（经济法学专业论文）我国反垄断司法机制研究.pdf

摘要 反垄断法的实施机制一般分为反垄断执法机制与反垄断司法机制两部分。我国理论 界对反垄断执法机制的研究日趋完善，而对反垄断司法机制的研究却长期被忽视。这种 理论研究上的缺憾反映在反垄断的实务操作中，注定了反垄断法的实施情况并不乐观。 虽然反垄断执法部门对一些涉嫌垄断的案件进行了审查，但目前起诉到法院的案子少有 正式被受理的。毋庸讳言，这与我国的反垄断实施机制不健全，尤其是司法机制的缺失 有着重要关系。因此，建立完善的反垄断司法机制对我国反垄断法的顺利实施有着重要 意义。文章首先对反垄断司法机制的作用、地位等基本理论进行阐述，以此为前提，着 重分析了我国反垄断司法机制中存在的法院缺乏专门反垄断机构、反垄断民事诉讼中配 套制度尚不健全、反垄断司法与执法的关系有待协调等主要问题，并通过比较的视角， 研究了国外反垄断司法机制的制度特色，在此基础上，结合我国国情，对建立我国反垄 断司法机制提出合理化的构想。 关键词：反垄断法，司法机制，实施机制 s t u d yo nc h i n a sj u d i c i a lm e c h a n i s mo f a n t i - m o n o p o l y z h o uy o n g ( e c o n o m i cl a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o r w a n gs h a o n a n a s s o c i a t ep r o f e s s o r z h a n gx u e l i a n g a b s t r a c t t h ei m p l e m e n t a t i o no fa n t i - t r u s tm e c h a n i s m sa r eg e n e r a l l yd i v i d e di n t oa n t i - m o n o p o l y l a we n f o r c e m e n tm e c h a n i s ma n da n t i - m o n o p o l yj u d i c i a lm e c h a n i s m c h i n aa n t i m o n o p o l y t h e o r i s t so nt h es t u d yo fe n f o r c e m e n tm e c h a n i s m sa r em a t u r i n g , b u ts t u d yo fa n t i m o n o p o l y j u d i c i a lm e c h a n i s mh a sl o n gb e e ni g n o r e d th ed e f i c i e n c yo ft h i s t h e o r e t i c a ls t u d yi s r e f l e c t e di nt h e a n t i - m o n o p o l yp r a c t i c e ，a n d i sd e s t i n et ob en o t o p t i m i s t i c i nt h e i m p l e m e n t a t i o no ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w a l t h o u g ht h ea n t i m o n o p o l yl a we n f o r c e m e n t d e p a r t m e n t sh a v er e v i e w e do nan u m b e ro fs u s p e c t e dc a s e so fm o n o p o l y , b u tt h ec a s e s p r o s e c u t e dt ot h ec o u r th a v en o ty e tf o r m a l l yb e e na d m i s s i b l e d n e e d l e s st os a y , t h i si sr e l a t e d t ot h eu n s o u n di m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s mo fc h i n a sa n t i m o n o p o l y , i n p a r t i c u l a rt h el a c ko f j u d i c i a lm e c h a n i s m t h e r e f o r e ，t h ee s t a b l i s h m e n to fas o u n da n t i m o n o p o l yj u d i c i a l m e c h a n i s mm e a n sag r e a td e a lt ot h es m o o t hi m p l e m e n t a t i o no fo u rc o u n t r y sa n t i - m o n o p o l y l a w i nt h ef i r s t ，t h i sa r t i c l ee x p o u n d st h eb a s i ct h e o r yo fj u s t i c ea n t i - t r u s tm e c h a n i s m ，o nt h i s b a s i s ，f o c u s e so na n a l y z i n gt h ep r o b l e m so fa n t i m o n o p o l yj u s t i c em e c h a n i s m ，s u c h 弱t h e l a c ko fas p e c i f i ca n t i m o n o p o l yb o d i e si nc o u r t ，u n s o u n ds o u n ds u p p o r t i n gs y s t e m so f a n t i m o n o p o l yc i v i la c t i o n ，u n c o o r d i n a t e dr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ea n t i - m o n o p o l yj u s t i c ea n d e n f o r c e m e n t ，a n dt h r o u g h ac o m p a r a t i v e p e r s p e c t i v e ，s t u d y o ff o r e i g nc h a r a c t e r i s t i c a n t i - m o m o p o l yj u d i c i a lm e c h a n i s m ，o nt h i sb a s i s ，i nt h ec o m b i n a t i o no fc h i n a sn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，p r o p o s e dt h er a t i o n a lc o n c e p to ff o u n d a t i o no fo u rc o u n t r y sa n t i - m o n o p o l y j u d i c i a lm e c h a n i s m k e yw o r d s ：a n t i - m o n o p o l yl a w , j u d i d a lm e c h a n i s m ，i m p l e m e n t a t i o nm e c h a n i s m 关于学位论文的独创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在指导教师指导下独立进行研究工作所取得 的成果，论文中有关资料和数据是实事求是的。尽我所知，除文中已经加以标注和致 谢外，本论文不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含本人或他人为获得 中国石油大学( 华东) 或其它教育机构的学位或学历证书而使用过的材料。与我一同 工作的同志对研究所做的任何贡献均已在论文中作出了明确的说明。 若有不实之处，本人愿意承担相关法律责任。 学位论文作者签名：上阻 日期：力t ，。7 年6 月争日 学位论文使用授权书 本人完全同意中国石油大学( 华东) 有权使用本学位论文( 包括但不限于其印 刷版和电子版) ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门 ( 机构) 送交学位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被 查阅、借阅和复印，将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用 影印、缩印或其他复制手段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名：盟 指导教师签名： 日期：沙d 7 年占月争e 1 日期：年月日 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第一章绪论 一、问题的提出 经过长达十三年的时间，反垄断法终于于2 0 0 7 年8 月3 0 日经十届全国人大常 委会第二十九次会议表决通过。为了解决反垄断法的适用问题，各国通常会在反垄断发 颁布后，出台相应的反垄断法实旌指南或相关的实施细则。然而，我国反垄断法于 2 0 0 8 年8 月1 日正式实施至今，尚无相应的配套法规出台，这使得反垄断法的实施面临 许多现实困难。 近期发生的“可口可乐收购汇源案 ，商务部根据反垄断法审查认为该收购可能形 成相关市场的经营者垄断而予以否决。这是反垄断法自实施以来首个未获通过的案例， 为我国反垄断行政机关处理此类案件开创先河，透过媒体的热议，我们看到我国反垄断 机关相关经验的不足和处理反垄断案件的过分谨慎。与之相映成趣，反垄断司法案件的 受理情况也不尽如人意，目前起诉到法院的案子鲜有被受理的。反垄断法实施后的 第一案，“北京兆信信息技术有限公司等4 家防伪企业诉国家质检总局推广产品质量电 子监管网案”，于2 0 0 8 年9 月4 日收到北京市一中院不予受理的裁定。一方面，这是因 为在我们这样一个没有反垄断传统的国家，注定了反垄断法的施行不是一件轻而易举的 事情，尤其在反垄断法施行的初期。严格地讲，在反垄断法实施以前，人民法院并未明 确以垄断纠纷的名义受理过反垄断案件。另一方面，由于缺乏相应的配套规则和足够多 的具体案例，使得反垄断法在目前看来可操作性不强，法院审理案件缺乏具体可依 据的法则。 必须指出，就反垄断实务而言，我们应当充分认识到反垄断案件的特性，它往往呈 现出高度疑难复杂，经济问题与法律问题相互交织，专业性强的特点，甚至对企业和行 业均有重大影响，有些案件还涉及国家的经济安全。这类案件的审判将是未来人民法院 工作中一项极具挑战性的审判业务，包括人民法院在内，全社会对于反垄断法的理解和 熟悉运用还需要一个实践的过程，不可能一蹴而就。可以说，与我国反垄断法是世界上 最年轻的一部反垄断法一样，我国真正意义上的反垄断司法实践也才刚刚起步。这就需 要我们在理性的分析和研究我国现有的反垄断立法和司法实践的基础上，借鉴外国经 验，逐步建立起我国的反垄断司法机制。 二、研究的意义 从理论层面来说，反垄断法是技术性色彩较高的法律，没有成熟而且完整的理论研 第一章绪论 究成果作基础，要制定一部完善的反垄断法是不可想像的。反垄断法是实体法和程序法 的统一。反垄断法调整的对象是关系到市场经济国家的核心问题，除了要从实体上规定 限制竞争的行为外，还要规定主管机构以及实施程序等，以保障反垄断法的执行。反垄 断法规制对象作为反垄断法的核心内容，对其作出科学合理的规定固然是重要的，但对 于实施机制的规定也绝不能轻视。国内自2 0 世纪9 0 年代初掀起研究竞争法的一阵阵热 潮以来，学界视野一直偏重于对反垄断法规制对象的研究，对于反垄断法的实施方面的 问题，给予的重视还远远不够，尤其是在反垄断法的司法程序和制裁手段等方面，除了 一些极为简单的介绍外，基本上还是空白。所以，研究反垄断法的司法机制也具有较为 重大的理论意义。我国虽然已经颁布了民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法 等多部程序法，但由于反垄断法适用性强，涉猎面广，情况复杂，对违反反垄断法的处 理会有一些新的要求。而且，这部分的内容不能照搬外国规定，必须考虑我国国情以定 取舍，这就要求我1 f i n n 强这方面的研究，以便对制定反垄断法提供必要而及时的理论支 持。总之，对于一部完善的反垄断法而言，科学有效的司法机制是不可少的。而要设计 出这样一套司法机制就必须以较为成熟的相关理论研究成果为基础。 从现实层面来说，“徒法不足以自行，法的实施是实现法的目的的重要过程。反 不正当竞争法之所以实施效果不理想，原因固然是多方面的，但毫无疑问，这与反 不正当竞争法对司法机制的设计缺陷关系密切。这可以说是制定反垄断法时必须 吸取的一个教训。没有合理有效的司法机制，反垄断法对现实生活的影响会大打折扣。 所以，加强对反垄断法司法机制的研究具有十分现实的意义。在法的价值中，正义处于 重要地位，它分为实质性正义和程序性正义。实质性正义着眼于价值理想的基本内容与 观念。其基本内容至少包括自由、安全、幸福、平等、公正、真善美爱等观念。程序性 正义着眼于机会的公平平等，侧重于通过规范的程序性操作把正义从理论形态转化为现 实形态的过程。在反垄断法领域，实现程序正义尤其具有挑战性，反垄断法的实施涉及 到市场的竞争双方、消费者、社会公众等多方面的利益。要在这众多的利益中实现最佳 的平衡，实体法上的设计固然重要，但程序法上的运作似乎更为关键。因为反垄断法所 要应对的是时刻变化的现实环境，所以各国反垄断法在实体规定上都有意无意地保持了 一定的不确定性，也可以称为模糊性。这些不确定之处主要依赖司法环节，由法律实施 机关来加以克服。 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 三、研究的现状分析 自二十世纪九十年代初开始，我国法学界开始对反垄断法展开广泛研究，而研究的 范围主要集中在以下几个方面：( 1 ) 反垄断法的基本范畴；( 2 ) 反垄断法的价值理念及 特征；( 3 ) 反垄断法的规制对象，包括行政垄断等问题；( 4 ) 反垄断法的执行机构等等。 由此可见，对于反垄断法程序部分的研究在我国是相当欠缺的。然而，对于我国反垄 断法的制定而言，实体部分和程序部分的研究都是不可偏废的。而各发达国家的反垄 断法程序较之我国更为完善。 在国内，就目前已出版的较受重视的反垄断法著作来看，仅有两本针对反垄断法实 施的专著，一本是李国海先生的反垄断法实施机制研究( 中国方正出版社) 和刘宁 元先生的中外反垄断法实施体制研究( 北京大学出版社) 。其它有关著作，对反垄断 法的研究一直以规制对象为重点，有关反垄断法实施机制的研究受重视的程度较低。曹 士兵先生的反垄断法研究( 法律出版社1 9 9 6 年版) 在总共十章的内容中，只有第四 章涉及到实施机制的问题，而且该章的四节内容中只有两节内容分别介绍反垄断法的执 行者和反垄断法的执行手段，总共只有几页的篇幅，介绍极为简略；孔祥俊先生的反 垄断法原理在总共二十章内容中只安排了第十七章介绍反垄断执法机关，内容包括执 法机关、执法体制、执法权力和执法程序等，篇幅也十分有限，虽然相关介绍要比曹士 兵书详细，但对执行手段却着墨不多，而且也仅仅限于介绍各国的情况，无概括和归纳。 其他的相关著作或教材对实施机制这一块的内容大多是轻笔带过，最多对反垄断法的执 法机构及程序作一简要介绍。在已经发表的有关反垄断法研究的论文中，若有涉及到实 施机制方面的，也仅仅局限于对反垄断法执行机构的研究，对反垄断法司法展开专门研 究的论文还比较少见。 在国外，对于反垄断法执法机构的研究就显得较为重视，特别是在介绍法院等司法 执行机构方面，较国内有过之而无不及。德国出版的e n f o r c e m e n to fa n t i t r u s t l a w 就是 部将反垄断法执行机构作为一个重点来进行研究的著作，其文中对美国、欧盟以及德国， 无论是从反垄断专门执行机关、行政机关方面，还是在法院等司法机关方面，都有较好 的介绍与比较。例如：根据美国反垄断法，联邦贸易委员会审结的任何命令，除非当事人 在申请法院复审期内没有申请，或者委员会的命令己得到法院确认或复审已被法院驳 回，不能作为终局性的命令执行。根据德国反垄断法，任何人不服卡特尔当局处分的， 可以向卡特尔当局所在地有管辖权的法院提起诉讼，以撤消或改变处分决定。根据日本 反垄断法，任何人不服公平交易委员会的审决，可在审决生效之日起的确定时间内，向 3 第一章绪论 有管辖权的法院提起撤消之诉。但是，除了这些层面上的介绍之外，却没有系统全面地 分析法院的地位、作用以及如何处理它与反垄断法之间的关系，更为重要的是如何借鉴 国外不同的制度，完善中国法院在执行反垄断法中的定位和职能。 正如前面所述，我国学界反垄断法研究的重点长期以来集中在反垄断法的规制对象 上，对反垄断法实旖地关注较弱，针对我国反垄断法实施地体系化研究相对匮乏。虽然 有学者提出了反垄断法实施的相关意见，如李国海先生的反垄断法实施机制研究中 对中国反垄断法实施的基本定位提出了“程序正义与效率平衡 、“以行政控制为主，兼 采诉讼之长的原则；刘宁元先生的中外反垄断法实施体制研究对中国反垄断法实 施体制的现状进行了分析并提出了我国反垄断法专门机构设置地设想。但是，在反垄断 法出台前的相关研究仍存在有两方面的不足：一方面，没有基于我国现行反垄断法，多 是假设性的构想；另一方面，对于我国反垄断法出台后存在哪些机制缺陷，没有现实针 对性。应当说，随着我国反垄断法的实施，针对我国反垄断法司法机制的研究有着非常 广阔地空间。 四、研究的目标、拟解决的关键问题、论文的创新点 ( 一) 研究的目标 分析发现我国反垄断法司法机制的缺陷，通过比较各国反垄断法司法机制，探析反 垄断司法的基本规律。在此基础上，借鉴吸收国外先进经验，并立足我国国情，为我国 构建反垄断法司法机制提供体系化和科学化的意见。 ( 二) 拟解决的关键问题 在研究的过程中，着力发现我国反垄断法司法机制的缺陷。通过比较分析国外反垄 断法司法体制的差异，发现反垄断法司法机制的特色制度与普遍规律，并构建我国反垄 断司法的制度体系。 ( 三) 论文的创新点 第一，在研究角度上，贴近热点，选题角度新颖。在反垄断法出台前，学者的研究 多是假设性研究，没有真正的面向现实问题。目前反垄断法刚刚出台，在实施过程面临 许多困难和障碍，文章正是本着解决现实问题的态度进行研究的。在切入角度上，选择 了我国反垄断法实施中最为薄弱的部分即反垄断法司法机制进行细致的分析和研究，这 在目前我国的反垄断法研究中属于较为新颖的角度。 第二，在研究方法上，整体性研究。国内的研究多关注反垄断法执行机构，对司法 4 中国石油大学( 华东) 硕：t 学位论文 机构关注较弱。本文将一个国家的各种反垄断机构，包括司法、行政机构作为一个整体 来研究，探讨各国反垄断执行机构相互协作、相互制约的运作机制的内在原理。 第三，针对我国反垄断法司法机制的缺陷提出建设性意见。可以说，我国在反垄断 司法领域有大量地空白需要填补。文章一方面，深入分析我国反垄断司法机制存在的主 要问题；另一方面，结合国外经验，立足我国国情，提出一些具有针对性的特色实施制 度。 五、研究的方法 ( 一) 法经济学分析方法 法经济学是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论，以及运用福利经济 学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、 过程、效果、效率及未来发展的学科。从反垄断司法过程来看，经济原理有意无意地在 其中起着重要的作用。例如，反垄断法中的如何确定损害赔偿等。因此，在本文中着重 使用了法经济学分析方法就显得毫不为奇。 ( 二) 比较研究的方法 在当前环境下，研究反垄断司法机制，着眼点主要是总结各国反垄断司法机制的先 进经验，并结合我国国情，提出我国未来反垄断司法机制的基本构想。基于这种研究思 路，为实现原定的研究目标，比较研究的方法得到运用。即以各国反垄断法司法机制所 要实现的功能的相似性为基础，比较总结各国做法的相同点和不同点，并探究其优劣高 下，为提出未来我国的反垄断法司法机制的基本框架服务。 ( 三) 案例分析的方法 文章在分析我国反垄断司法与反垄断执法的关系时，引入了我国现实的垄断案例， 指出反垄断法实施过程中反垄断司法与反垄断执法的冲突问题，从而加强了该问题的分 析。例如，在分析反垄断司法审查制度面临障碍时，引入吉林省政府下发文件支持中国 第一汽车集团公司发展的案例。 ( 四) 历史考察的方法 在反垄断法上，历史考察方法的功能主要在于以纵向的眼光，溯源一国某项具体制 度的创立变化过程，从中发现该国法律制度设计者的思维脉络。各国反垄断司法机制的 具体制度不会恒久不变，但是也不会处于杂乱无章的变化中。从各国反垄断司法制度变 5 第一章绪论 化发展的历程中，我们总结出一些带规律性的内容，这些内容对于实现反垄断法的目标 必然是起着正方向的作用，对于我国未来反垄断法的制定也必然具有指示效应。 6 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 第二章反垄断司法机制概说 一、反垄断司法是反垄断法实施的重要途径 ( 一) 反垄断司法是反垄断法从模糊到确定的转换器 反垄断法的实体规范是由具有高度概括性的一般术语组成的，具有高度的原则性和 抽象性，尤其是反垄断法中相关概念以及违法原则具有相对性与不确定性。例如垄断一 词，它是作为与竞争相对应的概念存在的，和竞争一样在不同的语境下具有不同的含义。 萨缪尔森曾说：“迄今为止，垄断之停留在经济上的描述性解释，尚不能精确成法律概 念。【1 1 各国反垄断法中也并没有关于垄断的一般性的定义，而只是根据各自需要解决的 主要问题侧重从某个方面或者角度对相关问题加以规定。偏偏这种无法定义的垄断正是 反垄断法的规制对象，这就预示着反垄断法领域是一个充满矛盾和争议的灰色领域。而 “没有概念，司法活动就不能得到准确的实施。1 2 】正是反垄断法的司法活动使得反垄断 法的基本概念从模糊到精确，从不确定的经济概念到限定严格的专门概念，而这些确定 化的概念又反过来成为反垄断司法的必不可少的工具。众所周知，反垄断法的违反确认 原则是本身违法原则与合理原则，而这两个基本原则的适用几乎完全依赖于法院的决 定。比如本身违法原则，它的模糊性表现在它的适用范围上的不确定。事实上，美国法 院及其它国家的法院从未对本身违法行为的范围做出界定。什么时候，究竟何种行为应 该适用本身违法原则并没有确定的答案，本身违法的适用受制于法院的不同解释。而合 理原则中，什么是“合理，什么是“不合理 等等都没有统一的界定，也要取决于法 官的主观判断。高度的不确定性使得反垄断法比一般法律具有更为明显的原则性特征， 这种原则性较强的法要变成现实生活中活生生的法，就比其它法律的实施更依赖法院的 司法活动。正是反垄断的司法使得反垄断法获得无穷的活力，一直不停地向前发展，适 应社会经济的快速发展。在一定意义上，甚至可以说是反垄断司法创制了反垄断法。 ( 二) 反垄断司法是反垄断法实施的调控器 在大多数情况下，国家对垄断行为的规制与调控是通过行政执法来实现的。反垄断 行政执法具有高效率性、适时性以及强制性的优势，成为反垄断法实施所倚重的一种方 式。但也正是这些优点使得反垄断法实施中，容易造成行政权力的膨胀。在反垄断法执 法中，政府很可能变成避免竞争、维持垄断利益集团的工具，在反垄断法实施中出现行 政徇私的行为，同时也衍生出权力腐败。另一方面，又因行政强势，在反垄断法执法中 有失公允，使得弱势群体的权益得不到张扬，权力义务的分配产生偏差。因此，反垄断 7 第二章反垄断司法机制概说 司法便当然地成为这种行政权力的节制器，这种控制、调节比在其它法律的实施中所起 到的作用更重要。在反垄断法实施领域中，反垄断法的司法不仅在形式上更具平等、客 观、民主、公平的外观，在实质上也比反垄断法的执法具有更强烈的法治理性。当反垄 断执法机关滥用权力或不理性地使用行政权力时，反垄断司法这个调控器便可以及时纠 正由此产生的纠纷，从而使得社会经济利益得到保护，个人权益得到救济。【3 】 二、反垄断司法机制运行的主要力量 ( 一) 法院是反垄断司法机制运行的主导力量 法院在反垄断法实施的过程中起着重要作用，即使存在其他强有力的反垄断法执行 机关，法院在反垄断法实施过程中的作用依然是不能替代的。法院的重要作用主要表现 在：对涉及反垄断法的诉讼案件行使司法管辖权、进行审理、作出判决。 1 、反垄断司法审查 反垄断司法审查是法院在实施反垄断法过程中扮演的重要角色之一。司法审查体现 了司法作为最后救济手段的功用，一方面，它赋予行政序列专门机关所采取的强制措施 以确定的司法效力，另一方面，它也对采取这些强制措施的错误予以纠正。反垄断司法 审查可以在两种状态下进行。其一，反垄断专门机关提请的司法审查。在各国反垄断法 实施体制中，反垄断专门机关采取的某些措施须经过法院的确定程序方能发生效力。例 如，美国联邦贸易委员会依据其反垄断法，对违反委员会最终禁令( f m a lo r d e r ) 或委员 会制订的规则和惯例的行为，在施以民事罚金( c i v i lp e n a l t y ) 之前，须向法院提起诉讼， 经过法院的确定程序。法院在诉讼过程中有权对委员会拟施以罚金的正当性予以审查。 德国卡特尔局依据其反垄断法，如拟对于违法人采取搜查措施，在不能满足特别条件时， 必须向法院申请许可令。法院可以对于采取搜查措施的必要性和正当性予以审查。这类 司法审查的规定在总的体制下是零星的，不具有系统性，各国关注的审查方面有很大的 差异。其二，当事人不服反垄断专门机关的强制措施提请的司法审查。反垄断专门机关 依法有巨大权威，它可以针对违法者采取诸如搜查、扣押、冻结、罚金、禁止令等强制 措施。这些强制措施虽可能已经过反垄断专门机关的审决程序，但它往往不是终局性的， 各国均系统性地建立针对反垄断专门机关审决权的司法审查机制。一旦在反垄断专门机 关审决权下的当事人不服其强制措施，在法定期限内，可以径直向有管辖权的法院提起 诉讼，旨在改正反垄断专门机关的错误审决。例如，根据美国反垄断法，任何个人、合 伙人、公司对于委员会要求其停止不正当竞争方法或不公正行为的，或欺骗性行为及惯 8 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 例的命令，可以要求法院进行司法审查，法院对确认、修改、执行、废除委员会命令的 判决是终局性的。根据俄罗斯反垄断法，商业组织、非盈利性组织，以及普通公民，有 权向法院起诉，要求部分或全部撤销联邦反垄断局( 或其地方代表机构) 的处理决定，或 者要求取消或更改由联邦反垄断局作出的行政处罚或课收罚金的决定。另根据欧盟部长 理事会第1 7 号法令，欧盟委员会为执行欧盟反垄断法所采取的所有决定，都要接受欧 洲法院在条约规定条件下的司法审查。基于当事人不服的司法审查是法院为实施反垄断 法而行使司法审查权的主流渠道，它不仅在各国普遍建立，而且一般性的趋势是，反垄 断专门机构的所有审决权均被纳入该渠道进行审查。 2 、反垄断民事诉讼 反垄断民事诉讼是指采用民事诉讼程序，适用反垄断法的诉讼。该诉讼所涉纠纷可 能具有合同性质，也可能属非合同性质。反垄断民事诉讼通常由遭受垄断损害的当事人 提起，法院按照一定的标准对此种诉讼行使管辖权。反垄断民事诉讼可分为国家的反垄 断民事诉讼和私人的反垄断民事诉讼。国家的反垄断民事诉讼。该类诉讼以国家作为 民事诉讼的原告，追究被告的垄断行为给国家财产及事业所造成的损害。这类诉讼在各 国体制中十分罕见，而美国是唯一明确建立国家反垄断民事诉讼机制的国家。依照美国 反垄断法，无论何时，美国因反托拉斯法所禁止的事项而遭受财产及事业损失时，美国 可在美国法院起诉，向被告追索自己遭受的实际损失和诉讼费。司法部反托拉斯司代表 美国提起民事诉讼。私人的反垄断民事诉讼。该类诉讼以私人( 包括自然人、法人、 各类社会组织) 作为原告，依据反垄断法直接向法院提起诉讼，追究行为者的法律责任。 该类诉讼在各国体制中己广泛建立。例如，根据美国反垄断法，任何人因反托拉斯法所 禁止的事项而遭受财产或营业损失，可针对确定的被告向有管辖权的法院提起民事诉 讼；原告如果胜诉，法院将判决被告给予原告损害额的三倍赔偿及诉讼费和合理的律师 费，该类诉讼被称为“私人三倍赔偿诉讼 。日本和韩国也主张私人的反垄断民事诉讼， 但其做法与前述国家略有差异。例如，根据日本反垄断法，实施私人垄断或者不正当交 易限制或者使用不公正的交易方法的人，对受害人承担损害赔偿责任；受害人可以直接 向法院主张诉讼上的权利；但受害人直接向法院主张诉讼上的权利须建立在反垄断专门 机关已对违法事实作出审决的基础之上，即，在反垄断专门机关未对有关违法事实作出 审决之前，受害人不得主张诉讼上的权利。私人反垄断民事诉讼是反垄断法实施体制中 的重要一环，它的创立和普遍被接受体现了国家对私人执法力量的倚重。私人在反垄断 民事诉讼中有最直接的经济利益，利益趋动使它在对垄断行为采取措施时，没有反垄断 9 第二章反垄断司法机制概说 专门机关的公事公办、拖沓、权力腐败等情形，在一些国家的实践中，私人起诉案件的 数量高于政府起诉案件的数量就是最典型的例证。【4 j 3 、反垄断刑事诉讼 反垄断法是刑、民结合的法律，在所有反垄断诉讼中，刑事诉讼占了相当比例。各 国反垄断法中的刑事规定部分，均由其检察机关专职执行，由法院审理、判决，反垄断 专门机关执行反垄断法时和私人诉讼中涉及到的垄断犯罪，将移送检察机关起诉。 ( 二) 私人是反垄断司法程序启动的推动力量 1 、进行私人反垄断民事诉讼 私人反垄断民事诉讼前面已有提及，专指私人作为原告，以反垄断法作为法律根据， 为维护自己的竞争利益直接向法院提起民事诉讼。最为普遍的私人反垄断民事诉讼的诉 因是损害赔偿，即受害人寻求司法上的金钱救济，无论是定性为合同关系还是侵权关系 等，只要违法者造成他人财产或营业上的损害，受害人均能启动反垄断民事诉讼；其他 诉因的私人反垄断民事诉讼尚未见立法和实践的有力支持。进行私人反垄断民事诉讼， 原告必须与案件的诉请有直接的利害关系，且只能采用申请的方式启动。美国等一系列 国家的私人反垄断民事诉讼与反垄断专门机关的内部程序没有前置关系，即私人可以选 择直接到法院诉讼也可以选择启动反垄断专门机关的内部程序。但两者也并非毫无关 系，通常当反垄断专门机关依内部程序实施了对某一市场主体的处罚后，将带动针对该 市场主体的一系列私人反垄断民事诉讼，其原因在于反垄断专门机关所认定的违法事 实，可作为后续诉讼的初步证据。日本等一系列国家将反垄断专门机关的处罚结果作为 私人反垄断民事诉讼的前置程序，即只有被反垄断专门机关确定为违法的市场主体，才 能是私人反垄断民事诉讼的对象。上述美国式的做法在于鼓励私人诉讼，积极地动用各 种力量和途径维持市场竞争秩序，特别适合于那些司法制度完备、司法力量强大而社会 资源又十分丰富的国家；而日本式的做法也有其优点，它能够增强私人诉讼的针对性， 避免因私人反垄断民事诉讼的盲目性而导致的社会资源浪费和其他的社会问题。当然， 还有一些国家未设置私人反垄断民事诉讼途径，这多少忽视了私人在反垄断法实施体制 中的作用，难说是一种好的选择。 2 、抗告反垄断专门机关的处罚 受反垄断专门机关处罚的私人，如认为反垄断专门机关的处罚无事实和法律根据， 可以就反垄断专门机关的错误，向法院提起诉讼，启动抗告程序。抗告程序也即前述法 1 0 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 院对反垄断专门机关所作处罚的司法审查程序。鉴于反垄断专门机关在行政序列之中， 故许多国家认为该程序属行政诉讼程序。设置通道，由法院接受私人的抗告，以纠正反 垄断专门机关可能产生的错误处罚，坚持司法在反垄断程序中作为最后的救济手段，是 各国统一的做法，几乎无一例外。私人不服反垄断专门机关的处罚，抗告的对象是反垄 断专门机关。无论一国是按照行政诉讼程序进行还是按照特别诉讼程序进行，私人在该 程序中具有主动性；从反垄断法执行的正当性和合理性方面考虑，它有力地推动了反垄 断法的实施。【习 ( 三) 反垄断专门机构是反垄断司法的辅助力量 从各国反垄断专门机构的执法情况来看，无论是委员会模式还是行政机构模式，反 垄断专门机构都具有一定的准司法性。大多数国家的反垄断专门机构都在其内部设置法 庭审理反垄断案件，该法庭有专门的法官，法官通过合议而非长官意志的方式决定案件 的审理结果；各国反垄断专门机构都十分注重反垄断案件的审理程序，强调证据规则， 强调抗辩方式等。 1 、审理反垄断案件 针对垄断行为，反垄断专门机构认为付诸审判程序符合公共利益时，可以启动反垄 断专门机构内的审判程序；对某些行政性决定有异议的市场竞争主体也可以提请开始反 垄断专门机构内的审判程序。反垄断专门机构的审决采用判决、裁定、决定等形式。一 般而言，反垄断专门机构拟采用禁止令、课征税费、罚款等处罚方式，以及作出违法确 认、不予豁免决定等，都会启动专门审判程序。反垄断专门机构的审判程序部分采用法 院审判程序的原则和制度。反垄断专门机构内的审判程序不能替代法院的审判程序，对 于每一项审决，被审决人都有向法院提起诉讼，进入法院审判程序的权利；但如果被审 决人在确定的期限内未向法院提起诉讼，或者该项审决已被法院确认，或者诉讼请求被 法院驳回，则反垄断专门机构的审决是终局性的。【6 】 2 、参与反垄断诉讼 反垄断专门机构属行政机构，它无论是采用决定的方式还是采用审决的方式对市场 竞争主体进行处罚，均属行政性的，应当接受司法审查。各国反垄断法实施体制几乎无 一例外为这种司法审查建立了通道。例如，日本法律规定：受公平交易委员会处罚的任 何人有权向有管辖权的法院提起撤销之诉，以撤销公平交易委员会的审决，撤销之诉应 当在确定日期之内提起。欧盟法律规定：欧洲法院对于欧盟委员会作出的任何决定( 包 第二章反垄断司法机制概说 括执行反垄断法的决定) 拥有无限的司法审查权。反垄断专门机构参与诉讼是被动的， 诉讼均由被行政决定或审决处罚之人提起，除非反垄断专门机构能够在法庭上证明自己 的决定或审决准确无误，行政决定或审决面临被法院推翻或修正。 3 、提起反垄断诉讼 由反垄断专门机构主动提起诉讼的情形在各国反垄断实践中并不多见，美国联邦贸 易委员会的起诉权规定得明确而典型。依联邦贸易委员会法，任何人、合伙人、公 司违反委员会制订的关于不公正的或欺骗性行为及惯例，或者违反委员会制订的不正当 竞争方法的规则，委员会可向美国区法院提起诉讼以处罚这些行为。在其他国家，当有 关自然人、法人等违反反垄断专门机构制订的规则时，均在反垄断专门机构内的程序中 解决。 三、反垄断司法在不同反垄断法实施模式中的地位 ( 一) 反垄断司法在司法中心主义模式中的地位 所谓司法中心模式是指在一国的反垄断法实施体制中，司法机构( 主要指法院) 承 担着主要的反垄断法实施的任务，起着主导性的作用。这种模式的主要特征是在一国的 反垄断法实施体制中，虽然行政性执法机构也发挥着重要的作用，但从总体上来说，反 垄断法的实施还是以司法机构为核心，对反垄断行为的规制主要采取国家检察机构提起 诉讼的方式进行，亦即主要是通过司法救济的方式进行。这种模式的典型国家目前主要 是美国。 ( 二) 反垄断司法在行政中心主义模式中的地位 行政中心模式是指在一国的反垄断法实施体制中，行政机构承担着主要的反垄断法 实施的任务，起着主导性的作用。这类行政机构通常表现为专门的反垄断法实施机构， 它们属于政府内部的一个特殊部门，往往享有调查、起诉和对反垄断法案件进行裁决的 权力。有些具有相当大的职权和独立性，具有较高的权威性，有些则在不同程度上受制 于政府的其它部门或官员，没有足够的独立性和权威性。当今世界上大多数有反垄断法 的国家设有这样的机构。如德国的联邦卡特尔局、日本的公正交易委员会、英国的公平 贸易局、法国的竞争委员会、乌克兰的反垄断委员会等等。虽然按照我们的分类，美国 的反垄断法属于司法中心模式，但其联邦贸易委员会亦属于此类机构。【7 】 ( 三) 反垄断司法在两种模式中的地位比较 反垄断司法在不同反垄断法实施模式中地位的主要区别在于反垄断司法在反垄断 1 2 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 法实施中的作用不同。在以美国为代表的司法中心模式中，反垄断司法在反垄断法实施 中处于最核心的位置，这表现在反垄断法的实施主要依靠国家检察机关和私人对违反反 垄断法的行为提起诉讼，而在以欧洲许多国家为代表的行政中心模式中，反垄断司法只 在反垄断法实施中起到辅助作用，反垄断法的实施主要由专门的行政机构进行，反垄断 司法仅表现为法院对专门行政机构的司法审查。反垄断司法地位的不同也反映了两种模 式下对反垄断法认识上存在的差异。司法中心模式倾向于将反垄断法理解为对一种法律 权利的保护，因而是一个司法决定而不是行政自由裁量权的问题，而行政中心模式则或 多或少倾向于将反垄断法或竞争法作为一个经济政策因素来看待，往往是一个行政官员 根据“公共利益 进行自由裁量的问题。应该说，反垄断司法在两种模式中的不同地位 也充分体现了反垄断司法自身的优势与不足。反垄断司法的优势体现在，法院的独立性， 这对竞争政策的成功是至关重要的，它大大减少了政治和其它利益因素的干扰。但是它 往往缺乏效率，也不具有解决反垄断问题的专业性。反垄断司法在各国反垄断法实施中 的地位并不是一成不变的，各国都在根据各自的经济发展情况不断改革反垄断法实施模 式，反垄断司法的优势日益凸显，反垄断司法与反垄断执法的配合成为趋势。 1 3 第三章我国反垄断司法机制存在的主要问题 第三章我国反垄断司法机制存在的主要问题 一、法院缺乏专门反垄断机构 目前我国法院只设有民庭、刑庭和行政庭三大审判法庭。民庭审理平等主体之间的 经济纠纷，行政庭审理的是“民告官 ，而反垄断案件的原告往往是反垄断管理部门， 基于原告的特殊性质，无论是民庭还是行政庭审理都欠妥当。同时，反垄断案件的审理 需要适用许多特殊规则，我国的现行的审判机构设置是无法满足这种需要的。在我国， 对于某一类型的案件设立专门的法院或法庭并不是一个少见的做法。如对海事案件，则 专门设立海事法院进行管辖；对未成年人犯罪的案件，则由法院未成年人合议庭专门审 理，并适用某些特殊的诉讼规则，但是，对于涉嫌垄断犯罪的案件，我国各级法院缺少 专门的反垄断法庭负责审理。2 0 0 8 年1 2 月2 3 日，全国法院第一个反垄断案件专项合议 庭在上海市第二中级人民法院宣告成立，这是一个很好的开始，但反垄断专门法庭在全 国范围内普遍设立还有许多工作要做。 同时，我国法院反垄断专业人才的缺乏，是缺乏专门反垄断机构的重要原因之一。 我国的法官多没有经过反垄断方面的专业训练，缺乏反垄断方面的法律知识和经济常 识，而反垄断案件的审理需要既懂得反垄断法律知识又熟悉反垄断经济知识的复合人 才。在我国经济转型的过程中，因我国司法机构缺乏处理自由市场问题的经验和专业知 识，即便是现有审判机构勉强受理反垄断案件，审判时也是心有余而力不足。日前，最 高人民法院准备于近期在其知识产权庭设立专门负责反垄断审判的合议庭，以加强对全 国法院反垄断民事审判工作的研究和指导。人民法院知识产权审判庭将负责各类反垄断 民事案件的审判，而不仅限于审理涉及滥用知识产权的反垄断民事案件。这种设置对反 垄断专门法庭的设立有很好的引导作用，但是还是由知识产权审判庭的原班人马来分管 反垄断事务未免有些牵强。反垄断专门法庭的设置，重点在于人员反垄断专业素养的提 升和专业反垄断审判人员的配备。 二、法院过分谨慎影响反垄断诉讼 我国反垄断确立的是行政主导型的实施体制，但是，法院可以通过不同的诉讼形式 发挥其不可替代的作用。在反垄断法施行之后，反垄断诉讼形式随之产生，从立法 的现状来看，由于垄断行为的刑事责任仅限于刑法第二百二十三条规定串通招投标 的犯罪，因此，未来的反垄断诉讼将主要是行政诉讼和民事诉讼。对于反垄断行政诉讼 来说，提起行政诉讼的原告将非常的多元，不仅有实施了垄断行为的经营者，还可能会 1 4 中国石油大学( 华东) 硕士学位论文 有该经营者的竞争者。根据反垄断法第三十八条第二款规定，对涉嫌垄断行为，任 何单位和个人都有权向反垄断执法机构举报。举报采用书面形式并提供相关事实和证据 的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。反垄断执法机构不进行调查时，举报人也可 依法提起针对反垄断法执法机构的行政诉讼。因此，反垄断行政诉讼针对的就是反垄断 的行政执法行为，没有反垄断的行政执法就不会有反垄断的行政诉讼。然而，我国行政 执法不够积极，法院过分谨慎，严重影响了反垄断行政诉讼的提起、立案和审理。1 8 j 尽 管反垄断行政诉讼在本质上仍然是行政诉讼，但是，反垄断行政诉讼毕竟属于新型诉讼， 法院尚无经验，加之诉讼的结果对于当事人的利益调整非常重大，所以法院表现的过分 谨慎。 三、反垄断民事诉讼的配套制度尚不健全 首先，反垄断民事诉讼的起诉资格亟待明确。因为如果起诉资格限制过于严格，很 多受害者将无权提起诉讼；而如果任何人都能够起诉，企业将承担很大的诉讼压力，可 能造成反垄断民事诉讼的滥诉局面，带来社会经济资源和司法资源的极大浪费。因此， 需要在这两者之间维持适当的平衡，法院如何恰当地设立民事诉讼的门槛、合理掌握立 案标准及起诉资格，是亟待解决的首要问题。 其次，反垄断案件的集中受理缺乏制度支持。事实上，除了美国反垄断案件由普通 法院受理之外，其他法域基本上都在一定程度上实行了反垄断案件的集中管辖。例如德 国对于反垄断案件的管辖权实行了高度集中的模式。即无论标的额大小，初审案件均由 属于第二级别的地区法院受理；并且是由州政府指定的特定地区法院受理，受理法院内 部还设有专门的竞争事务法庭。反垄断民事上诉案件则是由州政府指定的特定的州高等 法院专属管辖，州高等法院内设立专门的卡特尔庭受理反垄断案件。而联邦最高法院内 部也设专门的卡特尔庭。德国的这种做法，保证了管辖反垄断案件的法院具有极强的集 中性、专业性，也有利于反垄断法解释和适用上的统一。 同时，反垄断民事诉讼中损害赔偿责任的标准不确定。例如，在构成要件方面，由 于反垄断法没有作专门规定，反垄断法损害赔偿责任是否应遵循一般侵权损害赔偿责任 的构成要件? 应采取何种归责原则，过错责任还是严格责任? 在不同类型案件中举证负 担上应当如何配置? 另外，在反垄断法上计算损害赔偿时，是否应该坚持传统损害赔偿 法的“完全赔偿原则，以补偿受害人损