（经济法学专业论文）股东派生诉权的行使阻却及其法律救济.pdf

股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 于两要 我国 公司法 原来仅规定了不完整的股东直接诉讼制度 2 0 0 5 年1 2 月 1 7 日 十届全国人大常委会第十八次会议对 公司法 作了大幅度的修订 这 次修订除进一步完善了股东直接诉讼外 还首次正式引入了股东派生诉讼制度 这堪称本次修订的一大亮点 股东派生诉讼的重要意义在于 当公司的合法权益受到侵害 而公司又因故 未能提起诉讼时 法律授权公司股东代位行使公司的诉权 以期通过股东的诉讼 达到维护公司及其股东的利益 追究侵权人责任的目的 股东派生诉讼制度在国 外已有一百多年的发展历程 法律规范日趋合理 完善 在维护中小股东权益 保护公司利益方面发挥了积极的作用 日益显示出蓬勃的生命力 我国 公司法 引入该制度 使我国的公司立法更加科学合理 权利救济体系更加完整 顺应了 公司法律实践的世界潮流 研究股东行使派生诉权的阻却因素及其法律救济 可 以为进一步健全我国的股东派生诉讼制度提供有益的思路 然而 我国 公司法 第1 5 2 条仅仅是股东派生诉讼制度的基础性规定 构 建了该制度的框架 但却存在过于原则 可操作性差的缺点 股东派生诉讼制度 在我国尚不能发挥其应有的作用 股东行使派生诉权会遇到诸多阻却因素的影 响 这些阻却因素主要包括 首先 公司法 的规定过于粗疏 远未达到周延 的状态 关于派生诉讼的一系列实体性和程序性规定尚处于空白状态 民事诉 讼法 也未针对派生诉讼的特点作出立法上的回应 按照现行规定 司法审判中 不可避免地会遇到一些难题 立法上的不完善是阻却股东行使派生诉权的法律原 因 其次 从股东自身来看 受传统厌讼法律文化的影响 加之 搭便车 心理 的流行 在比较保护自身利益不同方式的成本后 我国公司股东可能会弃派生诉 讼而求其它救济途径 最后 股东派生诉讼的对象一般是较大的公司 这些公司 往往与行政权力存在千丝万缕的联系 在派生诉讼中 为了避免诉讼给公司带来 声誉及其它负面影响 行政权力有可能干预司法审判 使审判结果发生扭曲 一 些腐败行为更可能使中小股东的努力付诸东流 美 英 德 日等国的股东派生诉讼既有共通的法理 在制度内容上又各具 特色 在公司法律实践中取得了良好的社会效果 这些国家成熟的立法例为我国 股东派生诉讼制度的进一步完善提供了有益的借鉴 要真正使股东派生诉讼制度起到应有的作用 就应当在立法 司法方面作出 必要的改进 一方面 在立法上 通过比较研究成熟立法例 进一步健全股东派 生诉讼制度 明确各种实体性的规定 完善相应的程序性配套措施 既要认真考 量 取舍成熟立法例的法理和具体内容 又要重视我国公司实践的本土环境 使 引进的派生诉讼制度能够契合我国市场经济的现状和未来的发展 避免制度和现 实发生脱节 另一方面 应当净化法治环境 彻底消除政企之间不符合市场经济 要求的牵连 使派生诉讼能够固守民商事案件的性质 确保法院能够独立 公正 的审判 同时 在坚持法院中立裁判的前提下 应当适当发挥法院在调查取证 协调原告股东行动方面的积极作用 平衡双方当事人的诉讼能力 关键词 派生诉讼 诉权行使阻却 法律救济 t h ee x e r tio nim p e dim e n ta n dl e g air ei ie fo fs h ar e h old er d e riv a tiv ea c tio n a b s t r a c t o u rc o m p a n yl a wj u s tp r e s c r i b e dt h es h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o n i n c o m p l e t e l l y b e f o r ei t sm o d i f y i n g t h el8 t hm e e t i n go f1 e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n 铲e s ss t a n d i n g c o m m i t t e em o d i f i e dt h e c o m p a n yl a w g r e a t l y0 nd e c e m b e r1 7 2 0 0 5 i l la d d i t i o nt 0 f u n h e rp e r f e c t i n gt h es h a r e h o l d e rd i r e c ta c t i o n b u ta l s of i r s t l yo 衔c i a lc o n s t r a c t e dt h e s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n w h i c hc a nb ea h i g h l i g l l to ft h i sr e v i s i o n 1 1 l es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nh a si m p o n a n ts i g i l i f i c a n c e w h e nt h el e 舀t i m a t e r i 曲t s 锄di n t e r e s t sa r ei n f r i n g e d a n dt h ec o m p a n yi su n a b l et oi n i t i a t el a w s u i t s a u t h o r i z e db yl a w s h a r e h o l d e r sc a nt a k et h es u b r o g a t er i g h to fa c t i o n i no r d e rt o s a f e g u a r dt h ei n t e r e s t so ft h ec o n l p a n ya n di t ss h a r e h o l d e r s a n di n v e s t i g a t et h e i n 行i n g e r s r e s p o n s i b i l i t y t h es h a r e h o l d e rd e f i v a t i v ea c t i o nh a sd e v e l o p e dm o f et h a n o n eh u n d f e d y e a r sa b r o a d a n dl e g a lr e g u l a t i o n s b e c o m em o r ea n dm o r c p e r f e c t e d a n dp l a y sap o s i t i v ef o l e i n s a f e g u a r d i n g t h ec o m p a n y sa n ds m a l l s h a r e h o l d e r s r i g l l t sa n di n t e r e s t s o u r c o m p a n yl a w i n t r o d u c et h es y s t e m c a n a f i f o r dac o m p l e t es y s t e mo fr i g h t sp r o t e c t i o nf b rs h a r e h o l d e r s s t u d yo nt h i st o p i ci s g o o df o rp e f f e c t i n go u rr e l a t i v el a w b u t t h ea n i c l e1 5 2o fo u r c o m p a n yl a w j u s tc o n s t r u c tt h e 行锄e w o r ko ft h e s y s t e m s t i l lt o op r i n c i p l e dt oo p e r a t i n gi i lp r a c t i c e w h e ns h a r e h o l d e r se x e r c i s et h e i r r i g l l t s t h e r ew i l lb eal o to fo b s t a c l e s t l l e s eo b s t a c l e si n c l u d e f i r s t l y t h er e g u l a t i o n a b o u ts h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ni st o os i m p l i s t i c a n d c i v i lp r o c e d u r ek l w i sa l s o n o ti n v o l v e di n s oa d m i n i s t f a t i o no fj u s t i c ew i l l i n e v i t a b l yf a c em a n yt r o u b l e s i m p e r f e c tl e 舀s l a t i o ni st h er e a s o nw h i c hw i l lp r e v e n ts h a r e h o l d e r s e x e r c i s i n gt h e r i g h tt ot a k ed e r i v a t i v ea c t i o n s e c o n d l y 丘d mt h ea s p e c t0 fs h a r e h o l d e r s i m p a c t e db y t h et i a d i t i o n a l l e g a l c u l t u r e0 ft i r e do f d i s g u s t i n gs u i t s a n d t h ep r e v a l e n c eo f 仃e e r i d e r i fp s y c h o l o g i c a l a f t e rc o m p 撕n gt h ec o s t0 ft h ed i 骶r e n tw a y st 0 p r o t e c t t h e i ro w ni n t e r e s t s s h a r e h o l d e r so fo u rc o u n t r ym a y b e 蜀i b a n d o nt h es h a r e h o l d e r s d e r i v a t i v ea c t i o na n ds e e ko t h e rm e a n so fr e e f f i n a l l y t h et a 瑁e t so fs h a r e h o l d e r d e r i v a t i v ea c t i o n g e n e r a l l ya r eb i gc o m p a n i e s w h i c ha r eo f t e na s s o c i a t e dw i t h e x e c u t i v ep o w e r s i no r d e rt op r o t e c tt h ec o m p a n y sr e p u t a t i o n a d m i n i s t r a t i v ep o w e r m a y b ei n t e b r ew i t ht h ej u s t i c e a n dr e s u l t e di nam i s c a h i a g eo fj u s t i c e t h es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o no ft h eu n i t e ds t a t e s b r i t a i n g e r m a n y j a p a n a n do t h e rc o u n t r i e sd o n to n l yh a v ec o m m o np r i n c i p l e b u ta l a oh a v es p e c i a ls y s t e m s e p a r a t e l y i l l p r a c t i c e t h e i rs h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o na c h i e v eg o o ds o c i a l e f f e c t s t h e s ec o u n t r i e s l e g i s l a t i o np r o v i d eu sw i t hau s e f u lr e f e r e n c et 0f u n h e r p e i f e c to u r s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o n i fw ew a n ts h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nt op l a yi t sr o l ef u l l y t h el e g i s l a t i o n 锄d j u s t i c e m u s tb e n e c e s s a r yi m p r o v e d i n o n e h a n d b ys t u d y i n gr e p r e s e n t a t i v e l e g i s l a t i o n s s h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o ns h o u l db ep e r f e c t e df r o ms u b s t a n t i v ea s p e c t a n dp r o c e d u r a la s p e c t w es h o u l ds e r i o u s l yc o n s i d e ra n dc h o o s ed i f f e f e n tl e g i s l a t i o n s p r i n c i p l ea n ds p e c i f i cc o n t e n t b u ta l s oe m p h a s i z et h en a t i v ee n v i r o n m e n to f o u r c o u n t r sc o m p a n i e s i no r d e rt oe n a b l es h a r e h o l d e rd e r i v a t i v ea c t i o nt o m a t c hw i t h c h i n a sm a r k e te c o n o m ys t a t u s 觚df u t u r ed e v e l o p m e n t a n da v o i dt h a tl e g a ls y s t e mi s d i s j o i n t e dw i t hs t a t u s 1 1 1t h eo t h e rh a n d g o v e m m e n ta n dc o m p a n ys h o u l db es e p e r a t e w i t he a c ho t h e rt h o m u g h l y t oe n s u r et h a tt h ec o u n sc a nm a l ei n d e p e n d e n c ea i l df a i f a d j u d g e m e n t s m e a n w h i l e t h ec o u r ts h o u l dp l a yap o s i t i v er o l e i ni n v e s t i g a t i o no f e v i d e n c ea n dc o o r d i n a t i n gs h a r e h o l d e r s c o o p e r a t i o n b a s e do ni t sn e u t r a ls t a n d p o i n t t o b a l a n c et h ep a n i e s c a p a c i t yo ft h ep r o c e e d i n g s 1 0 y w o r d s d e r i v a t i v ea c t i o n t h en e g a t i o no ft h ee x e i i s eo ft h er i g h tt oa p p e a l l e g a ln l i e f 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含未获得 逵 如遮直墓丝盂塞挂型虚明的 奎拦亘窒2 或其他教育机构的学位或证书使 用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明 确的说明并表示谢意 学位论文作者签名去猎签字日期 石此夕年 月j 一日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘 允许论文被查阅和借阅 本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用 影印 缩印或扫描等复制手段保存 汇编学位论文 同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到 中国学位论文全文数据库 并通过网络向社会公 众提供信息服务 保密的学位论文在解密后适用本授权书 学位论文作者签名 去秘辉 签字日期2 仄夕年 月岁日唯咖 伽 野 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 月i j 吾 股东派生诉讼与股东直接诉讼是公司股东维护权益的两条重要法律途径 2 0 0 5 年 公司法 修订后 我国正式引入了股东派生诉讼制度 使股东权利救 济体系得以完善 该制度的确立 能够对董事 监事 高级管理人员及其他人侵 犯公司利益产生有效威慑 同时也为公司中小股东维权提供了新的渠道 然而 令人遗憾的是 此次 公司法 的修订依然保留了 宣粗不宜细 的 立法传统 关于股东派生诉讼的规定并不周延 现行规定在实践中缺乏可操 作性 股东虽然名义上享有派生诉权 但诉权本身诸多实体性内容界定不明确 诉权行使缺乏程序性配套规定 应有的权利 难以切实转化为 实有的权利 司法实践中 法院在处理股东派生诉讼时也必然会面临困惑 这可能导致法官茫 然无措 不同案例的诉讼程序互不相同 进而导致实体结果的迥异 破坏司法的 确定性和权威性 基于此 我国的股东派生诉讼制度仅仅迈出了第一步 单靠现有的规定 股 东行使诉权将遇到诸多障碍 难以发挥该制度应有的作用 因此 股东派生诉讼 制度尚需更完善的构建 必须通过立法和司法的进一步改进 使该制度能够在中 国公司法律实践的土壤上蓬勃成长 要实现这一目标 就需要对股东派生诉讼制 度进行全面的梳理 掌握其背后的法理和制度的具体内容 比较分析国外成熟的 立法例 结合我国的国情进行取舍 汲取其可供借鉴的有益成分 使该制度移植 于我国后能够取得最佳的效果 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 第一章股东派生诉讼的历史沿革 第一节股东派生诉讼的内涵 产生与发展 一 股东派生诉讼的内涵 股东派生诉讼 s h a f e h o l d e rd e r i v a t i v el i t i g a t i o n 也称为股东代表诉讼 s h 甜e h o l d e rr e p r e s e n t a t i v el i t i g a t i o n 是股东救济自身权利的一条重要途径 对 其概念 有学者表述为 是指当公司拒绝或怠于通过诉讼追究公司治理机构成员 或公司外第三人对公司所负的义务和责任时 具备法定资格的股东依据法定程序 以自己的名义 但为了公司的利益提起的诉讼 有学者表述为 是指当公司由 于某种原因没有就其所遭受的某种行为的侵害提起诉讼时 公司股东可以代表公 司以使公司获得赔偿等救济为目的而针对该种行为所提起的诉讼 虽然表述各 有不同 但就其本质而言并无明显差异 我国 公司法 第1 5 0 条规定 董事 监事 高级管理人员执行公司职务时违反法律 行政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 第1 5 2 条规定 董事 高级管理人员 有本法第一百五十条规定的情形的 有限责任公司的股东 股份有限公司连续一 百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东 可以书面请求监 事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼 监事有本法第 一百五十条规定的情形的 前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限 责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼 监事会 不设监事会的有限责任公司 的监事 或者董事会 执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 或者情况紧急 不立即提起诉讼将 会使公司利益受到难以弥补的损害的 前款规定的股东有权为了公司的利益以自 己的名义直接向人民法院提起诉讼 他人侵犯公司合法权益 给公司造成损失的 本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼 上述条文 确立了我国公司法上的股东派生诉讼制度 股东派生诉讼制度的特征主要有 刘俊海著 股份有限公司股东权的保护 北京 法律出版社 2 0 0 4 年1 月版 第3 1 4 页 圆施天涛著 公司法论 北京 法律出版社 2 0 0 6 年7 月第2 版 第4 3 1 页 2 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 1 股东行使的派生诉权来源于公司的诉权 股东派生诉讼中 受侵害的是公 司利益 公司是法人实体 能够代表其提起诉讼的本应是公司的机关 然而 侵 害公司权益的往往是控制公司机关的董事 经理等高管人员 让这些侵权人运作 公司机关起诉自己缺乏现实性和可能性 为了维护公司权益 法律将本应属于公 司的诉权赋予与公司具有切实利益关系的所有股东 以求既可以保证公司权益在 受董事 高管等他人侵害时具有法律上的救济途径 又可以给予侵权人威慑 防 止侵权行为的发生 可以认为 股东派生诉讼中原告的诉权是由公司的诉权派生 出来的 股东本身没有这样的权利 股东所能够行使的权利和享有的救济也就不 能大于公司本身所能行使的权利和享有的救济 2 股东派生诉讼的诉讼结果属于公司 在派生诉讼中 原告提起诉讼从根本 上讲是为了间接维护自己的股权 但从表面上看 是为了维护公司的利益 如果 公司财产遭到侵害 股东自身权益也必然受到损失 因此股东具有提起派生诉讼 的积极性 但是 按照现代公司法的一般法理 公司财产归属于公司 股东对公 司财产享有股权 对公司财产不享有直接的权利 因此 派生诉讼的结果依然由 公司独立承担 这种制度安排一方面是遵守上述法理的要求 另一方面也具有保 护股东合法权益和避免股东从派生诉讼中谋私利的效果 3 股东派生诉讼的诉讼程序有独特之处 在派生诉讼中 股东是原告 公司 董事 高管及他人是被告 公司在诉讼中的地位成为理论和实务中的难点 从现 有的理论和学说看 均未作出令人信服的解释 另外 派生诉讼的前置程序 和 解制度等 与其它诉讼存在较大的差异 二 股东派生诉讼的产生与发展 股东派生诉讼的起源一般认为是英国1 9 世纪中期的f 0 s sv s h a r b o t t l e 一案 该案的基本案情是 原告是公司的两名股东 被告是公司的五名董事和发起人 原告提起诉讼的理由是被告滥用 浪费公司财产 并且在公司财产上设立了不正 施大涛著 公司法论 北京 法律出版社 2 0 0 6 年7 月第2 版 第4 3 5 页 派生诉讼的诉讼结果承担如此安排 一方面可以确保即使是败诉 股东需承担的是败诉所 致的诉讼费和律师代理费 不会遭受其他重大经济损失 从而可以使股东在权衡利弊后敢于 提起诉讼 使派生诉讼制度能够发挥实效 另一方面 又可以避免一些股东通过派生诉讼谋 求一己之利 诉讼结果归属于公司 能够确保全体股东得到同等对待 符合股东股权平等原 则 3 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 当的按揭 要求法院判决被告向公司承担责任 并判决指定接管人 法官认为 原告没有资格提起该诉讼 唯一有权提起诉讼的是公司本身 该案确立了著名的 f 0 s sv s h a r b o t t l e 规则 主要有两项内容 一是适格原告规则 t h ep r o p e r p l a i n t i l j fo fp r i n c i p l e 即只有公司才是此种诉讼的适格原告 二是多数规则 t h e m a j o r i t yr u l ep r i n c i p l e 只有经过多数表决权股东的同意 少数股东才可以以公 司经营不佳或管理人员的行为不当为由对其提起诉讼 否则不得提起此类诉讼 由此可见 该案实际上否定了股东的派生诉讼提起权 且其确立的规则影响深远 显然 根据上述规则 不利于保护中小股东的权益 因为侵害公司利益的往 往是大股东 要求大股东自己起诉自己不现实 正因为 f o s sv s h a r b o t t l e 规 则过于严格和机械 随后的一些判例出现了一些例外 主要有 1 多数股东对少 数股东的欺诈 如果所控诉的行为是多数股东对少数股东的欺诈并且多数股东实 际控制了股东会议 通过持有公司的多数股份 他们就不会允许以公司的名义 提起诉讼 如此 少数股东就不能提起诉讼 他们的冤屈也就得不到伸张 现在 有了这个例外 无异于给了少数股东一个维权的管道 2 公司行为违法或越权 如果公司行为违法或者越权 允许股东提起诉讼 3 股东会议不合程式 譬如 所控诉的事项本应当经过特别决议 但只是以普通决议方式作出决定 又或者在 召集会议时 没有通知等 4 基于公平考虑 虽然公司没有从事违法行为或者越 权行为 也不存在欺诈现象 但是 如果基于公平考虑需要提起诉讼的话 法院 也会准许股东提起诉讼 直到1 9 7 5 年的w a l l e r s t e i n e rvm o i r 一案 派生诉讼 才被英国司法界正式认可为法律术语 1 9 8 5 年 公司法 第4 5 9 4 6 1 条规定了 不公平损害 制度 1 9 8 9 年的 公司法 又对其中的部分条款进行了完善 派生诉讼在英国逐渐发挥其积极作用 美国的股东派生诉讼并未拘泥于 f o s sv s h a r b o t t l e 规则 早在1 8 5 7 年 美国最高法院的一个判决即宣告 当董事 经理或第三人的行为侵犯了公司的利 益 而公司拒绝提起诉讼时 任何股东均有权以自己的名义对侵权人起诉 在 其后的判例中 派生诉讼制度不断得到完善 美国的派生诉讼是由衡平法院发展 来的 因此它又成为 衡平规则 体现为1 8 8 1 年形成的成文法形式的衡平规则 9 4 e q u i t yr u l e9 4 该规则的内容是 1 在开始派生诉讼之前 准备提起派生 施大涛著 公司法论 北京 法律出版社 2 0 0 6 年7 月第2 版 第4 3 3 页 圆焦津洪 论对持少数股份股东的法律保护 载 中外法学 1 9 9 5 年第4 期 第3 8 页 4 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 诉讼的股东应当向所有股东提出正式要求 要求他们对致害人提起诉讼 2 如果 该请求无效 那么原告股东应向董事会提出同样的正式请求 以穷尽内部救济 3 如果董事会也不向法院诉请追究致害人责任的 那么原告股东才可以锁定有关 事实 为公司提起诉讼 要求致害人对公司承担法律责任 派生诉讼制度在美 国律师协会制定的 标准商事公司法 中得到了确立 并有较为具体的规定 由于派生诉讼制度本身具有合理性 其对英美法系国家和大陆法系国家的公 司立法均产生了深远影响 加拿大 澳大利亚 新西兰等国秉承的是美国的派生 诉讼制度 而法国 德国 日本 韩国则在大陆法系法律传统的基础上 对英美 的法理和制度加以改造 形成了大陆法系的股东派生诉讼制度 台湾地区2 0 0 6 年修订的 公司法 第2 1 4 条 2 1 5 条对该制度也加以规定 我国2 0 0 5 年修订的公 司法首次引入了派生诉讼 集中规定在第1 5 2 条中 法条规定虽然尚显粗疏 但 毕竟迈出了第一步 堪称本次修订的一大亮点 派生诉讼制度尽管与传统的公司法理和规则不相一致 但在司法实践中显示 出了强大的生命力和广阔的发展前景 实践证明 派生诉讼不仅没有胎死腹中或 昙花一现 反而在其逾百年的历史中功能日显 移植渐广 生命力益强 霍姆 斯的名言恰可以对其做出解释 法律的生命从来不在于逻辑 而在于经验 第二节我国股东派生诉讼制度评析 在 公司法 修订之前 我国的立法文件里没有与派生诉讼相关的规定 导 致司法实践中因董事 高管侵害公司权益股东起诉的案例无法可依 如 2 0 0 4 年4 月三九医药的一名绍姓股东代表公司就关联企业占有资金造成利息损失及 公司高级管理人员未按规定披露信息被罚款5 0 万元等事由 向法院起诉要求公 司董事长向公司赔偿2 万元 但因无法律依据 法院未予受理 此案例反映了股 东派生诉讼制度的立法缺失既给股东维护公司权益造成了阻碍 又显示出立法已 严重落后于公司司法实践的需要 理论界对股东派生诉讼制度的研究也日益深 吴丽 论股东派生诉讼制度及完善 青岛大学法学院2 0 0 7 年硕士学位论文 如m b c a 7 4 0 7 4 6 对派生诉讼的概念 提起诉讼的资格 先诉请求 诉讼中止 诉讼驳 回 费用支付等进行了规定 胡滨 曹顺明 股东派生诉讼的合理性基础与制度设计 载 法学研究 2 0 0 4 年第4 期 第9 0 页 5 股东派生诉权的行使阻却及其泫律救济 入 已经较为清楚地掌握了该制度的理论背景 并根据我国的实际情况提出了不 同的制度构建设想 学术界的努力为派生诉讼在公司法中的确立提供了充分的理 论支持 2 0 0 5 年1 0 月1 7 日修订的 公司法 第1 5 2 条集中规定了股东派生诉讼 千呼万唤 的股东派生诉讼制度终于 始出来 其中该条第一款规定的是原 告资格 即有限责任公司的股东和股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公 司百分之一以上股份的股东 从中可见对股份有限公司股东的原告资格要求更加严格 被 告 即董事和高级管理人员 在执行职务时违反法律 行政法规或者公司章程的 规定 给公司造成损失的 就有可能成为派生诉讼的被告 派生诉讼的前置程序 即需事先向监事会 监事或者董事会 执行董事提出书面请求 先由上述机构履 行职责提起诉讼 第二款规定的是股东可以提起派生诉讼的情形 包括 1 监事 会 不设监事会的有限责任公司的监事 或者董事会 执行董事收到f i 款规定的 股东书面请求后拒绝提起诉讼 2 或者自收到请求之同起三十日内未提起诉讼 3 或者情况紧急 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害 出现这 三种情况 股东就能以自己名义直接向法院提起诉讼 第三款规定的也是被告 即除董事 高级管理人员之外的 他人 只要侵害公司合法权益造成损失 股 东亦可根据前两款的规定提起派生诉讼 引入股东派生诉讼制度具有积极的意义 亦将发挥重要的作用 首先 该制 度有利于切实维护股东特别是中小股东的权益 它可以有效遏制公司管理人员滥 用职权 制衡公司董事和董事会的权力 特别是它有利于保护公司中小股东的权 益 能较大程度的遏制我国公司控股股东利用控股地位 董事 高级管理人员利 用职权损害公司及中小股东利益的行为 其次 该制度使股东维权的公司法救济 途径得以健全 股东诉讼是制止对股东权不法侵害的最后一道屏障 而派生诉讼 作为股东诉讼的一个重要组成部分 能够弥补股东直接诉讼在保护范围上的不 足 股东派生诉讼和股东直接诉讼构成了现代公司法股东权利救济的完整路径 股东派生诉讼的建立将大大完善对股东权益的保护 再次 该制度有利于改善我 国的公司治理 当前 我国的公司治理结构尚未达到立法的预期效果 内部人 控制 的现象还比较突出 大股东 掏空 公司 甚至是上市公司 财产的案例 参见 中华人民共和国公司法 第1 5 2 条 6 股东派生诉权的行使阻却及j e 法律救济 也时有发生 股东派生诉讼制度确立后 能够对公司管理人员产生有效的威慑 促使公司治理规范 合法 最后 具体到证券市场 由于我国证券市场各方面制 度不够完善 结构不完整 市场投机性强等不规范的情况还大量存在 不利于证 券市场健康有序的发展 甚至对整个市场经济都有不利影响 股东派生诉讼制度 能够促进市场主体平等竞争 为守法经营者提供一个良好的法制环境 通过事前 威慑和事后救济有效遏制目前我国证券市场不十分完善时的上市公司的虚假陈 述 内幕交易等损害股东投资者利益的行为 在维护合法权益的同时促进证券市 场的发展 应当说 公司法中对派生诉讼的的规定值得肯定 第1 5 2 条已基本上构建了 该制度 搭起了制度的主要框架 但是 我们也应当清醒地看到 该条规定还过 于原则 最大的缺陷是不够细致 具体 缺乏可操作性 可能造成司法实践中处 理此类案件程序不一致 给具体处理案件的法官带来适用上的困惑 在原告资格 被告资格 诉讼费用承担 公司在诉讼中的的地位 和解和撤诉等一系列重要问 题上尚存在不精准和空白的缺陷 尚待立法的进一步完善 以使该制度能真j 下发 挥实效 赵旭东主编 新公司法制度设计 北京 法律出版社 2 0 0 6 年1 月第1 版 第4 3 5 4 3 6 页 7 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 第二章股东派生诉权的行使阻却 第一节 公司法 自身的制度性阻却 一 诉讼主体的资格与地位规范不明确 一 原告资格确定条件 为了避免股东随意提起派生诉讼 对公司的j 下常经营产生不利影响 各国对 派生诉讼的原告主体资格均加以限制 大部分国家将原告限于公司的股东 加拿大的规定较为宽松 公司利益相关 人也可以成为派生诉讼的股东 美国对原告主体资格的限制一般有两方面的要求 一是必须享有同期所有 权 即原告必须是在发生错误行为以及诉讼期间的股东 在所诉称的错误行为发 生于加入公司之时直至诉讼终结期间 原告股东必须在公司持有股份 这就是所 谓的 同期所有权规则 c o n t e m p o r a r y c o n t e m p o r 觚e o u so w n e r s h i pn l l e 同期所 有权的现代意义主要在于防止 购买诉讼 b u y i n go fal a w s u i t 比如防止有人 通过临时购买少量股份的方式来达到提起派生诉讼的目的 但是 该原则因过于 严格 对有价值的诉讼也可能是一种抑制 二是公正并且充分代表公司利益要求 原告股东必须 公正且充分地 f a i f l ya 1 1 da d e q u a t e l y 代表公司和其他股东的利 益 至于具体的判断体判断是一个法官自由裁量的问题 缺乏统一严格的标准 换个角度考量 在实体法上 更多的是从原告股东的持股数量和持股时间加 以限制 在持股数量上 大陆法系多数国家和地区都做了限制 如我国台湾地区 公司法 第2 1 4 条限制的持股数量为5 以上 法国的规定是须持有公司股本 5 以上 德国的要求是持有公司股份1 0 以上或者持有额面总数在1 0 万欧元以 上 韩国对一般的公司要求是持有发行股份总数1 以上 对上市公司持有发行 股份总数万分之一以上即可 而英美法系包括日本则不同 对提起派生诉讼的 施大涛著 公司法论 北京 法律出版社 2 0 0 6 年7 月第2 版 第4 3 5 4 3 6 页 圆参见 台湾 公司法 第2 1 4 条第1 款 参见 德国股份公司法 第1 4 7 条第1 款 固 韩 李哲松著 吴日焕译 韩国公司法 北京 中国政法大学出版社 2 0 0 0 年1 月版 第5 1 8 页 8 股东派生诉权的行使阻却及二l 法律救济 原告持股比例未做要求 在持股时间上 大陆法系国家和地区一般要求原告股东 持股达到法定期限以上 日本商法的要求是连续持股达六个月以上 记名股东 在股东名册上登记为股东超过六个月 无记名股东将股票寄存于公司超过六个 月 或者公司成立未满六个月 只要在公司成立后持续持有公司股票 符合上述 条件的股东均可提起派生诉讼 台湾地区 公司法 2 1 4 条要求原告股东必须持 有股份持续一年以上 美国现在仍然固守 同期所有权理论 要求原告股东在 过错行为发生时和诉讼过程中均须持有股份 但该原则过于僵化 法律也开始出 现一些例外原则 一是违法行为理论 如果被告的违法行为有一个持续的过程 即使违法行为已经发生 在行为持续中取得股票的股东也可以提起派生诉讼 二 是因法律规定而取得股票 其前手在违法行为发生时已经是公司的股东 则取得 股票者可以继受其前手的股东地位而提起派生诉讼 圆英国认为股东提起派生诉 讼是在行使公司的权利而非一己之私利 倘若没有他的行为 则公司所遭受的过 错行为之损失就无法得到救剂 基于此理念 故仅要求股东在提起派生诉讼时持 有一定数量的股份即可 也意味着董事发生违法行为之时并不拥有股份的股东也 可提起派生诉讼 英国的这种做法有可能导致派生诉讼滥诉情形的发生 我国 公司法 第1 5 2 条第1 款规定了原告股东的资格问题 对于原告资格 限于有限责任或者股份有限公司的股东 排除了债权人等利益相关者的原告资 格 对于持股数量和持股时间 则对有限责任公司和股份有限公司区别对待 至 于有限责任公司 股东原告资格在持股数量和持股时间上未加限制 只要是股东 均可在公司利益受到侵害时向法院提起派生诉讼 至于股份有限公司 则要求严 格 在持股数量上 须达到 单独或者合计持有公司百分之一以上股份 在持 股时间上 则要求持股 连续一百八十日以上 这一规定总体上与大陆法系国 家的规定是相一致的 只是对有限责任公司的股东未加限制 之所以对股份有限 公司股东的限制较严 是因为股份有限责任公司的股份流转性较强 股东身份不 确定性太强 若对股东诉讼资格不加限制 则可能导致股份有限公司派生诉讼滥 诉的发生 不利于公司的正常经营 参见 日本国商法 第2 6 7 条第1 项 张民安著 现代英美董事法律地位研究 北京 法律出版社 2 0 0 0 年1 1 月版 第5 0 4 页 刘俊海著 论股东的代表诉讼提起权 载干宝树主编 商事法论集 第一卷 北京 法律出版社 1 9 9 7 年版 第9 7 1 0 4 页 9 股东派生诉权的行使阻却及j 法律救济 然而 公司法 1 5 2 条虽然对原告资格作了较为具体的规定 但仍然有模 糊之处 单从法条上看 首先 无法明确股东是否需要在公司利益受到侵害时持 股 其次 对诉讼中因合理原因而取得股份的股东能否取得原告资格未加明确 包括以下两种情况 1 股东的继承人或受赠人能否取得原告资格 2 因法定原因 而取得股份者能否获得原告资格 再次 股份有限公司原告股东持股时间如何起 算不明确 是从提起诉讼之时倒推一百八十日还是另有其他算法 由此可见 现 行法关于股东原告资格的规定还有许多需进一步明确之处 否则在司法审判中 可能会造成法官在适用法律时不一致 最后 股份有限公司股东持股百分之一以 上的比例过高 在我国 国有股 一股独大 的现象非常严重 中小股东要持有 或者联合持有百分之一甚至以上的股份是很困难的 这客观上给中小股东提起派 生诉讼设置了很高的门槛 将许多股东挡在了派生诉讼之外 发挥不了该制度的 作用 二 被告资格确定条件 被告是派生诉讼中的一方重要当事人 被告范围明确 条件清楚 才能使派 生诉讼运作流畅 避免诉讼过程中各方主体的困惑 根据 公司法 第1 5 2 条的规定 派生诉讼的被告主要包括董事 监事 高 级管理人员等 第三款将 他人 亦囊括进被告的范围 对于董事 监事 高级 管理人员成为派生诉讼的被告异议不大 但对于如何界定 他人 无法从法条 中得到答案 关于 他人 的具体范围 具有代表性的的立法例是美国和同本 美国公司法对 他人 的界定并无限制 包括被指控给公司造成损害的人或从公 司行为中获得利益的任何人 如此董事 高级管理人员 控股股东 职员及对公 司实施不当行为的任何第三人都可成为派生诉讼的被告 而日本则采取了相对 谨慎的态度 将被告限定为 公司董事 监事 发起人和清算人 以及就行使决 议权而接受公司所提供利益的股东和用明显极为不公正的发行价格认购股份者 美国之所以采取自由式立法 是因为经过了长时间的发展 派生诉讼制度已经 具有了丰富的实践经验 并形成了较为完善的防止派生诉讼滥诉的预防机制 如 前置程序等 此外 美国法官的素质普遍较高 能够比较好的理解派生诉讼的精 神实质 并能较为恰当的区别情况进行处理 加之美国独特的英美法系司法风格 蔡立东 论股东派诉中被告的范围 载 当代法学 2 0 0 7 年第1 期 第1 5 3 页 赵旭东主编 新公司法制度设计 北京 法律出版社 2 0 0 6 年1 月第1 版 第4 3 3 页 1 0 股东派生诉权的行使阻却及其法律救济 法院审理派生诉讼页已形成了固定的判例习惯可循 而大陆法系国家审理派生诉 讼 在司法实践中 必须考虑好派生诉讼对公司可能带来的影响 一般情况下 这种影响是不利于公司经营的 这就需要认真考虑派生诉讼是否真证利于公司 认清和避免少数股东能轻易提起诉讼而实际上诉讼结局可能损害公司利益 必须 正确认识公司经营者的职责和角色 承认经营过程中难免会发生损害公司利益的 正常经营行为 如各种商业风险 亦需坚守公司的独立法人人格 正确对待公司 固有的自主商业经营的权利 将派生诉讼的被告限制在只有公司应当追究而职权 机构不予追究的情况下 尊重并发挥公司内部治理机构在维护公司利益上的作 用 避免派生诉讼提起的可能性一味地扩大 由此 同本的限制性立法例也具有 其合理性 然而 根据我国 公司法 第1 5 2 条 无法判断立法对 他人 采取 的是自由式或者限制性界定 这就很可能导致司法实践中对第三人范围尺度的把 握不一 造成不同案例不同处理的混乱情况 不利于发挥派生诉讼本来应当具备 的功能 被告 特别是公司的董事 监事 高管人员 其参与诉讼主要是因为违反了 注意义务和忠实义务 善管义务 亦称注意义务 一般是指公司的经营人员在管 理公司事务的过程中 负有善意地 尽到一定注意程度谨慎行为的义务 忠实义 务 也称为诚信义务 是指公司的内部人员忠实于公司利益的义务 经营者必须 以公司的最大利益为重