（诉讼法学专业论文）行政诉讼被告的证明责任研究——以被诉行政行为的类型为角度.pdf

摘要 “打官司就是打证据”，证据制度是整个诉讼程序的核心，证明责任就是整个证 据制度的核心，在行政诉讼中，作为被告的行政机关又承担主要的证明责任。所以， 行政机关承担什么样的证明责任以及如何承担证明责任，是行政诉讼制度要解决的 核心问题，对行政诉讼的判决结果起到决定性作用，对维护司法公正和行政机关的 权威性，保护行政相对人的合法权利，都起到极其重要的作用。 在我国，行政诉讼法的研究本来起步就较晚，而且是首部民告官的法律依据， 在具体规范的制定和用词上不免有些遮掩。我国现行行政诉讼法及各种司法解 释关于行政诉讼中被告的证明责任都只进行了笼统的概括性表述，在具体案件中如 何分配，是否可以转移，证据的具体类型和证明力的大小等都没有明确规定，缺乏 对司法实践的现实指导性。 本文通过对证明责任的理论进行梳理，在与民事诉讼、刑事诉讼进行对比研究， 对其他国家和地区的行政诉讼中被告证明责任规定的有益部分进行借鉴的基础上， 并结合我国行政程序和行政诉讼司法实践的情况，以行政诉讼与行政程序的密切联 系为切入点，提出依据行政行为的不同类型确定行政诉讼中被告的不同证明责任的 观点。 关键词：行政诉讼；被告：证明责任；行政行为 a b s t r a c t t og ot ol a wm e a n se v i d e n c e s y s t e mo fe v i d e n c ei st h ec o r eo ft h ew h o l ej u d i c i a l p r o c e e d i n g ，w h i c hm e a n s t h eb u r d e no fp r o o fi st h ek e r n e lo fs y s t e mo fe v i d e n c e d u r i n g a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，a d m i n i s t r a t i v eo r g a ni st h ed e f e n d a n ta sw e l la st h eo n ew h o i sr e s p o n s i b l ef o r t h em a i nr e s p o n s i b i l i t yo fb u r d e no fp r o o f t h u s ，w h a tk i n do fb u r d e no f p r o o fs h o u l da d m i n i s t r a t i v eo r g a nt a k ea n di nw h a tk i n do fw a y a ret h ek e r n e lp r o b l e m s t h a ts h o u l db er e s o l v e df o ra d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m t h et w oa r en o to n l yd e c i s i v e f o rt h er e s u l to f j u d g m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s ，b u ta l s op l a y sv i t a li m p o r t a n t r o l e si nt h em a i n t e n a n c eo fi u d i c i a li u s t i c ea n da u t h o r i t yo fa d m i n i s t r a t i v eo r g a n ，i nt h e m a i n t e n a n c eo fl e g a lr i g h to fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t i nc h i n a , t h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a ll a w , w i t hl a t es t u d y , i st h ef i r s tl e g i s l a t i v e a u t h o r i t yf o rp e o p l et ol o g eac o m p l a i n ta g a i n s to f f i c i a l s ，b u ti sn o tp r o p e r l ya n dc l e a r l yi n t e r m so fs p e c i f i c a t i o n so fr e g u l a t i o na n dc h o i c eo fw o r d s t h ec u r r e n ta d m i n i s t r a t i v e p r o c e d u r a ll a wa n dv a r i o u sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sj u s tg e n e r a l i z e dt h eb u r d e no fp r o o f o fd e f e n d a n ti na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s h o w e v e r , i td o e sn o tm a k ec l e a rd e f i n i t i o n si n h o wt oa l l o c a t eb u r d e no fp r o o fi nap a r t i c u l a rc a s ea n dw h e t h e rb u r d e no fp r o o fi s t r a n s f e r a b l eo rn o t ，t y p e so fe v i d e n c ea n dp r o b a t i v ef o r c e ，e t e t h e s ea l lr e s u l ti nt h el a c k o fp r a c t i c a lg u i d a n c ef o rj u d i c i a lp r a c t i c e b yu n s c r a m b l i n gt h et h e o r y o fb u r d e no fp r o o f , c o m p a r i n gw i t hc i v i lp r o c e e d i n g s a n dc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，b o r r o w i n gp o s i t i v ep a r t ss p e c i f i e df o rt h eb u r d e no fp r o o f d u r i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si no t h e rc o u n t r i e sa n da r e a s ，a n dw i t ht h e c o m b i n a t i o no f j u d i c i a lp r a c t i c e so fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea n da d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g si no u rc o u n t r y , t h i sp a p e r , w h i c hr e g a r d s t h ec l o s er e l a t i o n s h i pb e t w e e n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa n da d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea st h ec u t - i np o i n t ，p r o p o s e st h a t d i f f e r e n tb u r d e n so fp r o o fo fd e f e n d a n ti na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa r ec l a s s i f i e do nt h e b a s i so fd i 贷i e r e n ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e ；p r o c e e d i n g s ；d e f e n d a n t ；b u r d e no fp r o o f ； a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。文中 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文内容未包含法律意义上 已属于他人的任何形式的研究成果，也不包含本人已用于其他学位申请的论文或成 果。 本人如违反上述声明，愿意承担由此引发的一切责任和后果。 论文作者签名：王曲娥同期：砷年月乃日 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公开阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然为 青岛大学。 本学位论文属于： 保密口，在年解密后适用于本声明。 不保密囱 ( 请在以上方框内打“ ) 论文作者签名：主娟睹日期：砷年6 月户日 导师签名：声一一矽中切岛同期：7 唧年厂月，口同 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可j ，任何单位及任何个人不得擅自使 用) 3 7 引言 引言 作为诉讼制度“脊梁 的证明责任制度历来都是诉讼法理论研究和实务领域备 受关注的议题，随着1 9 8 9 年我国第一部行政诉讼法颁布以来，对行政诉讼证明 责任制度的研究和争论就没有停止过。任何案件的事实认定都要通过举证和质证来 认定，证明责任制度在诉讼领域的重要性不言而喻，对于行政诉讼来说，由于诉讼 当事人地位的不平等性决定了原告和被告搜集证据的能力有很大的差别，当然举证 的能力就随之不同，为了更好的保证相对弱势一方的行政相对人的合法权益，对其 证明责任的研究和规定更应该详细具体，切实可行。1 9 8 9 年行政诉讼法制定时 就规定行政诉讼“被告对作出的具体行政行为负有举证责任 ，可能是由于立法技 术的原因，也可能是由于这是我国第一部民告官的法律的原因，这是这部法律中有 且仅有的一条关于行政诉讼证明责任分配的条款。直至1 0 年后1 9 9 9 年，最高人民 法院关于执行 若干问题的解释( 以下简称行政诉讼 法解释) 的出台，才又对行政诉讼中原告应承担的证明事项作出规定。2 0 0 2 年最 高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定的出台，对证明责任的分配，举证 和补充证据的时间、方法，证明能力的认定等细节问题进行了规定，才可以说是初 步给我国行政诉讼证据工作指明了操作方法。但是，对于最重要的证明责任分配的 部分仍然规定的不够细致，不能体现出行政诉讼证明责任的特殊之处。至今为止， 行政诉讼法已经颁布了2 0 年，从未修改过，对行政诉讼法进行大尺度的修改的 要求越来越强烈。2 0 0 5 年专家版行政诉讼法修改建议稿就已经基本定稿，丌始 讨论列入人大常委会立法计划，积极准备启动修改程序。但是纵观建议稿的内容， 笔者发现很多备受关注的问题在此得以体现，例如政府文件要接受司法审查、个人 可提起公益行政诉讼、行政诉讼不由县级法院管辖、行政机关官员需上庭、民告官 可以调解等，但是遗憾的是关于行政诉讼证明责任并没有太多的改进，可能是由于 对行政诉讼证明责任的研究仍然不够成熟。所以，笔者在认真研究证明责任的基础 理论并结合行政诉讼的特点的前提下，对各个学者的有益建议进行了解，并借鉴其 他国家和地区的先进经验，主要从行政诉讼证明责任与行政程序证明责任的密切联 系入手，寻求以行政行为的不同类型为依据来确定不同的证明责任的承担方法。 青岛大学硕上学位论文 第一章行政诉讼证明责任基础理论 1 1 行政诉讼证明责任的概念 任何一项规则想要制定出来容易被公众接受并且行之有效，首要的条件就是准 确的把握这项规则本身的内涵和性质。所以，想要制定切实可行的行政诉讼证明责 任制度的首要问题就是要对行政诉讼证明责任的概念进行深入、细致的认识。 1 1 1 行政诉讼举证责任与证明责任之争 在理解行政诉讼证明责任的概念时我们首先应该明白不论是行政诉讼还是民事 诉讼、刑事诉讼，虽然它们在证明责任的具体分担上各不相同，但是因为证明责任 的目的相同，所以在证明责任的涵义、性质等基础理论上各大诉讼法都是相通的， 而且世界各国都以民事诉讼法研究的最为深入和细致，在解释行政诉讼证明责任的 概念和性质时多采用与民事诉讼法相同的说法，甚至有的国家的行政诉讼证明责任 分配也跟民事诉讼法相同。 通说认为，民事举证责任有双重含义，一是行为意义上的举证责任，又称为主 观的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任、行为责任，是指当事人在具体 的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是结果意 义上的举证责任，又称客观的举证责任、实质的举证责任、说明责任、证明责任、 结果责任，是指当某种事实的存在与否不能确定时( 即处于真伪不明状态时) ，规定 由哪一方当事人承担不利的诉讼后果。1 2 】德国占统治地位的民事证据理论将举证责 任分为主观的举证责任和客观的举证责任。1 3 j 英美证据法上将之分为推进责任和说 服责任。t 4 f 1 日此可见，世界各国普遍把证明责任实质上分为了行为意义上的证明责 任和结果意义上的证明责任两种，只是叫法不同。 在我国，在这双重涵义的引导下，也就相应的出现了两种概念举证责任和 证明责任。 首先，从词源上来看，举证责任一词的本语为证据法母国的英美法系“b u r d e no f p r o o f 一语。睁j 单词“b u r d e n 即责任的意思，“p r o o f 即证明的意思而理解成举 证就有些牵强，可见如果从单词直译成汉语，证明责任比举证责任更贴切；我国传 统意义的举证责任是我国学者直接沿用日译“举证责任 而来。1 6 j 同时根据现代汉语词典中对“责任 一词的解释亦有二：“一是分内应做的事， 如尽责任；二是没有做好分内应做的事，因为应当承担的过失，如追究责任。【7 1 但 是举证一词就没有这样的双重意思，而只具有动词性的提出证据的意思。所以，不 2 第一章行政诉讼证明责任基础理论 论是从词源单词翻译还是按照中国汉字的解释，证明责任都比举证责任更能全面的 表达证明责任的双重涵义。 其次，从研究意义的重要性来看，举证责任侧重的是提出证据的责任，更注重 研究当事人举证的行为；证明责任侧重的是不能举证所应承担的后果，证明责任的 出现就是为了解决诉讼中当事人不能提出证据证明其主张，使待证事实真伪不明时， 法官应如何判决的问题的，显然，证明责任的研究更能抓住重点。在诉讼中需要举 出证据证明自己的主张可以说是常识，即使在现实生活中，想让别人支持自己的主 张或者观点，也需要拿出证据来让别人信服，诉讼更是如此，当事人起诉、应诉都 必须向法院提供有关的证据证明自己的主张，否则，法院不可能支持自己。但是， 在诉讼中，经常出现双方当事人都能举出证据证明自己的主张，但是都不充分或者 都举不出合理的证据的情况，此时，究竟哪方当事人在法律上更有理由谁来决定呢? 那就是证明责任。对双方当事人争议的事实不明时由谁来承担不利后果的研究对保 护当事人的合法权益，维护司法的公正和统一具有及其重要的实践意义，所以，采 用证明责任的说法比采用举证责任的说法更能体现证明责任研究的重点和价值。台 湾学者吴东都甚至认为“一般论及举证责任。如未特别指明主观或客观举证责任时， 即指客观举证责任而言。 嗍 目前我国使用“证明责任代替“举证责任 的学者越来越多，得到的支持也 越来越多，例如学者陈刚2 0 0 0 年发表的博士学位论文的题目就是证明责任法研 究，学者徐继敏在2 0 0 6 年出版的行政证据制度研究一书中，专门有行政证明 责任一章。1 9 j 所以，本文采取证明责任的说法，即行政诉讼当事人提出证据证明自 己的主张并在所主张的事实真伪不明时承担不利效果的责任。 1 1 2 行政诉讼证明责任的性质 在理论界，关于行政诉讼证明责任的性质观点颇多，并不统一。目前行政诉讼 证明责任的性质有权利说、义务说、权利义务说、风险义务说、责任说、权利与责 任说、负担说、责任负担说、必要性说、法律后果说和法律假定说。【lo j 其中比较有 影响的有权利说、义务与责任说、权利义务说、法律假定说、法律后果说。 权利说认为证明责任是行政诉讼当事人享有的一种诉讼权利，案件被法院受理， 任何当事人都有向法院提供证据证明自己的诉讼主张的权利。这种说法显然混淆了 举证行为和证明责任的概念，首先，作为权利，可以由当事人自由处分，并且这种 处分不会导致不利的后果。但举证责任如果没有得到履行，则将承担败诉的法律后 果。所以将举证责任的性质定位于权利是不妥的。【l l 】其次，在诉讼中，任何一方当 事人都有提供证据证明自己主张的权利，这样就没有必要对证明责任的分配进行研 3 青岛大学硕十学位论文 究了。 义务与责任说认为举证责任不是诉讼权利，而是一种与败诉风险直接相关的加 重的举证责任。【1 2 j 举证责任是当事人对有利于自己的主张有向法院举出证据加以证 明的责任。1 1 3 1 首先，义务一般是针对他人而言的，如果不履行义务会导致其他权利 人的权利无法实现，但是对于证明责任，提供证据是给法官提供，负担证明责任的 当事人不履行义务，只能给自己带来不利的后果，自己对自己承担义务或是对法官 承担义务是很难理解的，所以很难认定举证责任作为一种义务；其次，证明责任本 身就包含有责任的意思，又将其性质定位为责任，显然是对证明责任的同义反复， 不能说明证明责任的本质。 权利说、义务与责任说是早期对证明责任性质的认识。学者们发现单纯的将证 明责任看做是一种权利或者责任都不全面，所以，又出现了权利义务说。权利义务 说认为证明责任既是当事人的诉讼权利，也是当事人的诉讼义务。这是从两个角度 来考察证明责任的性质的结果。从诉讼当事人的角度看，诉讼当事人举证是与其诉 权密切联系在一起的。因此，只有享有当事人资格的主体才享有承担举证责任的资 格，举证责任是当事人的权利；从诉讼的后果考察，举证责任又是当事人的诉讼义 务。因为不履行这种义务时，要承担对自己不利的诉讼后果。【1 4 j 不论是权利说、义务与责任说还是权利义务说，都是从提供证据责任的角度来 认识证明责任的性质，甚至将不同角度的认识并列结合到一起来表述，都是不科学 的。我们不能仅仅从证明责任的表象和证明的结果对当事人的影响来考虑，这样看 似都停留在证明责任的行为表面涵义上，而不是从理论的深度去挖掘证明责任的本 质属性。所以，又有学者从证明责任设立的法律意义上提出了证明责任法律假定说 和法律后果说。 法律假定说认为举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的一方当事 人应当提出证据证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。l l5 1 举证责任是法律 假定的一种后果，特指承担该责任的当事人必须对自己的主张举出主要的事实根据， 以证明其确实存在，否则将承担败诉后果。【1 6 】法律假定说抛开了证明责任表面涵义 的限制，首先考虑了证明责任是确定性的法律规则，在一定程度上反映了举证责任 在法律意义上的存在。此说法把不能承担证明责任的结果绝对的说成是败诉的结果， 也是不准确的。证明责任的涵义是双重的，不仅包括结果意义上的证明责任，还包 括行为意义上的证明责任，证明责任不是一下就可以完成的，是通过对行政行为涉 及的多个事实逐个举证联结起来证明的，例如要证明行政处罚是合法的就既要证明 行政相对人存在违法行为，又要证明行政机关的处罚是符合法律、法规要求的，而 且在诉讼中除了被告要举证外，行政诉讼的原告也要举证，其中可能对有些事项构 成自认，法院也可以依职权调查取证，对有些事项通过法院的取证能够证明的话， 4 第一章行政诉讼证明责任基础理论 即使行政机关不能证明也不会承担证明责任的结果。行政诉讼审查的是具体行政行 为的客观合法性而不是行政机关的举证能力。而且很多学者认为法律假定说是指证 明责任在诉讼之前就已经存在于实体法规则中，只是表明了举证的存在状态，而不 能表明举证责任的性质。i l 7 l 法律后果说认为举证责任是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确 定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如果其提供不出证明相应事实情况 的证据，则承担败诉风险即不利后果的制度。f 1 8 l 【1 9 1 【2 0 1 它所要解决的问题是在一定事 实存在难于查明、而法院又不能以此为由拒绝裁判的情况下，应当由谁承担不利的 法律后果的问题。1 2 i j 笔者比较赞同这种观点，此说首先肯定了证明责任是一种为了 解决法律问题的法律制度，它即不是权利也不是义务，它的存在只是为了法官更好 的作出判决服务的，同时又描述了这种制度存在的前提和方式，只有在与可能影响 裁判的事实真伪状态不明时才会用到这种制度，而且它只表明败诉责任是一种风险， 并不是一定的，影响判决的作出还有很多其他因素的作用。 关系 1 2 行政诉讼证明责任与行政程序证明责任、行政复议证明责任的 在我国，行政诉讼既对行政机关认定的案件事实的真伪进行审查，又对行政机 关作出具体行政行为的程序进行审查，法院可以以自己对据以作出行政行为的事实 的认定代替行政机关认定的事实，所以，行政诉讼的过程从内容上看等于通过双方 当事人提供的证据将行政程序在法庭上的一次重演，只不过判断的主体从行政机关 换成了法院。行政诉讼中行政机关的证明责任实质上是与它在行政执法程序中证明 责任是一脉相承的。行政程序中的证明活动，实际上与行政诉讼举证责任有着内在 的关联性，两者之间的关系可以简单地概括为一句话，即行政诉讼举证责任是行政 程序证明责任的延续和再现。 2 2 】行政机关在执法时要拿出证据证明相对人的行为是 合法或是违法的，同样在行政诉讼当中，也负有提供这些证据向法官证明其依据这 样的事实作出的行政行为是合法的；行政相对人在行政执法程序中享有怎样的抗辩 的权利在行政诉讼中同样可以提出证据对抗行政机关作出的具体行政行为。虽然证 明的目的不同但要证明的实质内容是一样的。只是依据推进责任和说服责任的分类 将行政机关的证明责任定为说服责任，而公民、法人和其他组织提出的对抗行政行 为的责任定为推进责任。不同点就在于在行政程序中，行政机关即使举不出证据证 明其行政行为合法只能导致行政行为不成立也不需要承担什么不利责任，相对人如 果不能提出相反的证据将会受到具体行政行为的约束。而在行政诉讼中，无论行政 相对人是否能提出相反的证据，如果行政机关不能证明自己的行政行为的合法性都 5 青岛人学硕士学位论文 将要承担败诉的责任。行政程序中的证明责任更侧重行为意义上的应用，而行政诉 讼中的证明责任则更侧重结果意义上的应用，对证明责任具体的分配二者是相同的。 行政诉讼被告的举证责任是由行政程序证明责任转化而来，行政诉讼原告的举证责 任与行政程序举证责任具有一定的对应关系，相对人承担举证责任的事项通常也是 原告承担举证责任的事实。田j 行政程序的证明责任与行政诉讼的证明责任之间的关系在英法法系国家表现的 更为密切。在英美法系国家，法院审理行政案件的依据是行政机关作出具体行政行 为的案卷，行政机关作出具体行政行为的事实理由、法律依据、程序运作等都详细 的记载于案卷当中，依据案卷排他性原则，行政机关实施相关具体行政行为只能依 据行政案卷材料而排除以案卷材料以外的任何证据为依据，同时法官审理行政案件 也是对案卷进行审查，案卷上记载的证据就是行政机关向法院提供的证据。所以， 行政诉讼证明责任与行政程序的证明责任也都是一致的。 不同的是，案卷排他原则并没有完全在我国得到实施。我国最高人民法院关 于行政诉讼证据若干问题的规定第2 条规定：“原告或者第三人提出其在行政程序 中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补 充相应的证据。 这样规定的初衷可能是考虑到避免因为行政相对人提出新的证据导 致行政行为被撤销，发回行政机关重新调查作出行政行为浪费行政资源，但是这种 做法就使行政诉讼的审理变的复杂。行政相对人提出新的对抗证据很有可能导致原 来的行政行为不合法，这样再让行政机关承担行政行为合法的证明责任是不公平的， 案卷事实被改变意味着证明对象已经改变，即使给予被告足够的时间，被告也不可 能收集到证明原行政行为合法的证据，证明责任也要随之发生变化。而在严格实行 案卷排他原则的国家，法院在行政诉讼中只能审理案卷记载的当事人在行政程序中 提出或保留的问题，对于当事人未在行政程序中提出的问题，也无权在行政诉讼中 提出来。这些证据的提出是当事人在行政程序中应该承担的证明责任，行政行为也 是据此作出的，如果现在行政诉讼中又让其提出那行政程序中的证明责任就没有意 义了。所以，案卷排他性原则在我国行政法治建设中会慢慢完善，行政诉讼中的证 明责任将与行政程序中的证明责任保持更高的一致性。 行政复议程序和行政诉讼都是对行政行为的救济程序，但由于受理机关的不同， 审查的内容、审查方式和审理的结果都有不同，所以，被告在行政诉讼和行政复议 中承担的责任也不同。根据我国行政复议法的规定，行政复议即对行政行为的合法 性进行审查还要对行政行为的合理性进行审查，同时行政复议还可以对抽象行政行 为进行审查。行政机关在举证时不仅要证明行政行为是符合法律法规要求，而且要 证明行政行为的合理性，虽然对这个问题的证明是主观上的，跟审查机关的主观意 志有很大的关系，但是结果意义上的证明责任是由行政机关承担的，如果审查机关 6 第一章行政诉讼证明责任基础理论 认为行政行为不合理，行政机关就要承担重做的责任。而对于抽象行政行为的审查， 一般是由申请人提出一定的事实证据，由审查机关按照规范性文件审查的规定来进 行审查，被申请的行政机关对此没有更大的证明责任；其次，行政复议一般采取书 面审查的方式，行政机关必须一次性提供全面、严密的行政程序的事实证据和案卷 材料，行政诉讼中是开庭审理，在双方对峙中，经常出现新提出的反驳理由或者补 充证据，法院必须给予行政机关新的时间去调查取证；第三，行政复议是行政管理 系统内部的再次审查，审理的结果是被申请人所做的行政行为如果不合法或者不合 理所承担的是行政行为被撤销或者重新作出行政行为的责任而不是败诉的责任，行 政机关向审查机关提供证据的责任，目的是为了复议机关顺利的开展审查，并不是 严格意义上的证明责任，因为如果被行政机关不提出证据并不一定就会承担对其不 利的结果。例如在排他性的行政许可程序中，被申请人将行政许可证颁发给了甲而 未颁发给乙，乙不服提起了行政复议，被申请人在行政复议程序中不提供证据导致 行政许可决定被撤销，受到不利益的是甲，而不是被申请人；【2 4 】而在行政诉讼中， 行政机关不能证明自己的行政行为是合法的话就证明是错误的行政行为，其败诉要 承担诉讼费用还要对利益受损的相对人承担赔偿责任。 1 3 行政诉讼证明责任与民事诉讼、刑事诉讼证明责任的区别 行政诉讼中，公民、法人和其他组织提起行政诉讼目的是为了请求法院对作为 公共权力行使者的行政机关的行政行为合法性进行审查作出判断，旨在撤销行政机 关做出的行政行为或者要求行政机关做出一定的行政行为，从而维持社会管理秩序； 公民、法人或者其他组织提起民事诉讼是要求法院解决当事人双方之间的民事争议， 对当事人之间的权利义务关系做一个合理的确定的判断，从而维持社会生活秩序； 检察院或者自诉原告提起刑事诉讼旨在通过法院的审查对违法犯罪分子的犯罪行为 予以制裁，从而维持社会公共安全秩序。 由于诉讼目的的不同，各种诉讼程序的当事人的诉讼地位、举证能力必然不同， 也就决定了行政诉讼证明责任与民事诉讼和刑事诉讼证明责任存在很大的差别。 1 3 1 当事人双方身份、地位的特殊性引起的区别 目前在我国行政诉讼中，原告只能是与具体行政行为有利害关系的公民、法人 和其他组织，今后公益诉讼的提起对有利害关系的条件可能放松，但是原告的范围 仍然只能是作为私法主体的公民、法人和其他组织；而被告只能是做出具体行政行 为的行政机关或者复议机关。这种原被告的关系是不能互换的，这就决定了行政诉 讼的原告不能像刑事诉讼的原告检察院那样拥有强大的搜查取证的能力，行政诉讼 7 青岛大学硕士学位论文 的被告也不能像民事诉讼被告那样的平等的对原告提起反诉。 首先，与刑事诉讼相比，行政诉讼的原告是在搜集和保存证据都处于弱势的公 民个人，而被告是拥有国家强制权力的行政机关；而刑事诉讼的原告是作为国家机 关的检察院，它们是提起刑事诉讼的专门机构，拥有强大的调查证据的人力、物力、 财力去搜集犯罪嫌疑人的犯罪证据；这就决定了在行政诉讼中不可能让处于弱势的 公民负担太多的证明责任，在刑事诉讼中也不可能让犯罪嫌疑人自证其罪。 其次，与民事诉讼相比，行政诉讼的被告是处于管理者地位的行政机关，而民 事诉讼的被告是与原告地位平等的公民、法人或者其他组织，二者具有相同的举证 能力，所以，民事诉讼的证明责任承担原则是平等的“谁主张，谁举证 ，原、被告 都要对自己主张的事实承担证明责任，在本诉中，多由原告提出证据请求法院支持 自己的主张，同时，被告可以为了对抗原告的主张提出反诉，反诉中，则是本诉的 被告提出证据证明他提起反诉的主张。所以，在民事诉讼中证明责任是可以发生不 断的转移的，而在行政诉讼中，原被告的诉讼地位的确定性和特殊性决定其证明责 任必须详细的确定才能更好的保护相对人的权利。 第三，行政诉讼中当事人地位的不平等引起的证明责任还表现在人民法院在审 理民事案件和行政案件中依职权调取证据的原因不同上：民事诉讼中当事人主义的 原则贯穿于起诉、举证的审判全过程，除了程序性事实或者涉及国家利益和公共利 益的时候，人民法院只在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据而 申请人民法院帮助调取证据的时候才会调查取证；而行政诉讼法第3 4 条规定： “人民法院有权要求当事人提供补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及公民 调取证据。 此处使用“有权 二字，表明了在行政诉讼中对法院调取证据的态度是 支持法院为了查明案件事实有权主动调取证据的。这是因为行政机关代表国家行使 公共管理权力不能像公民行使民事权利那样自由，而是受到合法、正当的约束，并 接受广泛监督的，证明责任对行政机关来说不但是权力而且是义务，在作出具体行 政行为时必须保留相关的证据，并且在需要的时候必须向法院提供，包含的意思就 是不论该证据是对自己有利的还是不利的，只要能证明作出具体行政行为所依据的 事实情况的都应该在必要时向法院如实提供。这样规定无疑客观上增加了行政机关 在行为意义上的证明责任，而在双方当事人地位平等的民事诉讼当中，双方当事人 都有选择是否举证的权利，自愿承担举证不能的责任即可，不能要求当事人必须提 供某些证据。 1 3 2 行政诉讼证据类型的特殊性引起的区别 我国行政诉讼法第五章规定行政诉讼证据有七种类型：书证、物证、视听资料、 第一章行政诉讼证明责任理论 证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。与民事诉讼法相比，区 别在于多出一个现场笔录。 现场笔录是行政机关及其工作人员在实施具体行政行为时，对现场情况，当事 人陈述、证人证言等所作的记录。【2 5 j 现场笔录包括行政机关及其工作人员对违法法 律、法规行为进行处罚时所进行的当场记录，也包括应公民、法人或其他组织的要 求、申请而同意或拒绝作出行政行为的当场笔录。1 2 6 1 在有听证环节的行政程序中， 对听证过程的笔录也是重要的证据。对于这些记录行政行为作出的现场情况的证据 一般是由当事人签字后交由行政机关合理保管的，它们是证明行政行为合法性的重 要的直接证据，而在民事诉讼，刑事诉讼中，任何一方当事人都不具有如此直接证 明案件事实的证据。相比而言，行政机关具有很强的提供证据的优势。 另外，我国目前正在推进电子政务建设，很多行政机关都装有摄像设备，甚至 有些与相对人接触较频繁，作出具体行政行为较多的行政机关为每个执行公务的工 作人员配备小型摄像设备佩戴在胸前，可以对执法活动的全程进行摄录。这样的证 据更能直接的证明行政行为的行使情况，很多行政诉讼审查的事实发生的时间和场 合是确定的，为收集实时证据提供了可能性，这种新型的证据收集设备的配备对于 执法行政机关来说并不难，但是对于普通行政相对人来说就不合适，不可能每天出 门办事都戴一个摄像头在胸前，将所有的民事活动都记录下来以备以后诉讼时用。 所以，从这些特殊的对行政诉讼非常重要的证据类型来看，行政诉讼证据有其 特殊的收集方法，是具有可准备性的，行政机关很容易掌握并提供这些证据。不像 刑事诉讼一般要经过侦查机关在犯罪行为发生后进行调查才能得到相关的证据，因 而，行政机关在行为意义上的证明能力就更强一些。 1 3 3 证明对象的特殊性引起的区别 在民事诉讼中，奉行“谁主张，谁举证的原则，当事人双方各自对自己的主 张提供充分的证据予以证明，因为民事案件都是发生在平等的社会主体之间交往中 的行为引起的，民事诉讼双方当事人对行为的事实都亲自经历，对民事交往中各种 规定也相对了解，所以，当事人完全有自己搜集证据的能力，让当事人自己对自己 的主张提供证据证明并承担不能证明的责任是符合诉讼正义和效率的要求的；在刑 事诉讼中，检察机关需要证明的是被告的违法犯罪行为，因为奉行无罪推定原则， 被告人不能自证其罪，即使被告人一句话不说，一个证据都不提供，也是由检察机 关承担证明责任，检察机关作为专门的刑事起诉机关，而搜集证据一般是有公安机 关完成，具有专业知识和能力对证据进行审查，在证据确凿时才会起诉，所以，很 少用到证明责任制度去判断谁承担败诉的不利益，只要行政机关不能证明被告的行 9 青岛大学硕士学位论文 为违法，被告都会被宣告无罪。在行政诉讼中，证明的对象是行政行为的合法性， 不仅要证明行政相对人的行为事实，还涉及到行政职权正当合法的行使，具有一定 的行政管理理论和技术要求，行政机关掌握必要的技术手段和工具，更了解职权范 围内的有关规范性文件，并享有一定的自由裁量权，这些并不是群众都应掌握的内 容，但行政诉讼也并不像刑事诉讼那么严格的执行无罪推定原则，所以，原告只是 应当就自己所能掌握的事实内容承担合理的证明责任，而行政机关还应从行政管理 的角度来证明具体行政行为的合法性的主要证明责任。 1 0 第二章其他国家和地区对行政诉讼中被告的证明责任的规定 第二章其他国家和地区对行政诉讼中被告的证明责任的规定 2 1 英国司法审查案件中行政机关的证明责任 “谁主张，谁举证”是英国司法审查的基本举证规则，具有很大的合理性、规律 性。主张者不能令人信服的证明其主张，或双方举证势均力敌，两种情况下，主张 者负败诉责任。因此，在英国，许多情况下，原告和被告举证责任分担一致，地位 平等。1 27 j 但是，按照英国的行政法理论，任何行政机关及其工作人员无权干涉英国 公民的自由和财产，除非他能在法院证明其合法性，所以，对于行政机关干预公民 自由和财产权益的行为必须由行政机关负证明责任。 在限制人身自由的案件中，被告行政机关对于其所实施的限制措施承担严格的 举证责任，如果不能提出充分证据证明其合法性，承担败诉责任。 2 8 】例如，行政机 关作出拘禁决定的，必须承担证明其拘禁行为合法性的举证责任。【2 9 】 而且司法审查中举证责任分配的规则不但因行政行为的客体是公民人身自由还 是财产权不同而异，而且因被诉行政行为的客观合法要件和主观合法要件而有所差 别。1 3 0 j 相比较之下，在涉及公民财产权的案件中，举证责任的分配规则比较宽松和 灵活，被告对被诉行政行为的客观合法要件承担举证责任，原告对自己提出的被诉 行政行为主观违法的事实承担举证责任，否则，就要败诉。1 3 1 】 所谓主观方面的合法要件，主要是有关行政机关目的违法、滥用职权、不相关 考虑等方面的事实。1 3 2 1 这是司法审查中原告要负担证明责任的，被告要承担提出充 分的证据证明其主体合格、程序和形式合法、适用法律法规正确、确认相对人正确 等客观合法要件的证明责任。但是被告提供证据的证明标准要高于原告，需要达到 确认的程度，原告只需达到使法院可以假定的程度即可。 2 2 美国司法审查案件中行政机关的证明责任 美国和英国一样，对行政行为的司法审查的证明责任分配采取以“谁主张，谁 举证 为原则，但是法律和判例有特别规定为例外的规则。一般情况下，司法审查 申请人对其主张行政机关行政行为违法负有证明责任，然后证明责任转移到被告， 被告负行政行为合法性的证明责任。“采取这种分配规则的原因主要是美国的行政程 序和司法审查均推行当事人主义结构模式，将行政机关和相对人视为同等的当事 人。 “美国在联邦行政程序法中，将行政程序和司法审查连贯起来，将行政程序视 为第一审程序，司法审查视为第二审程序，司法审查实际上是行政程序的延续。1 3 3 】 所以，司法审查和行政程序适用同样的“谁主张，谁举证 的证明责任承担原则。 1 1 青岛人学硕士学位论文 同时，在“谁主张，谁举证 的原则下，美国司法审查证明责任原则中的例外 一般规定在实体法当中，最典型的就是美国情报自由法规定，如果申请人要求 政府提供某种文件，政府拒绝提供引起的行政诉讼，申请人不负担证明责任，只有 政府掌握着文件，了解文件是否属于不予公开的范围，所以，政府负完全的证明拒 绝所根据的理由存在的证明责任。可见，在美国司法审查中也存在着依据具体的行 政行为的性质，当事人双方距离证据的远近和提供证据的难易程度来区别对待的影 子，是一种公正标准。但是此种标准在美国能够有效的执行，是与美国推行案卷排 他性原则、行政程序记录在案的配套制度分不丌的，行政案卷和行政记录是行政诉 讼证据审查的基础，行政机关在司法审查中负有提供行政案卷和行政记录的责任。 2 3 法国行政诉讼中行政机关的证明责任 在法国，“当事人就其所主张的事实负有证明责任，也可要求法官进行某项调查 或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据双方当事人实力不平等的情况， 如原告就其所主张的事实，所持论证显然可信时，或导致可以合理怀疑行政决定时， 法官可将证明责任转移于被告。被告必须就其行为的事实和法律方面负证明责任。 烨j 实际上，法国行政法院职权主义色彩非常强，各级行政法院的法官大都是国家行 政学院毕业的学生，他们对行政程序非常了解，而且在案件事实的查明方面具有很 大的职责，在越权之诉中，当事人可以申请法院调查收集证据，法院也可以依职权 主动调查收集证据，无疑是增加了行政机关行为意义上的证明责任；1 3 5 j 在经济决定 的案件方面，他们更是发挥监督经济决策的职权，责成政府部门为处境不利的行政 决定提出制定依据，有利于对之实施监督；追究公法人的赔偿责任时，法官也可以 利用过失推定的办法，使举证责任由公法人承担。【蚓可见，法国的行政诉讼证明责 任很大程度上可以由行政法官根据案件事实自由裁量，法官具有分配和协调证明责 任的权力。但是实践中，行政法官一般倾向于让行政机关承担较重的证明责任以便 对行政行为进行监督。 2 4 日本行政诉讼中行政机关的证明责任 在日本，行政诉讼证明责任也存在很多学说，目前较为流行的主要是授益侵权 区分说，即根据具体行政行为对国民权利利益的侵害或授益性质的不同，分别适用 不同的举证责任，但由于该观点本身还存在着一定的问题，因此，在行政诉讼实务 中，一般在以该观点为原则，在考虑其他观点的基础上决定举证责任的分配。【3 7 l “雄 川一郎认为，撤销诉讼上的举证责任，应依当事人的公平、案件的性质、关于事实 的举证责任的难易等，在具体案件中决定举证责任的归属。田中二郎也认为，行政 1 2 第二章其他国家和地区对行政诉讼中行政机关的证明责任的规定 诉讼证明责任的分配，应从最符合公平正义的要求来考量，在撤销诉讼上的举证责 任，应谋求公益与私益的调整，斟酌以实现公平正义为目的的行政法规范以及其所 调整的行政关系的特殊性，顾及行政处理乃行政规范之具体实现之性质，合并考虑 行政诉讼上举证的难易程度，找出符合公平正义要求的证明责任，在这一思想的指 导下，就行政法各领域的具体案件考量举证责任的问题。【3 8 1 “高林克己法官将其 具体分为：在请求撤销限制国民自由，课予国民义务的行政处理的诉讼上，通常行 政机关就其行为的适法性负担举证责任；在国民对于国家请求扩张自己的权利、利 益领域的情形，原告就其请求权的基础事实，负担举证责任。 “在限制国民权利、 自由，课予国民义务之侵害的行政处理，原则上，行政机关应对包含手续的要件、 实体法的要件之行政处分的适法性的根据事实，负担举证责任。 1 3 9 1 2 5 我国台湾地区行政诉讼中行政机关的证明责任 在我国台湾地区，行政诉讼法第一百三十三条规定：“行政法院于撤销诉讼， 应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者。亦同。 该法第一百三十六条规定： “除本法有规定者外，民事诉讼法第二百七十七条之规定于本节准用之。从立法上 来看，在撤销诉讼和公益诉讼中，法院依职权调查证据是证据的主要来源，对行政 诉讼的当事人来说只承担辅助的提出证据的行为意义上的证明责任，而其他诉讼主 要适用民事诉讼法的规定。需要注意的是，在行政诉讼法中关于证明责任的条 款虽然很少，但并不代表对行政诉讼证明责任不重视，这主要是跟台湾学者界对证 明责任的性质认识不同有关。台湾学者吴庚认为“究其( 证明责任) 实质，举证责 任主要在决定，主张某一事实者，如果无法证明其存在，法官必须将其不利益之风 险分配于当事人负担的问题，其本质应属实体法的问题 。【4 0 】因此在台湾地区，行政 诉讼的证明责任分配首先应去实体法中寻找根据，只有实体法没有具体规定时才适 用其他法则。例如：“行政官署对于人民有所处罚，必须确实其违法之