（法学专业论文）试论患者知情同意权.pdf

摘要 随着 侵权责任法 的颁布实施 医疗侵权案件引起了又一轮舆论及法律学 界的广泛关注 其中焦点很多 患者知情同意权的问题即是其中一个 本文希望 能够从论述中为该权利相关法律的完善做出一些努力 除去引言和结语本文主要 包括五部分 第一部分是知情同意权基本理论 主要包括患者知情同意权的相关概念及法 理基础两部分 从概念入手有利于厘清知情同意权理论的基本问题 为解决确定 权利主体 权利行使等问题提供支撑 而法理基础部分主要阐明知情同意权在法 理上的来源及存在的必要性 确立知情同意权的法律地位 第二部分是知情同意权的发展过程 主要包括知情同意权的源起 在理论和 立法 司法中在国内外的确立过程和现状 第三部分是对知情同意权的权利构成要素的分析 主要包括权利主体 知情 同意的内容 权利的行使等方面内容 通过对权利各个要素的分析讨论知情同意 权在理论和实践方面的种种争论 主要关注点在于 权利主体 主体的同意能力 患者有权知情的内容 权利的代为行使和限制 第四部分专章论述侵害知情同意权的救济 对于知情同意权的研究从权利主 体的利益的角度看最重要的是权利被侵害时怎样寻求救济 对此列出了通常的做 法也提出了自己的建议 希望能够通过法律的完善为被侵权人提供更为及时合理 的救济 最后一部分主要论述通过对知情同意权理论的研究及中外法制状况的对比 得出的我国的知情同意相关法律制度的缺陷及立法建议 关键词 知情同意 知情同意权主体 权利行使 a b s t r a c t w i mt h ei m p l e m e n t a t i o no f t h e l i a b i l i t yo f i n f r i n g e m e n ta c t m e d i c a li n f r i n g e m e n t c a e h a v ea r o u s e dan e wr o u n do fc o m m e n t si nt h ep u b l i ca n dh i g h p r o f i l ea t t e n t i o n f r o mt h el e g a lc i r c l e h o w e v e r 嬲t h ea w a r e n e s so fc i v i lr i g h t si se v e r i n c r e a s i n g a p a t i e n t a san a t u r a lh u m a nb e i n 禹n o wa s kf o raf u l lk n o w l e d g eo f o n e so w nh e a l t l l c o n d i t i o n sa n dt h ev e n t u r eo ft h ef o r t h c o m i n gm e d i c a lb e h a v i o ro t h e rt h a np a s s i v e l y r e c e i v et h er e m e d yo n l yl i k eb e f o r e t h e r e f o r e t h i sa r t i c l ea t t e m p t st oc a r r yo n p r e l i m i n a r yd i s c u s s i o nt ot h el e g a lp r o b l e m si n v o l v e di nt h ep a t i e n t sr i g h to f i n f o r m e dc o n s e n t h o p i n gt h a ti tm a yb ec o n d u c i v et ot h eb e t t e r m e n to f t h er e l e v a n t l a w si nc h i n a i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h ep a p e ri sd i v i d e di n t o f o u rp a r t s c h a p t e ro n ed e a l sw i t ht h eb a s i ct h e o r yo f t h ep a t i e n t sf i g h to f i n f o r m e dc o n s e n t t h e f i g h to fi n f o r m e dc o n s e n ti n v o l v e st w op a r t s r e l e v a n tc o n c e p ta n dl e g a lb a s i c s o n o n eh a n d c o n c e p ti sh e l p f u li nh a v i n gac l e a ri d e ao f e n g a g e dp a r t s o nt h eo t h e rh a n d l e g a lt h e o r yc a n a s s i s tt oc l a r i f yt h eo r i g i na n dt h en e c e s s i t yo fi t se x i s t e n c e t h u s e s t a b l i s h i n gt h el e g a lp o s i t i o no ft h er i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t c h a p t e rt w od e a l sw i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h er i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t w h i c h i n c l u d e si t so r i g i n e s t a b l i s h m e n tp r o c e s sa n ds t a t u sq u oa th o m ea n da b r o a di nt h e l e g a lc i r c l e t h er e a s o nw h yt h ed e v e l o p m e n tp a r ti st r e a t e da so n ec h a p t e ri st h a tn o t o n l yt h ec o n n o t a t i o no ft h er i g h tc a nb ef u r t h e rs t u d i e dt h r o u g ht h ea n a l y s i st h ec l a s s i c c a s e so fd i f f e r e n tc o u n t r i e si nd i f f e r e n tp h a s e sb u ta l s ot h ed r a w b a c k so ft h er e l e v a n t l a w sc a nb ee a s i l yd e t e c t e dt h r o u g ht h ec o m p a r i s o no fi t sl e g i s l a t i o ni nd i f f e r e n t c o u n t r i e s c h a p t e rt h r o od e a l sw i t ht h ea n a l y s i so f t h ee l e m e n t so ft h ef i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t w h i c hm a i n l yc o v e r sf r o mt h ea u t h o r i t a t i v em a i nb o d y c o n t e n t so ft h er i g h tt ot h e e x e c u t i o no ft h ep o w e r t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h er i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t t h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l y w ec a l ld r a wt h ec o n c l u s i o nt h a tt h ea r g u m e n t sf o c u so n t 1 1 ea u t h o r i t a t i v em a i nb o d y t h ec o n s e n tc a p a b i l i t yo fm a i nb o d y t h ec o n t e n t so ft h e p a t i e n t sr i g h to fi n f o r m e dc o n s e n ta n dt h ee x e r t i o na n dl i m i t a t i o no ft h er i g h t c h a p t e rf o u rd e a l sw i t ht h er e l i e fo ft h ei n f r i n g e m e n to ft h er i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t f r o mt h ea n g l eo fp o w e ra n di n t e r e s t s t h ed o m i n a t i n gp a r to ft h ei n f o r m e dc o n s e n ti s h o wt os e e kr e l i e fo n c et h er i g h ti sv i o l a t e d w i t hr e g a r dt ot h i sc a s e t h i sa r t i c l e c o m e su pw i t hi t so w n p r o p o s a l sa sw e l l a i m i n gt op r o v i d em o r et i m e l ya n d r e a s o n a b l ea s s i s t a n c ew i t ht h ep e r f e c t i o no ft h er e l e v a n tl a w s t h o u g ht h ew o r l d w i d es t u d ya n dc o m p a r i s o no ft h el e g a ls t a t u so ft h er i g h to f i i i n f o r m e dc o n s e n t t h el a s tp a r ts e t st od e t e c tt h ec u r r e n tw e a k n e s sa n dp u tf o r w a r d l e g i s l a t i o np r o p o s a l st oi t k e yw o r d s i n f o r m e dc o n s e n t t h em a i nb o d y o ft h er i g h to fi n f o r m e dc o n s e n t t h e e x e c u t i o no ft h er i g h t i i i 第l 章引言 2 0 1 0 年7 月1 日我国 侵权责任法 正式开始施行 其中第7 章专章规定 了医疗损害责任 为解决医患法律纠纷提供了法律依据 其中的5 5 条5 6 条关于 患者知情同意权的规定更是一个亮点 在日常生活中每一个人都有可能作为一名患者进入医院 患者在接受医疗的 同时最为重要的就是对自己身体情况的了解和作出是否接受医疗行为的决定 患 者越来越看重自己身体到底有没有患病 患的是什么病 有没有危害 什么样的 危害 应当做什么治疗 治疗的效果和副作用等问题 也就是说 患者对于关于 自身病情以及医疗行为的各种信息的了解需求越来越大 而医疗医方在此方面应 该告知患者怎样的信息 多少的信息 告知于谁 经过谁的同意能够做出医疗行 为都是在医疗过程中都需面对的问题 这些问题的解决能够有效的减少医疗纠 纷 调和医患矛盾 而这些问题的解决都需要知情同意相关法律制度的支撑 所 以对知情同意权的关注和研究对于完善我国法律体系及解决医疗纠纷具有重要 的意义 在国外知情同意理论的发展经历过一个较长的过程 美国 德国 日本等国 家在立法和司法方面在此方面已经建立了比较完善的体系 在权利主体的认定方 面 权利的行使方面 权利被侵害时法律对被侵害人的救济等方面都有较为完善 的规定 确立了许多经典的案例 在各个方面都有较为明确的判定标准 我国的 侵权责任法 在制定过程中对于患者知情同意权的规定也整合了各 方的意见 有意见认为应当专门规定患者知情同意的内容和医生告知的程序 也 有意见认为我国目前的医疗体制导致医方社会责任过重 医疗资源有限 要保证 患者充分的知情同意并不现实i 在这一点上 法律需要作出抉择 从颁布的法律来看 我国 侵权责任法 较为明确的确立了患者知情同意这 一原则 但是对于患者知情同意权的具体规定规定较为笼统 我国的 执业医师 法 医疗事故处理条例 等法律对于该权利的保护仍然没有形成完善的体系 本文主要详细得分析知情同意权理论的源起 发展 知情同意权的主体 权 利行使等问题 从基本问体分析开始 讨论知情同意的主体 权利行使和救济问 题 希望能够为相关法律的完善作出一些努力 1 全国人大委员会法制工作委员会民法室 侵权责任法立法背景与观点全集 法律出版社 2 0 1 0 年1 月第一版 7 9 8 7 9 9 页 l 第2 章基本概念 2 1 知情同意权 知情同意权在医疗的范围内是指患者要求医方为其提供作出是否接受医疗 行为的决定所需依据的信息并且在此基础上进一步能够不被干涉的自主的作出 该决定的权利 2 2 2 医疗行为 医疗行为是指患者做为接受方 医方做为实施方进行的以预防 治疗疾病为 目的的诊断治疗活动 2 3 医患关系及其法律性质 医患关系的概念有广义和狭义之分 狭义的医患关系指医师与患者之间因预 防 治疗疾病等医疗行为而形成的法律关系 医 是指 依法取得执业医师资 格或者执业助理医师资格 经注册在医疗 预防 保健机构中执业的专业医务人 员 包括执业医师和执业助理医师 即仅仅包括具有资质的医师和助理医师 患 则是指因身体检查或者疾病治疗而接受医师的医疗行为的人 指患者本人 狭义 的医患关系即是指实施治疗措施的医师和接受治疗措施的患者本人之间的法律 关系 而在广义的医患关系里 医 是指医方 包括医疗机构和医疗专业人员 医 疗机构是指依据 医疗机构管理条例 以及 医疗机构管理条例实旌细则 等法 律法规规定取得医疗机构执业许可证的机构 根据相关法律规定 具体包括 医 院 卫生院 疗养院 门诊部 门诊所 卫生所 卫生室 急救站 等 医疗 专业人员是指在医疗活动中 依法取得医疗卫生专业技术执业资格 并以 和医 学判断有关的医疗服务 为常业的人 除了医师之外 还包括护师 检查人员等 而 患 是指患者一方 包括患者的近亲属 监护人 所在单位等 所以广义的 医患关系是指医疗机构和医疗专业人员组成的医方与患者一方之间的法律关系 本文中医患关系采用广义上的概念 医患关系的法律性质决定了医患关系中出现纠纷时应当适用何种理论以及 何种法律解决纠纷 所以对其进行认定具有重要的意义 对此存在几种学说 l 医疗消费说 这种观点认为医患关系是医生提供服务患者支付价款的经营者 和消费者的关系 属于一般意义的商品服务买卖中买方和卖方的关系 对于此说 学界存在着较大的争议 反对者认为不能将患者就医接受医疗行为简单的认定为 单纯的消费行为 因为医疗活动具有特殊的专业性 风险性 与一般经营消费的 商品服务买卖活动存在较大的差别 医患双方不仅仅是给与服务和支付报酬的关 2 李大平 医师法学 华南理工大学出版社 2 0 0 7 年2 月第一版 1 8 1 9 页 3 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 法律出版 2 0 0 1 年版 2 3 页 2 系 医生进行的医疗行为影响到患者的生命 健康 身体等权利 直接单纯的适 用消费者权益法律或者商品交易法律调节两者关系是不适宜的 2 侵权行为 说 这种观点认为医方和患方不是平等的关系 尤其是在我国医疗卫生属于公 共福利事业 医疗人员的职责和权力本身就是基于法律法规的规定而产生 而非 不是基于与患者的约定而产生 如果医疗人员对患者造成侵害就直接构成了侵 权 这种观点的问题在于侵权理论并不能解决医疗中的所有纠纷 如乱收费 过 度检查等问题 3 医疗合同说 认为医患双方的关系为合同关系 医患双方 就是否接受医疗行为达成的协议是一种医疗合同 国外对于医患关系的性质也有不同的认定 大陆法系的国家普遍认为医疗关 系是一种合同关系 而美国除了签订的正式书面合同的情况之外 一般都不按合 同关系处理医患关系 我国比较偏向于借鉴大陆法系的观点 即认为医患关系在 实质上仍属于合同关系 虽然我国的医院大多是非营利性的公有制单位 但是我 国医疗是有偿的 医患关系为一种在双方意思达成一致的情况下医方提供服务 患者支付费用获得服务产生的关系 患者到医院求诊时挂号的行为是要约 医院 收取患者挂号费并发给患者挂号牌的行为是承诺 除去强制医疗等特殊情况外 医患双方的关系建立在双方的意思一致上 所以医患双方的关系符合合同关系的 基本特征应认定为合同关系较为恰当 3 第3 章知情同意理论的发展过程 3 1 源起 从理论上来讲 知情同意权是患者对某些事实信息进行了解并且决定是否接 受医疗的权利 而医疗行为对患者的身体会产生一定的影响 患者的决定实质上 针对是否接受这种身体上的影响而做出 这种对身体决定的权利来源于患者作为 人的基本尊严和自由 所以患者的知情同意权属于自我决定权的一种 而自我决 定权为人格权的一种 在理论上起源于哲学与宪法学 随着人格权理论的不断发 展在民法领域也越来越受到重视 而从历史的角度上 1 9 世纪前并不存在知情同意的概念 当时医生与患者 之间是传统的父权主义的医疗模式 医生在这种关系中具有绝对的权威并被视为 患者利益的最佳代表者 医生所做的决定不容置疑 医疗行为不需经过患者的同 意 十九世纪中后期 随着人权运动的蓬勃发展 医疗技术水平的提升 人类除 了对生命安全和身体的健康具有基本要求外还希望能够按照自己的意思决定自 身有关的事物 并避免外界的侵犯 这个时期医患关系开始转变为一种平等的 双方共同参与的模式 现代意义上的知情同意权也应运而生 第二次世界大战之 后 现代医学上的人权思潮涌现 纽伦堡审判中大量纳粹医生在集中营内强迫受 实验者接受不人道的人体试验的事实被揭露 引起舆论和法律界的广泛关注 审 判后的 纽伦堡法典 规定 人类受试者接受试验的资源统一是绝对必要的 应 该给与受试者能够自由行使选择的权利 应该在受试者作出决定前告知他试验 的性质 目的 持续时间 手段和方法以及可能的影响和危害 纽伦堡审判后 知情同意 成为最引人注目的伦理问题之一 知情同意原则也逐渐应用于医患 关系之中 相关法律制度也在各国逐渐确立起来 3 2 确立过程 3 2 1 在外国的确立 德国第二次世界大战后以基本法的形式规定了 人人都享有使自己的身体和 生命不受侵犯的权利 s 德国联邦法院1 9 5 4 年的 患者电刺激治疗案 使知情 同意原则在司法上得到确立 而美国的知情同意权原则在在2 0 世纪经历了一个 发展过程 早期案件的关注点仅仅在于医疗行为的实施是否具备的患者的 同 意 这个时期的1 9 0 5 年的p r a t tv d a v i s 案和1 9 1 4 年的s c h i o e n d o r f fv s c h l o e n d o r f f v t h es o c i e t yo fn e wy o r kh o s p i t a l 两个案件案由都是医方采取医 疗行为时缺少患者的同意 尤其是第二个案件 在该案中g a r d o z o 法官确定了患 者的 自主决定权 6 由此 美国法律确立了缺少患者 同意 的医疗行为是 4 杨立新 刘召成 论作为抽象人格权的自我决定权 学海 2 0 1 0 年5 期 1 8 3 1 8 4 页 5 赵西巨 医事法研究 法律出版社 2 0 0 8 年6 月第一版 5 9 页 6 赵西巨 医事法研究 法律i l 版社 2 0 0 8 年6 月第一版 5 7 页 4 不合法的的审判准则 自2 0 世纪中期 美国司法开始关注 知情同意 这个时 期的典型案例是s a l g ov l e l a n ds t a n f o r dj r u n i v e r s i t yb o a r do f t r u s t e e s 案7 在该 案中 医生采取的医疗行为经过了患者的同意 但缺乏 知情 要素 案件里法 官使用了对于知情同意权的确立具有标志性意义的词汇 i n f o r m e dc o n s e n t 从 而确立了知情同意的原则 在这之后知情同意原则广泛被人知晓 s 并应用于司 法之中 3 2 2 在我国的确立 我国关于患者的知情同意权方面的立法主要散见于各种医事立法中 包括 医疗机构管理条例 医疗机构管理条例实施细则 执业医师法 医 疗事故处理条例 医疗美容服务管理办法 侵权责任法 等 从这些立法 可虽然可以看出我国法律承认知情同意权并作出了相关规定 但是对于具体的实 施没有细则化的统一规定 可以说仅仅进行宣示的作用比较大 而在司法实践中侵犯知情同意权引起的案件最终的审判结果往往各不相 同 其中成功的案例并不多见 比较典型的是上海的陈某摘除左眼脂肪瘤案 在 案中 患者因患有左眼脂肪瘤到医院接受摘除手术 手术后发生提上睑肌断裂 左眼上眼睑严重下垂 医生在手术前没有告知患者手术可能发生这种风险 最后 法院判定医院的行为导致患者失去了选择是否进行手术的机会 侵害了患者的知 情同意权 造成严重后果 应该承担赔偿责任 这一案件对我国的知情同意权的 确立具有重要的意义 但是并不能说我国对知情同意权的保护已经在广泛确立起 来 所以在我国对与患者知情同意权的保护在立法上并没有形成完整的体系 在司法上也没有取得明显的效果 对该权利进行系统的讨论具有必要性 7 s a l g ov l e l a n ds t a n f o r dj r u n i v e r s i t yb o a r do f t r u s t e e s 1 5 4c a l a p p 2 d5 6 0 3 1 7 p 2 d1 7 0 1 9 5 7 8 江毅 医疗损害民事责任研究 中国医药科技出版社 2 0 0 7 年l o 月第一版 1 0 9 一l l o 页 5 第4 章知情同意权的构成 知情同意权作为一项权利来研究 其主要的构成也与其他权利的构成相同 具体包括权利主体 权利内容 权力行使等方面 4 1 权利主体 4 1 1 主体的范围 权利的主体是指 在法律关系中享有权利 承担义务的主体 知情同意权 的义务主体是负有告知义务的医方 而权利主体是指享有知情同意权的人 也是 医方履行告知义务的对象 有学者认为知情同意权的权利主体是患者本人及其家属 这种观点在立法上 似乎已经被确认 如 执业医师法 第2 6 条规定 医师应当如实向患者或者 其家属介绍病情 但应注意避免对患者产生不利后果 在这种表述下知情 同意权的主体是患者及其家属 医方可以选择向患者或者家属告知相关信息 患 者的同意和其家属的同意具有相同的效力 这种观点在在我国的形成过程上具有一定的社会和历史背景因素 中国的 家文化是世界上最发达最完备的 在家文化的影响下 家属的意见或者说家族的 意见往往被认定为家族成员本人的意见 但是并不能因此就把知情同意全淹没 在家庭伦理之中 知情同意是一种个人自主决定权 属于人格权 是基于人最基 本的尊严和自由而产生的权利 所以这种权利的权利主体只能是拥有生命 身体 权的自然人本身即患者本人 患者家属并不能成为他人生命尊严的决定者 如果 把知情同意权的主体列为患者及其家属甚至于包括单位等相关主体就违背了知 情同意权确立的本意 也容易造成医方为求操作方便忽略患者本人意思而实施医 疗行为的情况 所以知情同意权的主体只能是患者本人 4 1 2 同意能力 4 121 概念及存在的争论 如前文所述知情同意权的权利主体应确定为患者本人 但是在一些情况下患 者本人可能不具备亲自行使权利的能力 如患者处于昏迷状态下 而患者是否 能够作为主体亲自行使知情同意权决定于其是否具有同意能力 患者的同意能力 是指 患者能够理解检查 治疗或研究的程序 能够权衡他的利弊得失 能够对 面前的选择作出评价 能够理解解所采取的行动的后果 能够根据这种知识和运 用这种能力作出决定的能力 1 0 认定患者是否具有同意能力的标准主要存在三种观点 l 以民法上的行为 能力为标准 即自然人具备民法上的行为能力即视为具有同意能力 2 以刑法 9 张英涛 孙福川 论知情同意的中国本土化一中国文化视野中的知情同意走向 医学与哲学 2 0 0 4 年9 月第2 5 卷第9 期1 2 页 1 0 龚赛红 医疗损害赔偿立法研究 法律出版 2 0 0 1 年版 2 2 2 2 3 5 页 6 上的责任能力为标准 3 以有无识别能力为标准 其中第二种观点应适用于刑 事法律关系范围内应该排除 第一种和第三种观点争议较大 就第一种观点而言 在民法上自然人的民事行为能力是指自然人从事法律行为的能力 或者是 理智 的形成意思的能力 在民法范围内 通常情况下以年龄和精神状况为标准把自 然人分为完全民事行为能力人 限制民事行为能力人和无民事行为能力人 第三 种标准是指综合考虑患者的精神状态 对医疗信息的理解能力 作出决定的能力 等各方面具体情况认定患者是否具有同意能力 4 122 我国的认定标准及与国外的对比 我国医疗相关法律并没有对此作出标准性的具体规定 实践中采取的是类 似于民事上的民事权利能力标准即第一种理论的标准 年龄在1 0 周岁以下的未 成年人及完全不能辨识自己行为的精神病人认定为无民事行为能力人 1 0 周岁 以上的未成年人及不能完全辨识自己行为的精神病人为限制民事行为能力人 患 者是无民事行为能力人和限制行为能力人的即认定其没有同意能力 相较而言 国外的法律对同意能力的认定较为细致和明确 英国法的方做法 是 年龄已满1 6 周岁并精神健全的未成年人或者具有 g i l l i c k 能力的未成年人 具有同意能力能力 g i l l i c k 一词来源于a 1 1 i c k v w e s t n o r f o l k a n d w i s b e c ha h a 这一案件的判决 该案中医生在没有经过少女的父母的同意的情况下对一个不满 1 6 周岁的少女提供避孕治疗 该案引发了该少女是否对治疗具有同意权的争论 最后法院的判决认为凡是能够完全理解治疗的后果 可能发生的副作用以及如果 不进行治疗的后果的人即使未满1 6 周岁 也应该认为其具有同意能力 而在美 国法中 1 9 8 2 年1 0 月美国的一份总统委员会的报告 医疗上的意思决定 指出 要使患者能够有效的参加医疗上的意思决定 患者必须具备精神的 感情的以 及法律上的能力 这种承诺能力构成的要件包括价值体系和所持有的目标 信 息的传达能力和理解能力以及有关选择的逻辑思考能力和推理能佗 这两种做法 虽然存在区别 但是都是以患者的各种情况综合考虑的情况作为判定同意能力的 标准 即以患者是否具有识别能力作为标准 并且具有较为详细的规定 这种做 法考虑到了患者个体的差异性和法律的可操作性应当借鉴 相较于国外的做法 我国的认定标准对于医方来说较为便于操作 但是对 于患者来说并没有对其权利起到应有的保护作用 因为患者的同意能力主要是针 对特定的医疗行为做出判断和决定的能力 只存在于医疗关系里 存在于患者作 出是否接受医疗行为的情况下 是患者了解医疗相关信息和作出是否接受医疗行 为的决定的权利 这并不等同于自然人在社会生活中对一般类信息的了解能力和 对社会生活概念中事物的判断能力 比如一名即将满十七周岁的未成年人对于一 1 1 德 迪特尔 梅迪库斯 邵建东译 德国民法总论 北京 法律出版社2 0 0 1 年版 4 0 6 页 1 2 李火平 医事法学 华南理工大学出版社 2 0 0 7 年2 月第一版 3 8 页 7 些医疗行为可能具有与成年人一样的理解和决定能力 所以不能简单的把民事行 为能力的划分标准等同于知情同意权的意思能力 我国应该在立法上出台细化的实施的法律法规规定或者出不同于民事行为 能力标准的同意能力认定标准 才能使医方履行其告知义务具有可操作性和针对 性 不轻易的将告知对象简单的转至患者家属 才能有利于对患者知情同意权的 保障 4 2 知情同意的内容 这里主要讨论的是患者知情的内容 即患者对医方将要实施的医疗行为作出 肯定或否定的决定所需要了解的内容 从医方的角度看来是指医方就可能实行的 医疗行为需要告知患者的信息 在医疗领域存在着多种信息 在这些信息里 如何选择作为知情同意的内容 的信息向患者告知具有三种标准 1 医师标准 指患者应该被告知一个合乎理 性的医师在相同或者相近的情况下依照其惯例会披露的信息 即以医师的判断为 准 2 患者标准 指患者应知道的内容是一个合理范围内的内容 基于此范围 内的信息患者可以做出明智的决定 即以患者的需要为出发点 3 患者和医师 结合标准 患者知情的内容为医生在合理的范围内应告知的 患者所期待或重视 的信息 n 在这三种标准里 医师标准是医生比较容易掌握的标准 医生只要根 据自己的专业知识和职业操守就可自己选择应该向患者告知哪些信息 而患者标 准是最有利于患者作出自主选择的标准 患者和医师结合的标准结合了这两者的 优点 但是实施起来较为困难 因为医师与患者的意见必定会有所不同 但是综 合各方面因素目前这个标准被认为是较为合理的能够较好的兼顾患者知情的全 面性和医生告知的操作性 基于患者和医师结合的标准 患者知情同意的具体内容大致包括以下信息 1 患者的病情 即患者所患疾病的性质 对身体造成的影响 疾病发展情 况 严重程度 治疗情况 可能出现的变化等 2 准备实施的医疗行为及原因 患者对医生拟采取的医疗手段的方法 具 体的内容 作用 预期效果 对身体的作用等信息有权知情 3 医疗行为的风险 这是患者应当知情的重要内容 医疗是特殊的行为 任何一项医疗行为都会对人体产生一定的影响 并且有可能存在一定的风险性 风险主要包括医学可以预期并可以防止危险结果发生的风险及可以预期但以现 有医学条件难以防止危害结果发生的风险 对于是否有风险 风险发生的概率 风险发生时可能产生的后果 如果风险发生是否有办法降低损害等信息 医生都 应该告知患者 我国 医疗事故处理条例 第l l 条规定 在医疗活动中 医疗 1 3 陈秋汀 浅析患者知情同意权 法制与社会 2 0 1 0 年1 0 月下 2 7 0 页 8 机构及其医务人员应当将患者的病情 医疗措施 医疗风险等如实告知患 者 4 可替代的医疗措施 这项内容在2 0 世纪5 0 年代后进入患者知情的范围 通常情况下对于一种疾病的医疗方式可能不止一种 不同方法的效果不同 对医 疗条件的要求不同 患者需要支付的费用也不同 所以患者有权了解可替代医疗 行为的相关信息 包括是否存在可替代医疗措施 如果存在可替代的措施则该措 施的方法 效果 风险等具体情况以及不采取可替代的措施的理由 5 准备采取的医疗行为中的其他具体措施的信息 包括转诊 是否需要暴 露隐私部位 是否需要输血 是否手术及麻醉 是否用药及用药情况等信息 6 特殊检查特殊治疗 我国 医疗机构管理条例实施细则 8 8 条中出现的 特殊检查 特殊治疗是指 l 有一定危险性可能产生不良后果的 2 由于患 者体质特殊或者病情危重 可能对患者产生不良后果的检查和治疗 3 临床实 验性的检查和治疗 4 收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗 对于 可能进行的特殊检查和特殊治疗患者都有权知情 7 实验性医疗 我国 药品临床实验管理规范 1 4 条规定 如果医生对患 者要使用的医疗措施是还没有普遍使用的 应该认为这种医疗措施属于实验性的 医疗措施 这种医疗性的临床实验 医方应该向患者明确的告知实验的影响 益处和风险 可能出现损害时的赔偿 保密问题及患者随时退出实验的权利 8 单纯的美容性手术的效果 风险 无法消除的变形 伤疤和对患者身体 健康的影响等方面的信息 我国 医疗美容服务管理办法 第二十条规定 执 业医师对就医者实施治疗前 必须向就医者本人或亲属书面告知治疗的适 应症 禁忌症 医疗风险和注意事项等 并取得就医者本人或监护人的签 字同意 另外有学者认为应该进行扩充至包括一些非医疗信息 包括医生的身份信 息 医生的身体健康信息 医生的经验信息 医生的 利益冲突 的信息 医生 对 金钱刺激 的信息等 所以患者有权知情的信息的具体范围尚且并没有一 个不变的界限 随着对患者权益保障的声势渐强 该范围有拓展的趋势 4 3 知情同意权的行使 知情同意权属于广义上的人格权的范围 所以该权利的行使也应适用民法的 基本理论 民事权利的行使是指民事权利主体具体实施构成民事权利内容的行 为 实现其受法律保护的合法民事权益 坫根据权利行使行为性质的不同 权利 行使的方法分为事实行为方法及法律行为方法 事实行为方法指单纯的以作为或 4 赵西巨 论知情同意法则的疆域扩展一医生对非医疗信息的告知 东方法学 2 0 1 0 年第5 期 3 l 一3 9 页 1 5 江平 民法学 中国政法大学出版社 2 0 0 0 版 8 4 页 9 不作为行使权利的方法 而法律行为方法指以意思表示为要素的方式行使权利 s 患者行使知情同意权是一种法律行为 由需要患者的意思表示和行使行为构成 4 3 1 同意的意思表示 患者的同意属于受害者同意的一种 受害人同意成立在同意这一条件上应该 为真实的意思表示 根据我国的民法理论和立法情况不真实的意思表示主要有 两种 意思与表示不一致及意思表示不自由 意思与表示不一致 指表意人的内在意思和表示出的意思不相符 1 8 这种情 况下可能是故意的表示不一致也可能是无意的表示不一致 在意思与表示故意不 一致的情况下比如患者可能故意做出违背其真实意思的行为以作为自杀的方式 这种患者明知不采取某项医疗行为就会立即失去生命却坚持拒绝进行该治疗的 情况下 医生只要履行了告知义务就不须承担赔偿责任 而如果是代为行使知情 同意权的人而不是患者本人故意做出违背患者本人意思的表示 代为行使权利的 人的行为就类似于故意伤害的行为 应当对患者承担赔偿责任 无意的意思与表示不一致指表意人不知道其意思与表示不一致 根据发生错 误的人的不同分为错误和误传两种 前者主要是指由于患者本人或者代为行使知 情同意权的人由于自己对某些信息的认识错误造成的意思与表示的不一致 后者 指由于第三人的信息传递错误造成意思与表示的不一致 在这两种情况下只要医 生履行了告知义务 就不需承担责任 意思表示不自由 指表意人的意思表示不是基于自己的真实意愿而是受到不 正当的干预非自由形成的有瑕疵的意思表示哼主要有欺诈胁迫趁人之危几种情 况 民法领域内在这几种情况下 合同一方作出的意思表示是可变更或可撤销 的 但是在医疗行为中医疗行为一旦实施就对患者的身体造成具有不可消退的改 变和影响 所以在医疗关系中下 如果患者作出的意思表示不真实的原因是由医 方造成的 则医方行为违约的责任承担方式就不能适用消除影响 只能违约赔偿 4 3 2 同意的方式 同意的方式是指患者表示同意意思的方式 包括书面或是非书面 是明示还 是默示 通常认为同意的方式并不一定以书面形式为必要 只有对于手术等对患 者身体有重大影响的医疗行为才需要以书面形式作出同意 如手术同意书等 同 意可以明示表示也可以默示表示 如患者在医生询问是否同意抽血化验的时候伸 出手臂就是 种默示的同意 通常认为 同意表示也可以通过默示方式作出 1 6 苏号朋 民法 对外经济贸易大学出版社 2 0 0 7 年9 月版 6 7 页 德 迪特尔 迪梅库斯著 邵建东译 德国民法总论 北京 法律出版社 2 0 0 0 年版1 6 2 页 1 8 郭明瑞 民法 高等教育j l j 版社 1 0 2 页 1 9 郭明瑞 民法 高等教育出版社 1 0 3 页 l o 但是虽然通常情况系同意的方式并没有具体的限制 但是一些特殊情况下同 意必须经过明示 书面的方式作出才能具有法律效力 如国际上普遍认为一些特 殊医疗活动包括艾滋病检测 活体器官的移植 科学研究等必须取得患者明确 具体的知情同意后才可做出 我国 侵权责任法 第5 5 条也规定 医务人员 在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施 需要实施手术 特殊检查 特殊治疗的 医务人员应当及时向患者说明医疗风险 替代医疗方案等情 况 并取得其书面同意 不宜向患者说明的 应当向患者的近亲属说明 并取得其书面同意 这说明在我国需要以书面形式作出同意的医疗行为 包括手术 特殊检查 特殊治疗等 另外 不同同意方式的效力也存在着差别 明确的明示的同意方式效力大于 默示方式作出的同意 来自患者本人的同意效力大于其他人的同意的效力 4 4 知情同意权的代为行使 4 4 1 代为行使 在患者缺乏同意能力的情况下 患者本人不能认识理解医疗行为相关信息 不具备行使知情同意权的能力 而做出是否同意的决定关系到患者的身体健康甚 至可能影响患者生命权利 在此情况下一些主体可以代替患者行使该权利 作出 是否接受医疗行为的决定 这些主体主是患者的家属 在特殊情况下也包括其他 关系人及医生或医疗机构 患者家属代为行使知情同意权主要包括以下情况 1 患者是未达到年龄的 并且不具有同意能力的未成年人 此时患者本人对医生所要采取的医疗行为没有 能力理解和判断 患者的监护人基于法律上的监护义务可以待其行使同意权 2 因智能因素不具有同意能力的成年人 大脑功能不全或者患有精神疾病导致患者 本人不具有同意能力或者患者处于酒精中毒 昏迷等缺乏自主和判断的情况下 亲属可以代其行使知情同意权 患者家属代为行使知情同意权的合理性主要体现在 在多数情况下患者家属 基于亲属关系和对患者本人的了解能够做出与患者本人意愿最为接近的决定 并 且能够以患者本人的根本利益为考虑的出发点 另外 患者亲属的同意对于一些 患者来说也可以对患者的情绪起到一定的安抚作用 4 4 2 代为行使的限制 由于接受医疗行为必然会对患者身体造成一定的影响 如果代为行使知情同 意权的人没有正当行使该权利 可能对患者造成损害 所以对代为行使知情同意 权需要进行 定的限制 在我国就出现过 李丽云案 即 家属拒签手术同意书导致孕妇死亡 案 案中患者是一名孕妇 因感冒到医院就医 治疗过程中发生呼吸衰竭 手术过程 中患者丈夫拒不签署手术同意书造成患者抢救无效死亡 在这个案件中患者在手 术中处于不具备同意能力的状态 知情同意权由其丈夫代为行使 丈夫代为行使 权利时在了解了手术的必要性及相关信息的情况下作出拒绝医疗行为的决定 这 种拒绝违背了患者的根本利益 属于代为行使权利的滥用 而在当时依据我国法 律 医方不能在未经患者家属签字的情况下进行手术 最后造成孕妇死亡的严重 后果 所以法律应当对不当代为行使知情同意权的行为进行限制 在国外 他人代为行使知情同意权时法律会以代为行使权利人作出的决定是 否符合患者本人的根本利益为标准认定是否应该对代为行使进行限制 在美国 1 9 9 0 年出现的案例c u r r a n v b o s z e 中一对双胞胎儿童的父亲请求允许采集他双胞 胎孩子的骨髓捐献给其同父异母的兄弟 用以治疗患病儿童的白血病 但是双胞 胎的母亲反对 最终法院支持了母亲的观点 认为采集骨髓并不符合双胞胎儿童 的最终利益 如果父母的决定是不符合孩子最终利益的 可以否决这个决定 德 国的普遍观点认为子女为无同意能力人 为了挽救患者生命必须实施必要的医疗 措施父母应代为同意 如果父母因继承或财产的私利或者其他的不合理的理由拒 绝同意 医生虽然不能完全不顾父母的不同意的表示 但是可以申请变更 强令 父母同意治疗 而英国法律也认为法定代理人行使同意权并不是实行自我决定 权 如果是以保护患者的生命健康为目的而没有经过同意的 比如情况危及生命 或者没有充分时间取得同意 医生所进行的医疗行为不被认定为专断的治疗 我国 侵权责任法 的规定填补了这一缺失 因抢救生命垂危的患者等 紧急情况 不能取得患者或者其近亲属意见的 经医疗机构负责人或者授 权的负责人批准 可以立即实施相应的医疗措施 这条规定确定了医方 在紧急情况下可以不经患者家属同意进行治疗 虽然该规定具有很大的进 步意义 但是更多的是规定了对于紧急情况下医生的急救权 约束范围过 于狭窄 如果发生c u r r a n v b o s z e 案中相同的情况就不能以此条作为法律依据 进行限制 所以我国法律应该确立限制不当代为行使知情同意权的制度 规定如 果代为行使权利人作出的决定不符合患者的根本利益 法律可以否定其决定 4 5 知情同意的例外 知情同意权是患者的一项基本的权利 但是并不意味着在所有情况下 所有 的医疗行为都必须经过患者的知情同意才能实施 即知情同意存在着例外 这些 例外在医学法上通常包括以下情况 1 紧急情况 指在紧急情况下 患者处于没有同意能力的状态 而患者必 须立即接受治疗以挽救生命 即使延迟治疗也会对患者的生命安全产生严重的损 害 这时候医生如果无法取得患者本人的同意甚至也无法取得患者家属同意 可 以直接实施挽救患者生命的医疗措施 这种例外已经被国际社会所公认 欧洲 1 2 人权与生物公约 也对这方面有规定 当由于紧急情形不能获得相应的统一时 为了当事人的健康利益 任何医疗上的必须的干预均可立即实施 我国 侵权 责任法 第5 6 条也对此做出了规定 2 医疗特权 指医生认为向患者告知某些信息会对患者产生某些危害时 医生可以对此信息进行保留 这种例外的情况广受争议 其中对末期癌症患者尤 其是精神状态不佳的患者是否可以保留其病情相关信息是一个代表性的争论问 题 美国曾经出现a r a t ov a v e d o n 案a r a t ov a v c d o n 1 lc a l r p t r 2 d 1 1 6 9 1 8 1 1 9 9 2 该案中加利福尼亚州上诉法院认为一名从进一步的治疗中病情 不会得到改善的末