（民商法学专业论文）公司经理法律制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 现代企业制度使经理处于企业核心的位置，经理的地位不断提高，在公司治 理中发挥着举足轻重的作用，他们用其丰富的专业知识和科学的管理能力提高了 公司整体的运营效率。但是在实践中，也出现了经理权力过度膨胀，经理为牟取 个人利益而损害公司利益等情况，因此我们需要建立一套较为完善的公司经理法 律制度。西方国家早已形成了完善的公司经理法律制度，有许多先进的理论和实 践经验值得我们学习和借鉴，与之相比，我国理论界缺乏对经理法律制度的系统 研究，立法上也存在诸多缺陷亟待完善。本文介绍了公司经理法律制度的基本理 论，通过对经理的法律地位、权利、义务与责任进行比较分析，深刻揭示了我国 经理法律制度的现状，借鉴发达国家的成功经验并结合我国实际，提出了一些完 善公司经理制度的意见，希望能对我国公司经理法律制度的完善尽绵薄之力。 关键词：公司经理；法律地位；经理权；经理义务；经理责任；完善 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t m o d e me n t e r p r i s es y s t e mm a k e st h em a n a g e r si nt h ec o r ep o s i t i o n , a st h e i m p r o v i n go fm a n a g e r s s t a t u s ，廿1 e yp l a y sa l li m p o r t a n tr o l ei nc o r p o r a t eg o v e r n a n c e ， a n dt h e yu s et h e i ra b i l i t yo fe x p e r t i s ea n ds c i e n t i f i cm a n a g e m e n tt oi m p r o v et h e c o m p a n y so v e r a l lo p e r a t i o n a le f f i c i e n c y i np r a c t i c e ，h o w e v e r , m a n a g e r sh a v eb e e n g i v e no v e r - e x p a n s i o np o w e r , t h em a n a g e rr e a l i z et h ep e r s o n a lg a i na tt h ee x p e n s eo f c o m p a n yi n t e r e s t sa n dm a n yo t h e ra f f a i r s ，s ow en e e dt oe s t a b l i s har e l a t i v e l yp e r f e c t l e g a lm a n a g e rs y s t e m w e s t e r nc o u n t r i e sh a v ea l r e a d yf o r m e dac o m p l e t e l yl e g a ls y s t e m ， al o to fm v a n c c dt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a le x p e r i e n c e sa l ew o r t hl e a r n i n ga n dd r a w i n g ， i nc o n t r a s t , o u rc o u n t r yt h e o r e t i c a lc i r c l el a c ko fs y s t e m a t i cs t u d yo ft h el e g a ls y s t e m , a l s ot h e r ea r em a n yd e f e c t si nt h el e g i s l a t i o na tt h ep r e s e n tt i m e t h i sa r t i c l ed e s c r i b e s t h el e g a ls y s t e mo f t h ec o m p a n y sm a n a g e rb a s i ct h e o r y , b yc o m p a r i n gt h el e g a ls t a t u s 、 r i g h t s 、o b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so ft h em a n a g e r sa n a l y s i s ，r e v e a l i n gt h ep r e s e n t c o n d i t i o no ft h el e g a lm a n a g e rs y s t e m ip u tf o r w a r ds o m es o u n da d v i c e so fs y s t e m m a n a g e ro f t h ec o m p a n y , a n dh o p i n gh e l pt h ec o m p a n ym a n a g e r ss y s t e mi nc h i n at o i m p r o v e t h el e g a ls y s t e m k e y w o r d s ：c o r p o r a t i o nm a n a g e r ；l e g a ls t a t u s ；m a n a g e r s r i g h t ；m a n a g e r s d u t y ； i i 50 40m 4洲9 iiii洲y 绪论 绪论 一、本文研究的背景和意义 随着公司规模的逐步扩大和交易频率的不断增加，经营分工日益精细化、专 业化，为了适应公司发展的要求，公司治理中的内部权力结构发生了由股东会中 心主义到董事会中心主义，再到经理中心主义的转变，呈现出经营决策权和业务 执行权的适度统一趋向，拥有专业管理技能和经营管理知识的经理由单纯的“他 人资本的管理人 发展到拥有公司控制权的“经理阶层 ，在公司的运营和发展中 发挥着越来越重要的作用。而与此同时，经理权力膨胀带来的权力滥用问题和代 理问题也极大地侵蚀了公司和股东的利益，危害了交易安全。西方发达国家经过 近百年的探索，已经形成了较为完善的公司经理法律制度，有许多先进的理论和 实践经验值得我们学习和借鉴。与之相比，我国在涉及研究公司经理的学科中， 经济学占主导地位，法学界缺乏对经理法律制度的系统研究，很多关于公司治理 结构的法学论著中，缺乏对公司经理法律制度相关的论述，即便少量存在，也多 是为了强调董事会及公司其它内部机构等问题所作的铺垫，最后成为了比较的对 象。在专门的公司经理法律制度研究中，大多涉及的也都是公司经理的法律地位 等一般性问题。理论研究的匮乏也会导致立法的缺陷：对经理法律地位定位模糊， 缺少经理对第三人民事责任的规定等。 因此，本文对公司经理法律制度进行基础性规范研究，对经理的法律地位、 权利、义务与责任进行比较分析，在借鉴发达国家成功经验的基础上，结合我国 实际，提出了一些完善公司经理法律制度的建议，希望对今后公司法之修改起到 一点参考作用。 二、国内外研究现状及文献综述 ( 一) 关于公司经理法律制度概论的研究：首先，厘清公司经理的概念，是 研究公司经理法律制度的基础。在大陆法系中，实行民商合一立法体例的国家和 黑龙江大学硕士学位论文 地区，如意大利民法典、瑞士债法典、我国台湾地区“民法”从契约的角度 来界定经理与商人的关系，以契约关系取代经理的身份关系。王丽玉在公司经 理人制度之研究中认为，公司经理的权限和法律含义应该有别于商号经理人。 采用民商分立立法体例的国家和地区的经理概念一般在商法典中规定，如日本 商法典、德国商法典，主要是从人法的角度去解释经理这一概念。与大陆法系 通过成文法来专门界定经理这一概念不同，英美法系中对经理的含义的表述在判 例法和成文法中还存在一些差异。英国公司法只笼统地规定了高级职员，而并 没有指明具体的构成人员；美国传统公司法只列举出一些关键的高级职员名称； b r a n i f f v m c p h e r r e n 判例中，将经理定义为一个被选任用来经营、指导、管理他人 或者公司及其分支机构事务的人，并被授予一定的独立经营权。我国1 9 9 3 年公 司法没有对经理的概念作出专门界定，但是从经理的选任、职权、义务等方面 作出了一些规定。2 0 0 5 年新公司法规定了高级管理人员是指公司的经理、副 经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，将经理包 含于高级管理人员的范围之中。 其次，关于公司经理法律制度的起源和发展。美国著名的企业史学家钱德勒 在看得见的手一美国企业的管理革命一书中，对现代工商企业及其经理人员 的兴起进行了详尽地阐述。梅慎实的公司治理结构规范运作论也介绍了经理 制度的起源。中国政法大学吴伟央的博士学位论文对经理制度从罗马时期的制度 萌芽，到近代时期的成熟发展，再到现代公司的新发展给予了充分、详细地说明。 黑龙江大学滕苗苗的硕士学位论文也对国内外经理法律制度的起源与发展作出了 阐述。 再次，关于公司经理设置模式的考察。美国多数州的公司法、日本商法等 大部分国家和地区的立法采取的是意定模式。武忆舟的公司法论一书中提出 了对此问题的看法。法国商事公司法开创了经理设置的选择模式，刘俊海在欧 盟公司法指令全译中指出，这样的选择模式已经为欧洲大陆部分国家纷纷仿效， 并为1 9 9 1 年欧共体第五号公司法指令所采纳。赵旭东的新旧公司法比较分析 和周友苏的新公司法论对我国新旧公司法对经理的设置进行了对比分析。 绪论 ( - - ) 关于公司经理法律地位的研究：这是确定经理制度基础法律规范的核 心。关于公司经理的法律地位，理论界存在不同的学说。王丽玉等人持“代理人 说 ，认为经理是受公司授权或指示而代表处理事务的入；刘甲一、武忆舟等学者 认为经理是公司机关；王保树、崔勤之在中国公司法原理中认为经理在其职 权范围内本身即可为公司法定代表人；谈萧的经理革命的法学解释给经理进 行了法律意义的新定位，提出了三元角色说，并给予了系统地探讨。在公司经理 与公司内相关主体的关系方面，林忠的现代公司论认为董事会与经理之间是 委托代理关系；陈躬林的“契约关系说主张股东与经理的关系是资本所有者与 经营管理者分离形成的平等契约关系。 ( 三) 关于公司经理权的研究：范健、蒋大兴的公司经理权法律问题比较 研究系统介绍了经理权的权能、授予、行使等诸多方面的问题，是关于公司经 理权问题研究的代表性文献。张舫、李先映在论商法中的经理权中认为商法 中的经理权主要存在两方面的功能。江帆的代理法律制度研究与何美欢的香 港代理法论述了经理的表面权力。张民安的著作一现代英美董事法律地位研 究用案例的形式阐述了英美法确立的经理越权行为原则和t u r q u a n d 规则，分析了 经理权的范围和限制问题。中央民族大学安邵伟的硕士学位论文公司经理权法 律制度探讨和复旦大学李广强的硕士学位论文公司经理权法律规制研究通 过两大法系对经理权问题的比较研究，指出我国经理权的现状与缺陷，并且提出 了我国今后公司法修改和完善的建议。 ( 四) 关于经理义务与责任的研究：公司的董事和经理往往都被认为是公司 的代理人，所以长期以来，董事和经理的义务与责任往往被认为是同一件事情， 在学理上通常将二者处于同一序列讨论。张民安的现代英美董事法律地位研究 以及张开平的英美公司董事法律制度研究，对公司经理的义务和责任有着非常 具体地论述。胡果威的美国公司法也将董事与高级职员的职责采用专章加以 介绍。董安生在英国商法中探讨了衡量董事是否履行注意义务的衡量标准。 刘俊海的新公司法的制度创新：立法争点与解释难点一书介绍了我国新公 司法对公司高管诚信义务的确认以及问责机制的规定，对建立健全我国公司 黑龙江大学硕士学位论文 法有着很强的指导意义。蒋大兴在董事离任义务立法规制研究中建议我国 应当继续扩充忠实义务的内容，确立经理离任以后的忠实义务。湖南大学刘细良、 四j i i 大学王晓嫒在其硕士学位论文中，对公司经理的义务和责任也作出了较为深 入的分析，针对我国公司经理的义务架构和责任体系的完善提出了自己的建议。 三、本文的内容和研究方法 本文第一部分探讨的是关于公司经理法律制度的基础性理论问题。比较了不 同法系对经理概念的界定，明确提出经理是由公司选任，在法律、章程和董事会 授权范围内，对内主持公司日常经营管理工作，对外代表公司从事商业活动的高 级管理人员；用历史考察的方法介绍了国内外经理制度的起源和发展；通过对世 界各国公司立法对经理设置模式的考察，深入分析了我国对于经理的设置情况， 为第二章奠定坚实的理论基础。 公司经理的法律地位是确定经理制度基础法律规范的核心。笔者在第二部分 首先列举并分析了不同学说理论中公司经理的法律地位，指出各自的优势及不足， 并且对公司经理与公司内相关主体关系进行了阐述。对我国当今普遍存在的董事 长兼任总经理的现象，笔者提出了自己的见解。 第三部分为公司经理法律规范的比较研究，作者采用比较研究的方法对经理 权、经理的义务与责任进行梳理和分析。 通过上文详尽地比较，文章第四部分阐述了我国公司经理法律制度的现状， 分析了我国现有制度的缺陷与不足，从经理的法律地位、权利、义务与责任方面 对如何完善我国公司经理法律制度提出了建议。 第一章公司经理法律制度概论 第一章公司经理法律制度概论 第一节公司经理的法律概念 一、大陆法系中的经理概念 在民商合一立法体例的国家和地区，民法典中主要从契约的角度来界定经理 与商人的关系，以契约关系取代经理的身份关系。比如意大利民法典第2 2 0 3 条将经理定义为“接受企业主的委托从事商业企业经营的人 ；瑞士债法典 认为，经理人是指一人自一商业、生产或者其他具有商事形式的实体处，获得明 示或者默示的授权，管理其事务，并经授权单位授权出具其签字；我国台湾地区 “民法 认为经理是“有商号之授权，为商号管理事务，及为其签名之权利之人 。 采用民商分立立法体例的国家和地区的经理概念一般在商法典中规定，主要 是从人法的角度去解释经理这一概念，带有较为强烈的主体色彩。如日本商法 典称经理为“商业使用人 ，其第3 8 条规定：“经理人是指在代理业主的营业活 动方面，具有从事诉讼内和诉讼外所有行为的概括代理权限的商业使用人”：我国 澳门商法典对经理进行了明确的定义：“经理系指商业企业主委任以经营企业 之人，该委任得按商业习惯以任何职务名称为之 。 该定义准确地把握了经理的 实质，表明经理的身份是由法律和契约赋予的，任何满足法定条件的人，不因名 称形式的变化而否定其地位和身份，具有一定的灵活性。 在上述两种立法体例中，民法典从契约角度将经理置于契约当事人的地位， 使企业主保持着营业控制力，其侧重于任意性规范，赋予经理契约上的权利；而 商法典从主体法角度更多地侧重于强制性规范，强调了经理的自由决定权和经营 o 意大利民法典第2 2 0 3 条第l 款 瑞士债法典第3 5 8 条第l 款 台湾“民法第5 5 3 条第l 款 审澳门商法典第6 4 条第l 款 黑龙江大学硕士掌1 立论文 判断权，以满足经理的权力保障。但无论是民法典还是商法典，其对于经理的规 定均属于一般规定，各个国家或地区公司立法中鲜有特别规定。有学者认为，公 司法既然是民法的特别法，公司法上经理与民商法上经理可以依照相同规则适用。 然而也有的学者不赞成此种看法，认为“公司经理虽然属于商法中的经理人范畴， 但商号与公司在制度设计上截然不同，所以公司经理的权限也应与商号经理人不 同，其法律含义也应与商号经理人有所区别。 笔者认为，民商法中关于经理的 一般规定适用于公司经理，若特别法( 比如公司法) 中另有规定者自当别论。 这样一则可以适于民商合一的立法趋势，使得民商在法理上保持一致性与连贯性， 二则可以防止公司立法中的繁琐与不周延。 二、英美法系中的经理概念 与大陆法系通过成文法来专门界定经理这一概念不同，英美法系中对经理的 含义的表述在判例法和成文法中还存在一些差异。 在英美成文法中，经理一词从属于“o f f i c e r ”这一概念之中。“o f f i c e r ”即高 级职员，是指在董事会的指导和控制下，具体执行董事会决策并管理公司日常事 务的高级雇员。一般说来，高级职员通常包括公司总裁、副总裁、总经理、司库、 秘书、财务主管等。 然而各国公司法的具体规定并不相同，比如英国公司法 只笼统地规定了高级职员，而并没有指明具体的构成人员；美国传统公司法只列 举出一些关键的高级职员名称。“高级职员 一词的概念并不明确，加之此称谓已 经远不能包罗现代公司的人员编制与组织结构，于是美国部分州的立法已经取消 了有关高级职员的具体规定。例如美国特拉华州公司法允许公司在章程中自 行规定高级职员的任何职务称谓。 1 9 9 1 年美国示范公司法虽然对“高级职员 作出了专章规定，但是没有关于经理这一职务的明确规定。 在英美判例法中，经理曾被表述为“m a n a g e r ，指一个被选任用来经营、指 。王丽玉公司经理人制度之研究【刀辅仁法学，1 9 9 1 ，( 1 0 ) o 施天涛公司法论【法律出版社，2 0 0 5 年第4 4 0 页 。文o 细良公司经理法律制度研究【d 】湖南大学硕士论文，2 0 0 3 年第3 页 o 卞耀武当代外国公司法【m 】法律出版社，1 9 9 5 年第5 6 页 第一罩公司经理法律制度概论 导、管理他人或者公司及其分支机构事务的人，并被授予一定的独立经营权。英 美法院的某些判例认为，经理这一头衔当中本身就含有“拥有这个称号的雇员对 雇主的公司经营活动享有总的管理权力和合理的干预能力 的意思，经理有权控 制雇主的营业和作出通常的行为。回 三、我国法律中的经理概念 我国民法通则没有明确规定经理的概念。这一做法有其特殊的时代背景， 当时中国还处于计划经济体制时期，企业不是依法律程序设立，而大多是采取行 政手段设立，是行政机关的附属物，缺乏独立的自主经营权。我国1 9 9 3 年公司 法虽然从经理的选任、职权、义务等方面作出了一些规定，但是亦没有对经理 的概念作出专门界定。2 0 0 5 年新公司法第2 1 7 条规定：“高级管理人员是指公 司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人 员。 可见我国新公司法将经理包含于高级管理人员的范围之中。 我国公司法中的“经理”与国有企业厂长( 经理) 负责制的“厂长( 经理) 含义并不相同，厂长( 经理) 是企业的法定代表人，对企业生产经营享有决定权。 国家与厂长( 经理) 是委任或聘任的关系。而公司法中的经理不是法定代表人， 与公司之间既存在委任关系又存在雇佣关系，经理对董事会负责，是公司的高级 管理人员。 综上所述，根据我国公司法精神，经理是由公司选任，在法律、章程和董事 会授权范围内，对内主持公司日常经营管理工作，对外代表公司从事商业活动的 高级管理人员。 ob r a n i f f v m c p h e r r c n , 1 7 7o k i 2 9 2 ，5 8 p 2 d8 7 1 ，8 7 2 口沈四宝西方国家公司法概论呐北京大学出版社，1 9 8 4 年第1 5 5 页 o 中华人民共和国公司法第2 1 7 条 黑龙江大学硕士掌位论文 第二节公司经理制度的起源与发展 一、国外公司经理法律制度的起源与发展 在古典企业制度中，企业的法律形态主要是业主制与合伙制，企业的所有权 与控制权高度合一，企业没有独立的法律人格，所以经理问题在古典企业制度中 不存在。 十六世纪初，西欧各国推行重商主义政策，政府特许建立一批具有地区贸易 垄断特权的“特许贸易公司”。与古典企业不同，它已经具备了与自然人类似的民 事权利能力与行为能力。在治理结构与筹集资本方面，特许贸易公司已接近现代 公司。十八世纪以后，由于特许贸易公司的巨额利润，虽然没有取得政府的特许， 但是他们仿效其组织形式发行股票以募集资本，这样成立的企业被称之为“合股 公司”。合股公司基本具备现代股份有限公司的要素，可以大规模筹资，经营具 有灵活性与连续性，得到投资者的青睐。通过十九世纪的公司立法，股份公司制 度在英国、美国得以确立，开创了股份公司时代。 所有权和控制权分离是现代公司最本质的特征，股份有限公司也恰恰具备这 个特点，所以股份公司时代也被称为现代公司时代。1 8 4 1 年，在美国马萨诸塞至 纽约的铁路上，两辆列车迎头相撞。一时舆论哗然，社会公众认为由老板和主要 股东组成的董事会没有能力领导和管理好现代企业。在议会的推动下，该铁路公 司进行了企业管理制度的改革，选择有管理才能的人去担任管理者，股东作为资 本所有者不参与公司具体经营事务，只拿资本红利。世界上第一个“经理人制度 就这样诞生了。 十九世纪末大型企业迅速崛起，随着企业规模的日益扩大及公司 经营管理的专业化、复杂化，分散的小股东已经不能满足日常公司经营管理的需 要，于是，企业股东求助子职业经理人这一新阶级，将经理( 总裁、c e o ) 的位 置让渡于他们。经理式的公司已经成为现代企业的标准形式。 二战过后，由于西方工业的巨大发展，2 0 世纪5 0 年代至6 0 年代是经理人的 。钱德勒看的见的手美国企业的管理革命【m 】商务印书馆，1 9 8 7 年第7 页 。梅慎实现代公司治理结构规范运作论( 修订版) 【m 】中国法制出版社，2 0 0 2 年第6 7 5 页 第一章公司经理法律制度概论 i i i i 全盛期。企业之间竞争异常激烈，基于对企业管理效率的追求，c e o 体制出现并 迅速发展。c e o 即首席执行官，是公司最高行政管理者，管理公司日常事务并对 董事会报告。c e o 的出现，实质性地扩大了公司经理的权利，降低了公司决策等 待董事会决议带来的商机延误和利润减损等风险。设立c e o 已经成为世界上一种 通行的公司治理模式。 随着现代信息与技术的迅猛发展，知识对经济的影响越来越大。第三次科技 革命将人类带入了知识经济时代，知识成为一种生产要素。在工业经济时代，资 本的所有者是公司的剩余索取者甚至公司的所有者，而在知识经济条件下，知识 作为一种生产要素被投入公司，那么公司经理作为专业经营管理知识的所有者， 也应该享有类似于股东的权益，包括剩余控制权与剩余索取权。理论界对此看法 不一，展开了一场关于效率与公平问题的讨论。 二、我国公司经理法律制度的起源与发展 新中国成立以来相当长的一段时期内没有公司方面的立法，企业主要是以国 有厂矿的形式存在，这些国有企业的治理与党和政府的政策有着紧密联系。1 9 5 3 年我国开始实行第一个五年计划，进行大规模的经济建设，在公司的治理方面， 开始全面推行厂长负责制度。此后，国有企业的治理结构一直在厂长经理负责制 与党和政府的集体领导体制中徘徊。1 9 5 6 年党的八大提出实行党委领导下的厂长 负责制，在“左的口号的影响下，党的领导逐步变成党委包揽一切，在文革后 才得以恢复。1 9 8 3 年颁布的国营工业企业暂行条例( 已失效) 规定：“企业在 生产经营活动中实行党委集体领导、职工民主管理、厂长行政指挥的根本原则。一 根据1 9 8 8 年全民所有制工业企业法，厂长( 经理) 在企业经营管理中处 。吴伟央公司经理法律制度研究一以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析【d 】中国政法大学博 士学位论文，2 0 0 8 年第2 1 - 2 2 页 。谈萧经理革命的法学解释【m 】中国时代经济出版社，2 0 0 5 年第2 7 - 3 0 页 o 吴伟央公司经理法律制度研究一以经理法律地位为中心的权利、义务、责任体系分析【d 】中国政法大学博 士学位论文，2 0 0 8 年第2 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 于中心地位。作为法定代表人，厂长( 经理) 集三权为一身：对外代表权：对内 决策权；对内执行权。由此可以看出，该法赋予企业法人代表的权力相当大，实 践中多次发生党委书记开除厂长党籍，厂长开除党委书记厂籍的现象。 我国于1 9 9 3 年开始对国有企业进行改革，1 9 9 3 年中华人民共和国公司法 正式出台。1 9 9 3 年公司法除了保留“老三会之外，还导入了股东会、董事 会、监事会的“新三会 体制，对1 9 8 8 年企业法赋予厂长( 经理) 的职权予 以分解：对外代表权由董事长一人行使：最微观的决策权交给总经理，最宏观的 对内决策权交给股东大会，介于二者间的决策权交给董事会；对内执行权一分为 - - ：最重要的执行权给了董事会，其余权限交给了总经理。规定了经理的任职由 董事会聘任或者解聘，列举了经理的职权、任职资格限制和忠实义务，明确规定 了经理对公司的民事责任。1 9 9 3 年公司法较为全面地规定了现代公司的经理 制度，然而这种制度是从旧体制中发展而来的，所以不可避免地存在问题，如法 定列举了公司经理的职权，通过立法规定了统一的模式，这种列举不仅缺乏必要 性，而且在立法技术中也存在难以克服的困难。 2 0 0 5 年的新公司法在1 9 9 3 年公司法的基础上，对经理制度进行了一 些修改。对于有限责任公司而言，采取了允许公司可以从本公司的实际情况出发， 决定是否设立经理的方式；而对于国有独资公司和股份有限公司采取必须设置经 理的态度。新公司法第6 9 条规定：“国有独资公司设经理，由董事会决定聘 任或解聘 ；第1 1 4 条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或解聘 。 在经理的职权方面，由原法的“法定职权 转变为实质意义上的“章定职权。同 时将忠实义务和勤勉义务用法律条文的形式予以明确规定，使立法技术上更加科 学。此外，新公司法还增加了股东派生诉讼制度来完善经理在承担民事责任 方面的法律依据。 与西方国家公司经理制度呈自下而上的“内发式发展模式不同，我国公司 经理制度呈现的是自上而下的“外发式 发展模式，制度发展不延续，公司经理 制度的发展过程始终夹杂着公权力的思想，人为力量和因素主宰着该制度的立法 回刘俊海新公司法的制度创新：立法争点与解释难点【m 】法律出版社2 0 0 6 年第3 9 0 页 第一章公司经理法律制度概论 与演进。所以从中国公司经理制度的发展过程中，我们既应看到其在形式上表现 出的艰辛与坎坷，又应看到中西方在公司经理法律制度中的理念和制度的差异， 为迸一步解决和完善我国公司经理法律制度提供良好的理论与实践支持。 第三节公司经理设置模式的考察 纵观世界各国公司立法，经理的设置模式可以分为以下三种： 一、任意模式 任意设置模式也被称为意定模式，指经理由公司自主决定是否设立，法律不 强加规定。如美国多数州的公司法都规定经理的设置可以由公司章程、细则或董 事会决议决定。日本商法第3 7 条规定：“公司依其章程得设经理人”。目前 大部分国家和地区采取的是此种模式，这一立法的基本理念强调了经理的“商业 使用人一身份。经理是否被设置是公司自治的范围，法律不应该过度干预。有学 者认为采取此做法的原因是：“因公司规模大小不一，经理的业务范围繁简也各有 不同，因此法律没有必要强制规定公司必须设置经理，赋予公司一定的自主权， 较为实际”圆。但是我们需要厘清一个问题：虽然经理的设置采取任意模式，但不 表示其经理权的取得也是任意的。例如根据意大利民法典的规定：“经理基于 企业主的委任而产生，法律不强加规定设置与否，但是经理权的取得则必须经过 企业登记机关的登记，否则经理的行为视为一般代理。 这是因为经理权不仅表 征经理与公司之间的关系，它更涉及到经理与第三人关系时行为的效力问题。由 于在任意模式中经理权属于自治范畴，权力不明确，所以易存在权力滥用的倾向。 二、法定模式 法定模式即法律规定公司必须设置经理，经理是公司的必设机关。在这种模 式下，经理既可以享有法律明文规定的权力，也可以享有公司章程约定的权力。 。r o b e r tw h a m i l t o n , t h el a wo f c o r p o r a t i o n si na n u t s h e l l ( f o u r t he d i t i o n ) , w 懿 tg r o u p ，1 9 9 6 p 2 7 0 。武忆舟公司法论 m i 三民书局，1 9 8 0 年第1 3 0 页 意大利民法典第2 2 0 3 、2 2 0 6 条 黑龙江大学硕士学位论文 法国、德国对有限公司经理的设置即采用了法定模式。在此种模式下，有限公司 经理的权力是相当广泛的。例如根据法国商事公司法，有限公司经理的权力由 章程确定，章程未规定的，为公司的利益，经理可实施一切经营行为并对第三人 产生效力，但法律明确授予股东的权力除外：限制法定经理权的章程条款不对抗 第三人；公司内部存在数名经理的情况下，每位经理都拥有法定的经理权。可见， 经理的权力在内部关系中来自于法律的概括授权或者公司章程；在外部关系中只 来源于法律的概括授权。 三、选择模式 法国商事公司法开创了经理设置选择模式，允许公司治理模式在单层制和双 层制中进行选择。单层制即董事会制，董事会按照公司资本额的大小可以决定设 立一名或者数名总经理。董事长和董事会协商确定授予总经理的权力范围及期限， 与第三人进行职务行为时，总经理拥有和董事长同样的权力。而在双层制的模式 下，经理是公司的必设机关，公司设经理室和监事会。由监事会来任命经理室的 成员，经理室成员在监事会的监督下行使职权。在内部关系中，除法律明确授予 股东会和监事会的权力之外，经理室拥有以公司名义进行活动的最广泛权力。章 程限制经理室权力的规定不对抗第三人。 家( 如瑞士、荷兰、丹麦等) 纷纷仿效， 公司法指令所采纳。 这样的选择模式已经为欧洲大陆部分国 并为1 9 9 1 年欧共体理事会颁布的第五号 四、我国公司法经理设置之分析 较之国外公司法，我国公司法关于经理的设置有其显著的特点。虽然对 公司经理的地位没有进行明文规定，但在法律条文精神当中对此却有着深刻地体 现。修订前的公司法规定，经理在有限责任公司和股份有限公司中都是必设 机构，经理的权力来源于法律规定、章程和董事会授予。我国公司法没有对法定 。金邦贵译法国商法典【m 】中国法制出版社，2 0 0 0 年第2 0 7 页 。金邦贵译法国商法典 m 】法制出版社，2 0 0 0 年第1 3 3 - 1 3 7 页 o 刘俊海译欧盟公司法指令全译【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第1 0 5 页 第一覃公司经理法律制度概论 经理权进行概括授权，而是采取了列举经理具体职权的方式。学者将这种现象称 为“经理职权法定化 。这种做法强化了经理作为公司必设机构的法律地位，但是 赋予经理如此广泛的权力，势必架空董事会，造成公司实务中人们对经理地位认 识的混乱及经理权力的膨胀。对于章程和董事会授予的“意定经理权”，公司章程 和董事会也只能在法定职权的基础上去增加经理的权限，而不能限制和排除经理 权，公司自治受到较大限制。 新公司法对原法有关经理的规定作出了一些修改，使经理的法律地位和 职权出现两点明显的变化： 第一，有限责任公司的经理职位由必须设置改为任意设置。公司法第5 0 条将原法规定的“设经理”改为“可以设经理”。这就意味着，有限责任公司也可 以根据需要不设置经理职位，是否设置，由公司自治。这一修改不仅契合了有限 公司的合同属性，扩展了公司和股东意思自治的空间，而且也符合国际上关于经 理法律地位的立法趋势。 第二，股份有限公司和有限责任公司的经理职权由完全法定的强制性规范改 为章程优先的任意性规范。公司法修订前，经理拥有的七项法定职权是不得以 章程或其他形式剥夺的。新公司法列举的经理职权虽然与原法规定的经理的 法定职权基本一致，但是第5 0 条第2 款明确规定i p “公司章程对经理职权另有规 定的，从其规定。 这就意味着公司可以根据自身的规模、性质等实际情况通过章 程的规定对经理职权予以增设、删减或限制，而且具有优先于法律列举内容适用 的效力。 新法如此规定，有利于提高公司整体的运营效率。 本章小结 本章探讨的是关于公司经理法律制度的基础性理论问题。两大法系均有关于 公司经理的概念，而我国法律对公司经理的概念却没有一个明确的界定。通过比 较研究，笔者明确提出经理是由公司选任，在法律、章程和董事会授权范围内， o 王晓嫒公司经理法律制度研究【d 1 四川大学硕士学位论文，2 0 0 2 年第2 2 页 o 周友苏新公司法论【m 】法律出版社，2 0 0 6 年第3 4 2 页一3 4 3 页 黑龙江大学硕士学位论文 对内主持公司日常经营管理工作，对外代表公司从事商业活动的高级管理人员。 在此基础上，笔者对国内外公司经理制度的起源和发展进行了较为详尽地介绍， 可以看出我国公司经理制度与西方国家公司经理制度的发展模式存在差异，人为 力量和因素主宰着该制度的立法与演进。此外，笔者还对世界各国公司立法对经 理设置模式进行考察，深入分析了我国公司法中经理的设置情况，阐述了新公 司法对原法有关经理的规定作出的一些修改。 第二章公司经理的法律地位 第二章公司经理的法律地位 公司经理的法律地位是指经理在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的 资格。公司经理的法律地位是厘清公司经理权利、义务、责任体系的逻辑起点， 也是确定经理制度基础法律规范的核心，是我们首先要辨明的基础问题。 第一节不同学说理论中公司经理的法律地位 在现代公司治理结构中，经理扮演的角色越来越重要。关于公司与经理的关 系，学界众说纷纭，莫衷一是。归纳起来，主要有以下四种学说： 一、代理人说 代理人说是当今学界的传统观点，此种学说认为经理是基于委任关系，受公司 业务执行机关或代表机关授权或指示而代表处理事务的人。 英美法系国家和大陆 法系国家都认为经理是公司所有者的代理人，两大法系针对这一问题可以达成一 致。但是由于两大法系法律习惯的不同，针对经理是否与一般代理人一样适用民 法中的代理规则这一问题，有不同的观点。英美法系国家，其代理理论以“等同 论 为基本依据，将代理人的代理行为视为本人的行为，没有对委任与授权加以 区别，即对代理关系没有做内外部关系的区分。而在大陆法系国家，其代理法的 理论基础是“区别论”，它将委任与授权的概念严格区别开来。在内部，委托人与 代理人之间是一种委托关系；在外部，代理人享有以公司的名义同第三人从事交 易、缔结契约的权利。对于代理人此种权利的行使，公司须对第三人负责，通过 委任合同对代理人的权限限制，一般情况下并不产生对第三入的约束力。韩国、 日本、德国、法国等国家法律中的经理制度都体现了区别论的原理。两大法系的 “等同论”与“区别论各有利弊：“等同论 内外关系的划分不明确，主张代理 人的无权代理行为不能约束本人，使得经理的行为具有不确定性，不利于保护第 国赵旭东公司法学【m 】高等教育出版社，2 0 0 6 年第4 0 2 页 。王丽玉公司经理人制度之研究叨辅仁法学，1 9 9 1 ，( 1 0 ) - 1 5 黑龙江大学硕士学位论文 三人的利益；而“区别论 的内外关系又难以划分明确，若过分强调保护交易相 对人的利益，则又非常容易导致经理滥用代理权。 二、公司机关说 对于经理是否为公司机关这一问题，学术界存在不同的看法。赞成经理是公 司机关的学者将经理定义为章定、任意、常设的业务执行机关。而有的学者则认 为经理不是公司业务执行机关，而是“基于委任关系，受公司业务代表机关或者 执行机关的指示或授权，代表处理业务之人 。国 为解决这个问题，首先我们要弄清公司机关的含义。公司机关广义上是指根 据法律或章程的规定，于法人成立时产生，不需要经过特别委托授权就能以企业 法人的名义对内负责企业的生产经营或业务管理，对外代表法人进行民事活动的 个人或集体； 狭义的公司机关仅指对外代表公司进行活动的代表机关。公司机关 从外延上看，小于公司机构，是公司机构的一部分，也是其核心与灵魂。公司是 法人，是具有权利能力与行为能力的法律实体，所以公司法人也会有像自然人一 样的意思与行为的实行，然而公司意思的实现必须通过某些自然人的行为去表达 出来。英美法系国家普遍认为经理在从事公司授权行为时具有机关的资格。我国 公司法也明确地在公司的组织机构中将经理与董事会相提并论。明确经理作为公 司机关的法律地位，有利于发挥效率、利益最大化原则，对第三人交易安全也有 着积极地保护作用。 三、代表人说 代表人说认为，经理以公司的名义对外进行活动时，需要经过董事会或者董 事长授权才可作为代表人对外代表公司，或者在其职权范围内本身即可为公司法 。刘甲一公司法新论【台北五南图书出版公司，1 9 7 8 年版，第7 2 页 。王丽玉公司经理人制度之研究【j 】辅仁法学，1 9 9 1 ，( 1 0 ) 。马俊驹现代企业法律制度研究【m 】法律出版社，2 0 0 0 年第11 2 页 。刘细良公司经理法律制度研究【d 】湖南大学硕士论文，2 0 0 3 年第6 页 第二章公司经理的法律地位 定代表人。 经理的职能包括公司内部的业务执行与公司外部的业务执行。而经理在执行 公司外部业务时，必然实施了公司代表行为。很多国家立法都规定了经理在执行 公司外部业务时享有代表权能，即以公司的名义与第三人订立契约或者从事其他 经营活动，公司直接承担行为结果。日本商法典第4 8 条规定：“经理人有代替 营业主人实施有关营业的、裁判上的或者裁判外一切行为的权限 。圆 在经理与公司的关系中，经理是公司的代理人，权力来源于公司的授权；而 在经理与第三人的关系中，经理对外代表公司，是外观权力发生作用的结果，权 力更多来源于法律的规定，而不是董事会的授权。 法定代表人制度是一项具有中国特色的制度，我国公司法规定只有法定 代表人才属公司的代表人。所以只有当公司章程明确规定经理为法定代表人时， 他才具备代表人的身份。 四、三元角色说 该学说也被称作多元法律关系，其理论基础源于人力资本理论和契约理论。 两种理论不断兼容并蓄，形成了对于公司性质的新界定：“公司是一个人力资本与 非人力资本的特别合约 。认为公司经理与股东之间的关系不是代理关系而是类似 于合伙人之间的契约关系。综合经济学与法学的多种视角，特别指出了在知识经 济条件下，经理的人力资本在公司中的特殊作用。三元角色说认为经理在公司权 力构造中，处于公司核心人力资本所有者、公司业务执行机关和公司高级雇员的 法律地位。 提出了经理是综合了股东、机关、高级雇员的复合体这一理论。将 公司经理的角色进行多元化定位并不是赋予经理无限制的权力，在现代公司治理 结构中，权力间相互的制衡是公司利益获得最大化的基础。然而，三元角色说落 实到法学的具体制度时，也存在理解与适用方面的障碍。确定经理的法律地位， 。王保树、崔勤之中国公司法原理嗍高等教育出版社，2 0 0 6 年第2 2 0 页 o 日本商法典第4 8 条 。谈萧经理革命的法学解释【m 】冲国时代经济出版社，2 0 0 5 年第7 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 要根据具体情况予以分别对待。 上述各种学说，都是从不同的角度阐释了公司经理的法律地位，具有一定的 合理性，但是若独立考察这些观点，也都有其片面性，不能完全体现经理在公司 中的地位。然而了解这些学说，有助于我们全面理解经理与公司的关系，为进一 步研究经理与其他公司主体间权力、义务分配以及责任承担奠定良好的基础。 第二节公司经理与公司内相关主体的关系 公司是经理存在的载体，研究公司经理的法律地位，必须将其放置于公司当 中，厘清经理与公司内其他主体的相互关系，对于解决我国当前面临的国有企业改 制的难题以及完善公司内部治理结构有着重要的意义。 一、公司经理与董事会的关系 一般理论上，经理由董事会决定聘任，对董事会负责，受董事会监督，即董 事会代表公司控制经理。然而，实际情况是经理的职权实质性膨胀，董事会对于 经理来说不过是“橡皮图章，反控现象日趋严重。学界关于公司经理与董事会 的关系，主要存在两种观点：一是委托代理关系说。董事会作为委托人，衡量经 理候选人的经营管理能力、经验等，根据公司的需要选任适合本公司的经理，授 予其内部的事务管理权以及外部的商业代理权。经理作为意定代理人，其权利受 法律规定和董事会委托范围的限制。超越权限的决策以及被认为是重大战略性质 的决策都需要报请董事会批准。二是合伙关系说，此学说认为董事会和经理之间 是分担责任的合伙关系。笔者认为，公司作为法人，需要通过董事会这一公司机 关来完成自己的意思表示，而董事会的决定，也需要通过经理人员来具体执行。 董事会与经理承担着不同的责任，董事会是决策者，经理是执行者。虽然在公司 实际运行中存在经理的职权大于法定职权的情形，但是这并不能改变经理受聘于 。玛格利特m 布莱尔所有权与控制：面向二十一世纪的公司治理探索嗍张荣刚译中国社会科学出版社， 1 9 9 9 年第6 2 页 雪林忠现代公司论嗍冲国财政经济出版社，1 9 9 6 年第2 4 4 页 1 8 - 第二章公司经理的法律地位 董事会、附属于董事会这样的地位，不能独立于董事会之外。所以，在法律关系 中，董事会行使公司对经理的委托人权利，而在具体业务执行中，经理属于董事 会的辅助人。o 二、公司经理与董事长的关系 现实中大量出现公司董事会成员兼任经理，董事长兼任经理的现象，该现象 成为法学界关注的热点，我国理论界对此也存在比较大的分歧。我国新公司法 除了在第5 1 条允许股东人数较少和规模较小的有限责任公司中的执行董事兼任公 司经理以外，对此未置可否。可以换言之，即新公司法并没有禁止董事长兼 任经理。除英国伦敦证券交易所要求公司董事长由外部非执行董事担任以外，许 多国家的立法也并没有明确规定。所以在实践中，董事长兼任经理或c e o 的现象 在许多市场经济国家比较普遍。这主要是因为其符合公司自治的精神，也有利于 提高决策与执行的效率。 但是两个职务全部兼任，也会导致权力