林来梵 从宪法规范到规范宪法 规范宪法学的一种前言 法律出版社2 0 0 1 年版 第2 2 7 页 2 林胜鹞 行政诉讼法 三民书局股份有限公司2 0 0 5 年版 第1 6 0 页 3 参见杨伟东 权力结构中的行政诉讼 北京大学出版社2 0 0 8 年版 第4 4 页 4 d a v i dd y z e n a h u s f o r m a l i s m sh o l l o wv i c t o r y n e wz e a l a n dl a w r e v i e w 2 0 0 2 p 5 2 6 转引白杨伟东 权力 结构中的行政诉讼 北京大学出版社2 0 0 8 年版 第4 6 页 4 行政权形成公共政策 1 这一分析虽立足于民事公益诉讼 但其所论述的公益诉 讼的政策形成功能同样也可能表现在行政公益诉讼上 在现代社会 行政活动广 泛涉及到自由裁量权的行使 行政机关开展行政活动 很多时候并没有明确无疑 的立法规则可以遵循 行政决定的作出往往是一个平衡各种冲突利益的过程 行 政公益诉讼的提起 往往是通过司法审查的方式要求行政机关重新对相关的利益 形式做出考量 并基于公正的 不偏不倚的相关因素考虑作出行政行为 2 特定 情形下还可能是直接要求司法机关对相关的利益冲突作出判断 当司法机关基于 利益衡量做出决定 行政公益诉讼的判决就不可避免的发生政策形成的功能 在 这种背景下 简单将行政公益诉讼中行政审判权的正当性归结到立法机关意图的 贯彻上就缺乏合理性 就这一困境 有学者提出 司法审查权的正当性应表现在以下两方面 其一 代议机关奉行法治以及其他现代宪政民主的基本原则 民主应遵从正当程序的要 求 经民主程序制定的法律也必须符合自由 平等等价值 其二 法院以法治原 则为基础解释立法 审查行政行为 法院可以在不诉诸代议机关权力的情形依据 法治 公正等宪政价值发展法律 3 这一理论在解释法院行使司法审查权力的正 当性上有广泛的作用空间 其立足于宪法意义上讨论司法审查权正当性的研究方 法更值得借鉴 然而这一理论基本上是建立在英国的普通法传统之上 法律传统 司法机关的能力与权威等因素的差异决定了这一理论在解决我国行政公益诉讼 中行政审判权的正当性问题上的非契合性 笔者认为 行政公益诉讼中行政审判 权的正当性还是应当归结到立法机关的民主正当性上 但在理解上应当做适当调 整 司法机关的政策形成功能应在尊重现行立法的前提下 通过具体个案的处理 渐进的完善现有的利益保护体系 而不是取代 超越立法来自主构建新的规则体 系 4 而在立法中明确行政公益诉讼受案范围 则应当认为是立法机关对法院的 特别授权 从而在一定程度上解决了行政公益诉讼中行政审判权的正当性基础问 题 1 李广辉 孙永军 公益诉讼法理与传统民事诉讼法理的冲突及衡平 南阳师范学院学报 2 0 0 3 年第5 期 2 参见王兰玉 行政公益诉讼的重构 政治与法律 2 0 0 5 年第4 期 3 杨伟东 权力结构中的行政诉讼 北京大学出版社2 0 0 8 年版 第4 8 页 第5 2 页 4 张守增 公益诉讼中法官能动性的强化与规制 法律适用 2 0 0 6 年第5 期 5 第二节行政公益诉讼构造的角度 一 行政公益诉讼受案范围是行政公益诉讼制度的逻辑起点 行政公益诉讼的构造大体上有两种思路 第一种思路是在不改变现行行政诉 讼框架的前提下 通过对原告资格的扩张实现对公共利益损害的司法救济 具体 做法是将若干解释第1 2 条规定的 与具体行政行为有法律上利害关系的公民 法人或其他组织 修改为 与行政行为有利害关系的公民 法人或其他组织 并在行政诉讼法的修改中予以确认 1 第二种思路是将行政公益诉讼作为一种特 殊的诉讼种类并做相关的制度设计 2 表面看来 前一思路改革的制度成本较小 也能实现公共利益保护的目的 是比较可行的做法 但事实上 按第一种思路构造的行政公益诉讼存在以下问题 其一 这一思路主要是借鉴英美国家保护公共利益的司法经验 以英国为例 最 高法院规则1 9 7 7 年第5 3 号令统一了公法救济形式和私法救济形式的原告资格标 准 申请司法审查必须根据法院的规则得到高等法院的同意 高等法院不能同 意 除非该院认为申请人对于申诉事项有足够的利益 1 9 8 1 年的最高法院法确 认了这一标准 3 在 足够利益 标准下 英国法院承认了有责任感的公民对警 察局不履行查处色情读物职责的原告资格 纳税人团体对国内税收委员会不履行 按不同纳税者的等级公正实施法律的义务的原告资格 压力集团对确保援助资金 合法的原告资格 4 这一系列案件在大陆法系国家往往无法通过传统的主观诉 讼得以受理 对英国法院受理这一系列案件的依据 世界开发运动有限公司诉外 交大臣一案的判决理由可作为一个完整的注释 在该案中 世界开发运动有限公 司认为外交大臣批准的一项斥资2 3 4 亿英镑的项目计划超越了1 9 8 0 年海外开发 法的授权 法院认为许可该项司法审查申请的理由在于 就法院而言 过去1 2 1 参见王太高 论行政公益诉讼 法学研究 2 0 0 2 年第5 期 吕培含 曾才宗 传统行政诉讼与行政 公益诉讼的冲突与协调 兼论行政公益诉讼的法律建议 西安航空技术高等专科学校学报 2 0 0 4 年第 6 期 2 参见黄学贤 行政公益诉讼 研究现状与发展趋势 中国行政法之回顾与展望 中国行政法二十年 博螯论坛暨中国法学会行政法学研究会2 0 0 5 年年会论文集 中国政法大学出版社2 0 0 6 年版 第8 1 9 页 蔡虹 粱远 也论行政公益诉讼 法学评论 2 0 0 2 年第3 期 严格来说 这两篇论文只是反映出行政 公益诉讼种类化的倾向 3 王学辉 行政诉讼制度比较研究 中国检察出版社2 0 0 4 年版 第1 9 6 页 4 参见黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第1 7 5 页 第1 7 8 页 孔 祥俊 行政行为可诉性 原告资格与司法审查 人民法院出版社2 0 0 5 年版 第2 5 5 页 6 年来起诉资格是一种日益自由的方法 在此抛开是非曲直不说 在该案中仍 有许多重要的因素 维护法治的重要性 所提出问题的重要性 可能缺 乏任何其他责任指控者 寻求救济的违反义务行为的性质 这些申请人 在对被指控的事项中提供建议 指导和帮助中的突出地位 所有这些都可以 得出结论 申请人对申请事项确实具有第5 3 号令第3 条第 7 项和1 9 8 1 年最 高法院法第3 1 条第 3 项规定意义上的充分的利益 1 应当认为 英国法院已 经不再从起诉人对判决是否具有某种实体利益的角度看待原告资格问题 而是根 据法律和事实的具体情况对原告资格做整体的考虑 这种方式决定了法院在原告 资格问题上有很大的自由裁量权 并对法官能力和司法权威提出了很高要求 而 这两点在我国目前是不具备的 或者说 英美法系国家的原告资格认定是事实出 发型的 而大陆法系国家的原告资格认定是规范出发型的 2 法律传统的差异决 定这一思路在我国难以落地生根 其二 各院校单位的行政诉讼法修改建议稿对 原告资格主要有两种设定 法律上利害关系 标准和 法律上的利益 标准 对这两种标准做最广义的理解 比如将 法律上的利益 扩张解释为 法律上值 得保护的利益 即法律上利益的判断 不仅根据处分所依据的法令明文规定 而且可以依据相关法律的合理解释来判断 并且法律上的利益不限于特定的个别 利益 在不特定多数者的具体利益不被一般性公共利益所吸收消解的情形 这些 不特定多数者的个人利益也是法律上保护的利益 3 按这种标准 分散性的公共 利益有可能通过现行制度间接得到救济 纯粹的公共利益在现行制度下则无法得 到救济 而另一方面 通过传统行政诉讼救济分散性的公共利益也存在制度上的 风险 如何保障提起诉讼的主体在诉讼中能够适当的代表整体公共利益 如何处 理判决的效力而避免重复起诉 4 都是在传统行政诉讼中难以克服的问题 通过原告资格扩张的方式不能实现对公共利益损害的充分救济 而考虑行政 公益诉讼构造的第二种思路 在制度设计上又要做一些区分 一种方案是将特定 的国家机关确定为公共利益代表人 由其斟酌行政行为侵害公共利益的严重程度 以及其他因素 然后决定是否提起行政公益诉讼 按这种方案 行政公益诉讼受 1 孔祥俊 行政行为可诉性 原告资格与司法审查 人民法院出版社2 0 0 5 年版 第2 5 3 页 2 参见刘志刚 论行政诉讼中的诉的利益 诉讼法论丛 第九卷 法律出版社2 0 0 4 年版 第5 3 3 页 3 参见江利红 日本行政诉讼法 知识产权出版社2 0 0 8 年版 第2 3 5 页 4 参见叶明 公益诉讼的局限及其发展的困难 对建立新型经济诉讼的几点思考 现代法学 2 0 0 3 年第5 期 江利红 日本行政诉讼法 知识产权出版社2 0 0 8 年版 第6 2 5 页 7 案范围的确定在制度设计上并无实质上的意义 对哪些事项可以提起行政公益诉 讼取决于特定国家机关的自由裁量 然而在现代国家权力配置中 行政的目的即 在实现公共利益 特定国家机关通过行政诉讼形式维护公共利益 其实质无非是 权力对权力的控制 权力易腐化 权力也易懈怠 该种方案下的行政公益诉讼难 免有保护不周的问题 观察法治较完备国家的制度 没有一个国家在行政公益诉 讼中是只依靠特定国家机关维护公共利益的 进一层而言 这类国家机关也并非 一定要通过诉讼来维护公共利益 基于这种分析 笔者主张采取以下这种方案 即采取不同于传统行政诉讼的原告资格标准 允许无法律上利害关系者就侵害公 共利益或者有侵害公共利益之虞的行政行为提起行政公益诉讼 1 如此才契合行 政公益诉讼 以众人之耳目及其智慧协助确保行政合法 并扩大人民整体利益 2 的目的 承认这一方案在行政公益诉讼构造中的合理性 就不得不以行政公益 诉讼受案范围为行政公益诉讼制度的逻辑起点 否则行政公益诉讼的运作将会导 致以下危险 其一 诉讼泛滥 造成审判的压力 这并非是无端的臆想 印度行 政公益诉讼实践中出现的问题可以作为佐证 大量自称为公益诉讼的案件涌入 法院 实际上只有很小比例的案件才是真正的公益诉讼案件 法院忽略了许多案 件的真实意图 受理了不该受理的案件 这种情况导致真正的申诉者苦苦等候 在法院f j l 使他们产生了挫败感 3 其二 司法权过分侵入行政领域 如前所 述 行政实现公共利益 不限定行政诉讼范围 行政主体的任何行为都可能被挑 战 行政主体也无以构建社会秩序 其三 行政公益诉讼概念泛化 传统的行政 诉讼制度被虚置或者混同于行政公益诉讼 二 行政公益诉讼受案范围的确定 是传统行政诉讼与行政公益诉讼原告资 格标准合理架构的要求 也为行政公益诉讼中原告资格的具体划定提供了可能 传统行政诉讼是以保护个人利益为目的的诉讼形式 其原告资格标准在不同 国家虽有差异 但要求起诉人与被诉行政行为有一定的利害关系却几乎是各国的 共同做法 如德国行政法院法第4 2 条第2 项规定 除非法律另有规定 原告人 只有在认为其自身权利被一个行政行为 拒绝行政行为或不作为侵害时 方可提 1 各院校单位行政诉讼法修改建议稿规定的行政公益诉讼同时采取了第二种思路的两种方案 笔者以为 这一制度设计尤其要考虑后一方案可能的制度成本 2 转引自黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第1 8 页 3 蒋小红 通过公益诉讼推动社会变革 印度公益诉讼制度考察 环球法律评论 2 0 0 6 年第3 期 8 起诉讼 1 日本行政案件诉讼法第9 条规定 取消处分的诉讼及取消裁决的诉 讼只限于就请求取消该处分或裁决具有法律上的利益者 第1 0 条第4 项规定 在取消诉讼中 不得以无关于自己法律上的利益的违法为理由来请求取消 2 相关规定虽然在不同程度上被判例或者学说发展 但利害关系的要求却是贯穿其 中 而行政公益诉讼作为一种以实现客观法律秩序为目的的诉讼形式 对原告资 格的要求非常宽松 往往突破了利害关系的要求 如日本的民众诉讼是 以作为 选举人的资格及其他与自己的法律利益无关的资格而提起的诉讼 3 台湾地区的 行政诉讼法规定的维护公益诉讼是 人民为维护公益 就无关自己权利及法律上 利益之事项 对于行政机关之违法行为 提起的行政诉讼 4 应该说 行政公益 诉讼的原告资格是一类特殊的原告资格问题 它不能以传统行政诉讼的原告资格 标准进行衡量 也不能简单的归结为司法政策对原告资格标准的扩张 制度上有 独立考虑的必要 像国家行政学院版行政诉讼法修改建议稿关于原告资格的规定 就体现了这一点 公民 法人或者其他组织提起行政诉讼 应当同被诉的行政 行为有法律上的利益 前款所称法律上的利益 是指相关法律要求行政机关作出 行政行为时应当考虑且通过诉讼值得保护的实质的利益 公益行政诉讼的原告资 格不受本条规定的限制 行政公益诉讼受案范围确定的意义在于划定了一个相 对独立于传统行政诉讼的领域 在该领域内 可以设定不同于传统行政诉讼的原 告资格标准 行政公益诉讼的原告资格标准不同于传统行政诉讼 但这并不意味着行政公 益诉讼一定有一个统一的标准 在行政公益诉讼的比较研究中 人们往往会提及 美国的公民诉讼和日本的民众诉讼 公民 和 民众 的用语 容易使人产生 一种错觉 认为行政公益诉讼没有原告资格的要求 事实上 美国公民诉讼中的 公民 有特定内涵 如在清洁水法中其指的是 利益被被告方行为严重影响或 存在被影响之威胁者 5 而日本民众诉讼中的 民众 也只有受限制的意义 如 日本民众诉讼中具有典型意义的住民诉讼 有原告资格的亦限于该地方公共团体 1 许育典 从权利救济宪法保障论公益诉讼制度 公法研究 第五辑 浙江大学出版社2 0 0 7 年版 第1 6 8 页 2 王彦 日本行政案件诉讼法 行政法学研究 2 0 0 5 年第1 期 3 王彦 日本行政案件诉讼法 行政法学研究 2 0 0 5 年第l 期 4 林胜鹞 行政诉讼法 三民书局股份有限公司2 0 0 5 年版 第1 6 3 页 5 胡建淼 行政诉讼法修改研究 中华人民共和国行政诉讼法 法条建议及理由 浙江大学出版社 2 0 0 7 年版 第1 0 2 页 9 的住民 即在该地方区域内拥有住所的自然人以及主要营业所或总店所在地在该 地方区域内的法人 1 行政公益诉讼的原告资格要求宽松 只是相对于传统行政 诉讼而言 但仍可能有所限制 行政公益诉讼原告资格的设计 就是要以尽可能 有利于司法解决的方式将侵害公共利益的行政行为提交司法审查 而又不至于妨 碍到行政公益诉讼维护公共利益的目的 由于公共利益内容的多样性 不同领域 不同内容的公共利益损害由哪一范围内的主体提起诉讼才符合有利于司法解决 又不致妨害公共利益维护的要求 在制度设计上不得不做各别的考虑 即使是在 西方法治较发达的国家 行政公益诉讼制度化的实践已有时日 也无法在立法上 对行政公益诉讼的原告资格做一般规定 而往往是通过立法的个别规定或借助判 例确立行政公益诉讼原告资格的规则 2 像日本行政诉讼法中的民众诉讼 不同 诉讼种类的原告资格就有不同 如有关选举人名单的诉讼 有原告资格的是该市 町村的选举人 有关选举效力的诉讼和有关当选效力的诉讼 由原告资格的是地 方公共团体的选举人或公职的候选人 住民诉讼有原告资格的是地方公共团体的 住民 3 考虑我国的成文法传统 只有通过立法明确规定可以提起行政公益诉讼 的事项 行政公益诉讼中各别设定原告资格规则才有可能 三 行政公益诉讼受案范围的确定 是行政公益诉讼独立运作的要求 即便是在将行政公益诉讼作为一种诉讼类型法定化的国家 行政公益诉讼在 受案范围 原告资格和多数情形下的行政前置程序外 其运作并未表现出独立于 传统行政诉讼的特征 如台湾地区行政诉讼法第十一条规定 提起维护公益诉 讼 依其性质 准用撤销 确认或给付诉讼有关之规定 4 但考虑行政公益诉讼 保护的利益形式 在诉讼运作上应当与传统行政诉讼有所区别 其一 在行政公 益诉讼的提起上 因为行政公益诉讼允许无法律上利害关系者提起 对某一侵害 公共利益或者有侵害公共利益之虞的行政行为可能有多个人同时提起行政公益 诉讼 在行政公益诉讼提起后 可能有社会公众或者其他组织认为提起诉讼的原 告不能很好的代表其所追求的公共利益 并要求直接参加诉讼 5 在这两种情况 1 参见江利红 日本行政诉讼法 知识产权出版社2 0 0 8 年版 第6 3 7 页 2 黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第2 1 7 页 3 参见江利红 日本行政诉讼法 知识产权出版社2 0 0 8 年版 第6 2 6 页 第6 2 8 页 第6 3 7 页 4 林胜鹞 行政诉讼法 三民书局股份有限公司2 0 0 5 年版 第1 6 3 页 一5 参见叶明 公益诉讼的局限及其发展的困难 对建立新型经济诉讼的几点思考 现代法学 2 0 0 3 年第5 期 1 0 如何确定行政公益诉讼的适格当事人 是行政公益诉讼要解决的问题 其二 在 审理模式上 由于行政公益诉讼是为保障行政的合法性或客观法律秩序提起的诉 讼 其审理的问题往往超出提起诉讼者的私人利益而关系到社会公共利益 在行 政公益诉讼中适用传统行政诉讼的审理程序 只依据当事人提出的证据资料作出 判决并不合理 1 要实现行政公益诉讼维护公共利益的目的 应当强化法院在案 件审理中的职权探知主义 其三 行政公益诉讼的判决结果不可避免要涉及到众 多主体 2 但提起诉讼的只能是少数人 为避免就同一事项的重复起诉问题 对 行政公益诉讼的判决应当赋予第三人效力 以上观点虽非实然的制度 但却反映 着制度发展的趋势 行政公益诉讼受案范围于以上诉讼规则的意义在于行政公益 诉讼受案范围是这一特别诉讼程序的入口 在行政公益诉讼受案范围以外 没有 其他的范畴可达到这一目的 1 江利红 日本行政诉讼法 知识产权出版社2 0 0 8 年版 第6 2 4 页 2 王太高 论行政公益诉讼 法学研究 2 0 0 2 年第5 期 l l 第二章行政公益诉讼受案范围确定的标准 行政公益诉讼受案范围的确定 首先考虑案件的公共利益属性和公法属性 然而并不是所有具有公共利益属性的行政争议都可以纳入行政公益诉讼的受案 范围 行政公益诉讼受案范围的确定 至少还应当考虑受损害的公共利益司法救 济的必要性 司法审查能力 司法权威等因素 概括而言 行政公益诉讼受案范 围确定的标准主要有以下内容 第一节公益性 一 公共利益的不确定性 行政公益诉讼是以维护和实现公共利益为目的的诉讼形态 正确界定行政 诉讼的范围 应当从行政诉讼的目的出发 1 行政公益诉讼受案范围的确定 也 不得不考虑行政公益诉讼的目的 可提起行政公益诉讼的 应当是具有公共利益 属性的事项 但成为问题的是 并没有一个普遍接受的公共利益的定义 比如边 沁认为 公共利益决不是独立于个人利益的特殊利益 一个社会的共同利益 就是这个社会中所有人的个人利益之和 国家的最大目的就是最大程度的促进公 共利益 实现社会 最大多数人的幸福 2 德国学者阿尔弗莱德 弗得罗斯认 为 公共利益既不是单个人所欲追求的利益的总和 也不是人类总体的利益 而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和 而这种合作极为必 要 其目的在于使人们通过努力和劳动而能够建构他们自己的生活 进而使之与 人之个性的尊严相一致 3 哈耶克则认为 公共利益只能定义为一种抽象的秩序 自由社会的共同福利或公共利益的概念 决不可定义为所达到的已知的特定结 果的总和 而只能定义为一种抽象的秩序 作为一个整体 它不指向任何特定的 具体目标 而只提供最佳渠道 使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的 1 张玲 论行政诉讼受案范围之重构 行政与法 2 0 0 5 年第7 期 2 转引自胡建淼 邢益精 关于公共利益之探究 修宪后的中国行政法一中国法学会行政法学研究会 2 0 0 4 年年会论文集 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版 第4 2 3 页 3 同上 1 2 目的 1 而立足于公共利益的 公共 用语 我们又可以把公共利益理解为 社 会群体存在和发展所必需的 并能为他们中不确定多数人所认可和享有的内容广 泛的价值体 2 对公共利益的各种理解 不能简单的认为哪一个正确 哪一个错 误 公共利益是一个高度不确定的概念 上述对公共利益的各种界定 或多或少 都揭示了公共利益某一层面的内涵 具体而言 公共利益的不确定性主要表现在其 利益内容 的不确定性和 受 益对象 的不确定性两个方面 就利益内容的不确定性 依德国学者w a i t e rk i e i n 的分析 一般对利益的解释 不外是 一个主体对一个客体的享有 主体与客 体间的关系 又或在主体与客体的关系中 存在 价值判断 或 价值评判 几种3 这种价值判断和由此形成的利益概念都涉及主体的倾向性问题 具有不 确定性 同时 利益的形成和利益价值的认定 都要受当时社会客观事实的影响 公共利益的内容 自然要随着发展变动的国家社会情形而有所不同 公益理念通 过针对国家社会需要而制定的法律得以成文化 并最后通过法院和法官在个案中 的衡量予以决定 也表示利益的内容无法一以贯之而事先预定 4 再者 公共利 益的内容 可能从不同的角度形成 有学者将公共利益区分为几个有优先次序的 公共利益 而对立的观点则认为是在诸多已经存在 并需予以斟酌的价值标准中 选择一个最优考虑的价值标准然后形成公益 5 这种公共利益的冲突情形以及由 此产生的价值标准优先次序的确定方式进一步强化了利益内容的不确定性 而受 益对象的不确定性则主要是就 公共 概念的理解 亦即是就享有公共利益者的 范围而言 何为 公共 如果只采取简单的二分法 将 公共 视为 私人 的对立概念 则在事实上割裂了公共利益与私人利益的联系 从而无法准确理解 公共利益的内涵 承认 公共 是私人的集合体是较为合理的路径 但仍需要考 虑的是 多少私人才能形成 公共 所指称的群体 德国学者洛厚德提出 以地 域作为界定 公共 的标准 即在一定区域内 大多数人的利益就足以形成公益 但该理论存在一个明显的缺陷 在人员流动大量存在的情形 区域界分无法完全 1 转引自胡建淼 邢益精 关于公共利益之探究 修宪后的中国行政法一中国法学会行政法学研究会 2 0 0 4 年年会论文集 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版 第4 2 4 页 2 黄学贤 王太高 行政公益诉讼研究 中国政法大学出版社2 0 0 8 年版 第7 2 页 3 刘莘 陶攀 公共利益的意义初探 修宪后的中国行政法一中国法学会行政法学研究会2 0 0 4 年年 会论文集 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版 第4 7 0 页 4 颜运秋 公益诉讼法律制度研究 法律出版社2 0 0 8 年版 第2 8 页 5 参见胡建淼 邢益精 关于公共利益之探究 修宪后的中国行政法一中国法学会行政法学研究会2 0 0 4 年年会论文集 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版 第4 2 9 页 阻隔利益的赋予 公共 概念的解释也就成为问题 而之后的纽曼提出 公共 即意味着开放 任何人都可以接近 不封闭 也不专为某些个人保留 亦即是不 确定的多数人即满足 公共 的概念 1 这一观点符合民主多数决定少数的理念 是目前广泛为人所承认的标准 但这一标准也并非不存在问题 在现代宪政国家 保护少数人利益 保护弱势群体利益具有独立的宪政价值 而越来越多的国家都 承认 这类价值具有公共利益的属性 从而如何阐明 公共 的概念 就成为一 个需要继续深入的问题 二 公共利益的立法裁量 公共利益性质上属于不确定的概念 为防止行政机关或者司法机关解释公共 利益时可能的权力滥用 制度上应该对公共利益的解释予以限制 在行政机关解 释公共利益的情形 以行政权对公民合法权益的干预为连接点 司法机关有可能 发展出一套 公共利益 条款解释的规范体系 但在行政公益诉讼的语境下 没 有一个可以规制司法机关解释公共利益的独立机关 要实现公共利益维护和行政 效率保障的大体平衡 通过法律对公共利益的含义和范围加以限定就很有必要 但成为问题的是 法律是否可能对公共利益的含义和范围加以限定 以德国巴伐 利亚邦1 9 7 8 年 应予补偿的征收法 的相关规定为例 财产的征收 系为达 成以公共福祉为目的之计划 尤其在下列情形 可予征收 为建造或改建健康 卫生等医疗作用之设施 为建造或改建学校 大学及其他文化 学术研究设施 为建造或改建公用 水电供给及垃圾 排水 设施 交通事业设施之建立或 变更 为改造或改建维持公共治安之设施 各级政府及公法人团体达成法定 任务之需 其他法律有规定征收之情形者 为补