（民商法学专业论文）不当出生医疗损害赔偿责任研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 本文探讨的是不当出生医疗损害赔偿责任问题，结合国内外司法实践中的案例 对该问题加以分析。对存在先天生理缺陷的婴儿不当出生给家庭带来的痛苦和经济 上的负担进行法律救济探讨。认为不管从何种意义上说，法院都应该支持该类诉讼 的提起，在审理此类案件的过程中应该充分考虑新生儿的出生给家庭带来的影响， 做出有利于家庭和谐、社会稳定的判决。 引言部分介绍了本文的写作背景、目的、意义，提出了笔者对本文的概括性的 观点。 正文由四部分组成。 第一部分是介绍不当出生侵权责任的理论基础。不当出生这一概念是由美国学 者最早提出。在论述这一问题时，笔者首先介绍了不当出生问题的由来和发展。该 问题最早出现于美国的案例，并通过案例揭示了不当出生的特征。同时对各国各地 区的立法例进行了比较，并简单介绍了几个典型案例。我国法院对这类案件的判决 还没有形成共识。其次，提出了笔者的观点，即认为应当支持不当出生诉讼。简单 介绍了否定不当出生损害赔偿的理由，并针对这些理由进行了驳斥。通过分析美国 和大陆法系国家对该类案件的处理，证明不当出生应该给予支持在实例上是有根据 的。几乎所有关于“不当出生”的争论都聚焦在损害赔偿与生命价值的冲突问题上， 因此对该问题进行了阐述。笔者认为不当出生损害赔偿应该予以支持是基于以下几 个方面的考虑：1 是公民生育权的必然要求；2 可以减轻原告的经济负担；3 可以威 慑和预防产前医学检查中的过失行为。 第二部分着重分析了不当出生医疗损害赔偿请求权的性质。从请求权的概念入 手对请求权的性质做了一般的分类和简要的介绍。首先，从母婴保健法和母 婴保健法实施办法的相关规定着手论述了不当出生损害赔偿责任构成违约责任， 因为医生的产前诊断义务要求医疗机构在发现法律规定的需要进行进一步诊断时 一定要认真诊断并详细告知孕妇及家人。其次，围绕侵权行为的构成要件进行分析， 说明损害确实存在以及因果关系的存在，论证了不当出生医疗损害赔偿责任同时构 成侵权责任。最后，论述了不当出生医疗损害陪偿责任是违约责任与侵权责任的竞 合。 第三部分是关于不当出生医疗损害赔偿责任的归责原则的分析。首先简要介绍 了一般侵权行为的几种归责原则，然后引出了过错推定原则，并着重介绍了该原则。 过错推定其实是过错原则的一种特殊表现形式。经过分析，笔者认为不当出生损害 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 赔偿的归责原则应该适用过错推定原则。这对于保护处于弱势地位的父母的利益来 说是有好处的。同时也可以起到对医疗机构的威慑作用。 第四部分是关于不当出生损害赔偿责任的实现问题。首先，分析了提出请求权 的主体，即出生孩子的父母。其次，分析了不当出生医疗损害赔偿责任的承担主体， 即符合条件的医疗机构。再次，从违约责任和侵权责任的角度分别分析了不当出生 医疗损害赔偿的范围。 关键词：不当出生侵权责任归责原则损害赔偿 i i 、 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h i sa r t i c l ei sa b o u tt h em e d i c a lc o m p e n s a t i o nr e s p o n s i b i l i t yo ft h ew r o n g f u lb i r t h w h i c hc o m b i n et h eh o m ea n da b r o a dc a s ei nj u d i c i a lp r a c t i c et oa n a l y z e t h ec o n g e n i t a l f l a wb a b i e sw h ob r i n gt o f a m i l yt h ep a i n f u la n de c o n o m i c a lb u r d e nb e c a u s eo ft h e w r o n g f u lb i r t h ，w h i c hc a r r i e so nt h el e g a lr e l i e fd i s c u s s i o n t h i sa r t i c l eh a st h eo p i n i o n t h a tn om a t t e ri ne v e r ys e n s et h ec o u r ts h o u l ds u p p o r tt h i sk i n do fl a w s u i t d u r i n gt h e a c t i o no ft h i sk i n do fc a s et h ei n f l u e n c eo ft h en e w b o r nt ot h ef a m i l ys h o u l db ef u l l y c o n s i d e r e d ，t h e nm a k et h ej u d g m e n tw h i c hi sg o o d t ot h ef a m i l yh a r m o n y , a n dt h e s o c i a ls t a b i l i t y n ei n t r o d u c t i o np a r ti n t r o d u c e dt h ew r i t i n gb a c k g r o u n d ，t h eg o a l ，t h es i g n i f i c a n c e ， p r o p o s e dc o n c i s ev i e w p o i n tt ot h i sa r t i c l e t h em a i nt e x ti sc o m p o s e db yf o u rp a r t s n ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o no ft h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h ew r o n g f u lb i r t h l a w s u i t a n dt h ew r o n g f u lb i r t hl a w s u i ts h o u l db es u p p o r t e d t h i sc o n c e p ti se a r l i e s t l y p r o p o s e db yt h ea m e r i c a ns c h o l a r w h e ne l a b o r a t i n gt h i sq u e s t i o n ，t h ea u t h o rf i r s t l y i n t r o d u c e dt h eu s a sc a s ew h i c he a r l i e s t l ya p p e a r s ，a n dr e v e a l e dt h ec h a r a c t e r i s t i c so f t h ew r o n g f u lb i r t h n e x tt h ea r t i c l eh a sc a r r i e do nt h ec o m p a r i s o no ft h e l e g a lr e g u l a t i o n s f r o mv a r i o u sc o u n t r i e sa n da r e a s ，a n di n t r o d u c e ds e v e r a li l l u s t r a t i v ec a s e s t h ec o u r to f o u rc o u n t r yh a sn o tr e a c h e dt h ec o n s e n s u st ot h ed e c i s i o no ft h i sk i n do fc a s e t h i sp a r ti s t h ek e yp o i n to ft h i sa r t i c l e f i r s to fa l l ，i ti n t r o d u c e st h er e a s o n s ，w h i c hd o e sn o tw o r ka s t h eb i r t hd a m a g ec o m p e n s a t e ，a n da i m sa tt h e s er e a s o n st oc a r r yo nt ob er e f u t e d t h r o u g ha n a l y z i n ga m e r i c a na n dt h em a i n l a n dl e g a ls y s t e mc o u n t r i e st ot h i sk i n do fc a s e p r o c e s s i n g ，i td o e sn o tp r o v ew h e ni sb o r ns h o u l dg i v et h es u p p o r tt oh a v et h eb a s i si nt h e e x a m p l e p o s s e s s i n gn e a r l ya b o u t “w r o n g f u lb i r t h t h ea r g u m e n ta l lf o c u s e so nt h e d a m a g ec o m p e n s a t ea n di nt h el i f ev a l u ec o n f l i c tq u e s t i o n t h e r e f o r ei th a sc a r d e do nt h e e l a b o r a t i o nt ot h i s q u e s t i o n t h ea u t h o r d o e s n o tt h i n kw h e nt h eb i r t hd a m a g e c o m p e n s a t es h o u l dg i v et os u p p o r tw h i c hi sb a s e do nt h ef o l l o w i n gs e v e r a la s p e c t s ：1 i t i st h ec i t i z e ng i v i n gb i r t ht h ep o w e rt h ei n e v i t a b l yr e q u e s t ；2 i tm a yl i g h t e np l a i n t i f f s e c o n o m i cb u r d e n ；3 i tm a yd e t e ra n dp r e v e n ti nt h ep r e n a t a lm e d i c i n ei n s p e c t i o nt h e n e g l i g e n ta c t t h es e c o n dp a r ta n a l y z e se m p h a t i c a l l yh a sn o tw o r k e da sb i r t hm e d i c a ls e r v i c e d a m a g ec o m p e n s a t er e q u e s tp o w e rn a t u r e f r o mr e q u e s tp o w e rc o n c e p to b t a i n i n gt o r e q u e s t e dt h ep o w e rt h en a t u r eh a sm a d et h eg e n e r a lc l a s s i f i c a t i o na n dt h eb r i e f i n t r o d u c t i o n f i r s t f r o m ”m a t e r n a li n f a n th e a l t hc a r el a w ”a n d ”m a t e r n a li n f a n th e a l t h c a r el a wi m p l e m e n t a t i o nm e a n s t h ec o r r e l a t i o ns t i p u l a t i o nb e g i nt oe l a b o r a t ed on o t w o r ka st h eb i r t hd a m a g ec o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t yi st h ev i o l a t i o n r e s p o n s i b i l i t y , i i i 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s b e c a u s ed o c t o r sp r e n a t a ld i a g n o s i sd u t yr e q u e s tm e d i c a le s t a b l i s h m e n tc e r t a i n l yn e e dt o c a r r yo nw h e nt h ed i s c o v e r yl e g a lr u l ef u r t h e rd i a g n o s e sm u s te a r n e s t l yd i a g n o s ea n di n d e t a i li n f o r mt h ep r e g n a n tw o m e na n dt h ef a m i l ym e m b e r s n e x t ，t h ee n c o m p a s s m e n t a b u s eo fa u t h o r i t yc o n s t i t u t i o ni m p o r t a n td o c u m e n tc a r r i e s o nt h ea n a l y s i s ，e x p l a i n st h e h a r mh a sa sw e l la st h ec a u s a lr e l a t i o ne x i s t e n c et r u l y , h a sp r o v e nn o tw h e nt h eb i r t h m e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t ys i m u l t a n e o u s l yc o n s t i t u t e st h er i g h t i n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t y f i n a l l y , w h e ne l a b o r a t i n gt h eb i r t hm e d i c a ls e r v i c eh a r mn o t t oa c c o m p a n yf u l f i l l sar e s p o n s i b i l i t yi ft h ev i o l a t i o nr e s p o n s i b i l i t ya n dt h er i g h t i n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t yc o m p e t e sg a t h e r s t h et h i r dp a r ti sa b o u tn o tw h e nt h eb i r t hm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t e r e s p o n s i b i l i t yt u r n so v e rt ot h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l et h ea n a l y s i s f i r s t ，i tb r i e f l y i n t r o d u c e sg e n e r a la b u s eo fa u t h o r i t ys e v e r a lk i n d st u r n i n go v e rt ot h er e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e t h e ni th a sd r a w no u tt h em i s t a k ee s t i m a t i o np r i n c i p l e ，a n di n t r o d u c e dt h i s p r i n c i p l ee m p h a t i c a l l y t h em i s t a k ee s t i m a t i o ni sa c t u a l l yt h em i s t a k ep r i n c i p l eo n ek i n d o fs p e c i a lm a n i f e s t a t i o n a f t e rt h ea n a l y s i s ，t h ea u t h o rd o e sn o tt h i n kw h e nt h eb i r t h d a m a g ec o m p e n s a t et u r n so v e rt ot h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l et ob es u p p o s e dt ob e s u i t a b l et h em i s t a k ee s t i m a t i o np r i n c i p l e t h i sp a r e n t s b e n e f i tw h i c hi sa tt h ew e a kt r e n d p o s i t i o nr e g a r d i n gt h ep r o t e c t i o nh a st h ea d v a n t a g e s i m u l t a n e o u s l ya l s om a yp l a yt o m e d i c a le s t a b l i s h m e n t sd e t e r r e n tr o l e t h ef o r t hp a r ti sa b o u td o i n gn o tw o r ka sb i r t hm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t e r e s p o n s i b i l i t yr e a l i z a t i o nq u e s t i o n f i r s t ，i ta n a l y z e sp r o p o s i n gt h er e q u e s tp o w e rm a i n b o d y , n a m e l yb i r t hc h i l d sp a r e n t s n e x t ，i th a sa n a l y z e dn o tw h e nt h eb i r t hm e d i c a l s e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t er e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e st h em a i nb o d y , n a m e l yc o n f o r m i n g t 0t h ec o n d i t i o nm e d i c a le s t a b l i s h m e n t o n c em o r e p e r f o r m i n gf r o mt h ev i o l a t i o n r e s p o n s i b i l i t ya n dt h er i g h ti n f r i n g e m e n tr e s p o n s i b i l i t ya n g l et oa n a l y z ed on o tw o r ka s t h eb i r t hm e d i c a ls e r v i c ed a m a g ec o m p e n s a t es e p a r a t e l yt h es c o p e k e yw o r d s ：w r o n g f u lb i r t h ；t o r tl i a b i l i t y ；c r i t e r i o n ；d a m a g ec o m p e n s a t e ； i v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：施l ft 日期：渺薜厂月厂日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 导师签名： 日期：年 月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞逞童后进蜃! 旦圭生；旦二生；旦三生筮i 鱼! 作者签名：弓侈1 日期：7 年f 月多日 导师签名： 日期：年月 日 r 丫、月 k 怨 名 沥 娩徊 者期 作日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 不当出生问题由来已久，但是在我国被引起重视还是近年来的事。由于医疗条 件的改善和计划生育政策的实施，优生优育的观念被人们普遍接受。不止一次的孕 期检查和产前诊断几乎是每一个准妈妈在孕期必会经历的事情。同时随着人们维权 意识的增强，近年来由于不当出生问题引起的诉讼纠纷也时有发生。医生因为疏忽 未能发现胎儿存在缺陷，从而未建议孕妇夫妇终止妊娠，使得孕妇夫妻生下了一个 有重大先天性缺陷的小生命。这令原本欣喜期待小生命加入的家庭来说是相当残酷 的，一方面现在不得不承受这个令人震惊且难以接受的现实，另一方面还必须开始 想办法筹集巨额的医疗费用。不当出生事件的父母面临的这些难题就是本文所要探 讨的内容。笔者认为，在这样的情况下，父母的权利和利益受到了侵害，这是毋庸 置疑的。尽管目前在各国各地区的实践中都曾出现过这种诉讼，但是到底怎样处理 这类问题，各国的法院态度各不统一，甚至同一个国家的不同法官的处理方式也大 相径庭。笔者认为，在不当出生的情况下，父母当然可以起诉医疗结构，要求其承 担赔偿责任。这种责任是违约责任与侵权责任的竞合。构成违约责任是指医疗机构 违反了医生的产前诊断义务，没有对孕妇进行全面、准确的产前检查和诊断，致使 孕妇产下了有先天缺陷的婴儿。构成侵权责任是指医疗机构因为没有向孕妇传递准 确无误的信息，使得孕妇放弃了若知道自己的胎儿存在先天缺陷会选择堕胎的权 利。因此从这种意义上讲，医疗机构侵犯了孕妇夫妇的权利，应该对他们予以赔偿。 因为构成违约责任和侵权责任的竞合，起诉时只能择一进行，所以当事人在向法院 起诉时一定要考虑清楚到底是选择违约之诉还是侵权之诉。同时又因为医疗科学技 术是一门实践性、经验性的学科，它的检查诊断方式和结果，以及所运用的医疗器 械都有赖于当时的医疗技术水平。故而法院和法官在认定医院的检查诊断行为不当 和医院赔偿范围时需要高度谨慎。本文不对不当出生的孩子的先天重大缺陷的原因 进行分析，仅从不当出生损害赔偿责任的性质、理论基础和诉讼救济的途径探讨。 同时对于不当出生的先天缺陷儿的生存救济，和针对以上问题提出的观点进行具体 阐述。 一， 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、不当出生侵权责任的理论基础 ( 一) 不当出生的涵义与特征 “不当出生 这一概念最早出现于2 0 世纪6 0 年代的美国。它的具体涵义是指： 父母作为原告提起的，要求提供医疗服务的医务人员或者医疗机构的被告承担因其 过失导致原告生下若知道存在先天缺陷而不会生下的孩子，由此所产生的一系列的 与此相关的费用的诉讼。“2 0 世纪6 0 年代发生于美国的g l e i t m a nv c o s g r o v e 案， 是第一个涉及不当出生的案件。当时法官以损害难以计算为由驳回了原告的主 张。 但是随着时间的推移，法官们对待这一问题的认识也发生了变化。法庭对待 不当出生的问题开始慢慢人性化，向孩子的父母的伸出了援手。法官开始支持有先 天生理缺陷的孩子的夫妇提出的主张。“b e c k e rv s c h w a r t z 上诉案是承认不当出生 诉讼的较早判例。在该案中，医生由于过失没有告知3 7 岁的高龄产妇其所生下的 孩子将很可能患唐氏综合症这一事实，致使孕妇生下了天生愚钝的孩子。法庭并没 有驳回孩子父母的主张，而是判决孩子父母可以就孩子出生所造成的特别损害获得 赔偿，但法庭同时否认了孩子的父母可就自己在精神上和感情上的伤害向被告请求 赔偿。本案法庭承认了孩子父母对被告有可请求的利益，这标志着法官们对不当出 生诉讼的认可。 法官对不当出生案件的承认并不是没有根据的，它以这种事实为 依据：那就是，如果医生尽心尽责，毫无过失的话，先天存在生理缺陷的孩子就不 会被生下来。因为如果医生提前告知了孩子的父母，他们的胎儿存在异常，可能会 有先天的缺陷时，父母很可能会选择堕胎等方式来避免这个不利后果的出现。 通过对上述案例进行分析，我们可以发现不当出生案件具有以下特征：( 1 ) 原 告生下了有先天生理缺陷的孩子是因为被告的果实造成的，如果被告事前就将胎儿 的异常情况如实告知了原告，原告是一定不会生下这个孩子的；( 2 ) 不当出生的孩子 的缺陷是先天存在的，是在自然发育生长的过程中自然形成的。( 3 ) 不当出生的损害 赔偿请求只能由孩子的父母提出，并且只能以他们自己的名义提出。 g l e i t m a nv c o s g r o v e ，4 9 n j 2 2 ，2 9 ，2 2 7a 2 d6 8 9 ，6 9 3 ( 1 9 6 7 ) b e c k e tv s c h w a r t z ，3 8 6n e 2 d8 0 7 ( n y 1 9 7 8 ) 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s ( 二) 不当出生的可诉之争 1 美国有关不当出生判例的发展变化 不当出生这一问题在刚出现时是不被人们接受和肯定的，在法律上也是同样如 此，由开始的被否定，经过不断的发展渐渐被人们接受，最终获得了部分法官的理 解和支持。在前文中提到的g l e i t m a nv c o s g r o v e 案，是历史上第一个涉及不当出生 的案件。该案的具体案情如下：“g l e i t m a n 的母亲在怀孕两个月时去医院就诊进行 产前检查，她把自己在一个月前被诊断出患有风疹的情况告诉了医生，但医生却告 诉她风疹对即将出生的孩子没有任何的影响。于是母亲安心养胎，结果孩子出生了 她却发现自己的孩子看不见也听不到。于是g l e i t m a n 的母亲将医生告上了法庭，她 表示自己如果知道风疹会遗传的话一定会选择堕胎。但是，当时的法庭驳回了 g l e i t m a n 母亲的请求，理由是计算该案中婴儿的出生及其母亲所受到的损失几乎是 不可能的事。”在当时的美国，堕胎还没有被法律认可，也就是说当时堕胎自由还 不受法律保护。然而，在1 9 7 3 年发生了一个具有旱程碑意义的案件，那就是r o ev w a d 案件，就是因为这个案件，或者说就是通过这个案件，美国的联邦最高法院认 可了妇女的堕胎自由，宣告堕胎自由是法律赋予妇女他人不可剥夺的权利。该案 件后来被认为是对不当出生这类案件具有重要意义，因为通过本案确立了妇女的堕 胎自由权是不可侵犯的权利。 “1 9 8 4 年p r o c a n i kb yp r o c a n i kvc i l l o 一案中，原告孕妇怀孕三个月时到被告 医生诊所进行产前检查，因医生本身过失未能检查出孕妇患有德国麻疹，导致胎儿 一出生就患有德国麻疹，并严重影响了胎儿的成长，造成身体上及精神上的损害。 原告起诉请求一般损害赔偿，包括因孩子被生下所受的疾病痛苦，以及孩子父母对 身心障碍的儿童无法妥善照顾所受到的损害，还有特别损害赔偿，包括孩子未成年 时及将来成年后必须支出之医疗费用及精神抚慰金，请求被告医生负担赔偿责任。 法院对一般损害赔偿不予支持，而对父母要求特别损害赔偿予以确认。 当时处理 本案的法官认为不管在什么情况下，医生都有义务向孕妇及其家人解释清楚所检查 出来的结果，然而在本案中，医生的行为显然是违反了他所应当遵守的义务，并且 真是因为医生的这种行为使孩子的母亲受到了伤害，这种伤害不仅是生理上的，其 实更重要的应该是精神上的。故而法院支持了母亲可以就这一问题提出一般损害赔 g l e i t m a nv c o s g r o v e ，4 9 n j 2 2 ，2 9 ，2 2 7a 2 d6 8 9 ，6 9 3 ( 1 9 6 7 ) 9r o e v w a d e ，4 1 0u s 1 1 3 ，9 3s c t 7 0 5 ，3 5 l e d 2 d1 4 7 ( 1 9 7 3 ) 邵冰雪：错误出生性质及损害赔偿问题探析，广西政法管理干部学院学报2 0 0 7 年1 月第2 2 卷第1 期。 p r o c a n i kb yp r o c a n i kv c i l l o ，s u p r e m ec o u r to fn e wj e r s e y , 1 9 8 4 9 7n j 3 3 9 ，4 7 8a 2 d7 5 5 3 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s 偿之外的特别损害的赔偿。在上个世纪的9 0 年代中期，法院对这一问题进行了更 为细致的规定，认为只能够由孩子的父母向法院提起诉讼请求，他们所能够获得的 赔偿只包括特殊费用，如孩子的治疗费用、特殊的教育和照顾费用等。 在2 0 世纪末的时候发生了t a y l o rv k u r a p a t i 案，这个案件引起了人们尤其是法 官对于这个问题的争论。法官围绕这个案件中的不当出生问题是否应该被禁止进行 了激烈的争论。负责该案的t a y l o r 法官认为，之前的对待不当出生问题的态度和方 式存在不妥的地方。因为为了支持原告的诉讼请求，法庭会想方设法的证实孩子确 实给他的家人造成了很大的损失，甚至这种损失比孩子带给家人的价值还要大。这 样的观点促发了对残疾人的固有的歧视。法官认为，在不当出生这类案件中，使用 了金钱来衡量一个孩子的生命的价值。特别是当原告为了实现自己的诉讼请求而主 张他们的孩子因为先天的残疾所花费的费用比这个孩子带给他们的各方面的各种 利益之和还要多时，这样的诉由会深深的伤害孩子，使这个孩子也慢慢的认为自己 的到来是个错误，自己根本没有存在的价值。同样，孩子的父母也会被这样的想法 包围，他们对待孩子的态度只会越来越坏而不可能越来越好。正是因为这样，t a y l o r 法官于是想立法机关提出申请，希望通过立法的形式减少不当出生案件的发生，最 好是能够杜绝不当出生案件的发生。他认为不当出生是有害于家庭的诉讼。持此类 观点的学者们认为类似于不当出生的案件，会让先天就有生理缺陷的孩子发现，自 己根本不是父母期待的孩子，父母对自己的到来是很排斥的，他们甚至于会想一个 陌生人，而且还是一个非常不情愿的陌生人，尽管被这样的人抚养长大，孩子本身 是不会感到快乐和幸福的。 在2 1 世纪初的时候，在美国有几个禁止性的议案被提出来了，并且这些议案 最后还获得了通过，意味着这些议案所涉及的问题从此再不能一诉讼的形式提起。 随后在美国通过法律禁止了不当出生诉讼。在美国法上，有学者统计，截止1 9 8 7 年，在反堕胎组织的游说和敦促下，已有2 1 个州提起了立法动议并有5 个州通过 了立法，明确禁止不当出生诉讼。到目前为止，只有缅因州通过立法明确对其予 以肯定。就判例的态度而言，据学者统计，截止2 0 0 0 年，美国有2 2 个州的判例认 可了不当出生诉因，而另有3 个州则对其明确予以拒绝。综合以上统计数据可以看 出， 美国各州的制定法倾向于否定不当出生构成侵权法上的诉因，而判例则倾向 回金福海、邵冰雪：错误出生损害赔偿问题探讨，法学论坛2 0 0 6 年1 1 月第2 1 卷第6 期。 o 李大平：不当出生损害赔偿诉析，医学与哲学2 0 0 5 年6 月第2 6 卷第6 期。 郑冲、贾红梅译：德国民法典，法律出版社2 0 0 1 年版第1 9 6 页。 锄n o t e w r o n g f u lb i r t ha c t i o n s ：t h ec a s ea g a i n s tl e g i s l a t i v ec u r t a i l m e n tf j l h a r v a r dl a wr e v i e w , 1 9 8 7 ( j u n e ) 西因荚国法域众多，各州立法和判例情况又非常复杂，更加之立法和判例发展的现实动态性，美国学者的以上 统计数据或许有些出入，但这并不影响我们达致某种基本判断。 4 石薅士学位论文 m a s t e r st h e s i s 于肯定的观点。 2 欧洲法院的态度 欧洲侵权法没有美国侵权法中“不当出生的称法。在欧洲的学术界，学者们 普遍对这一问题形成了较为接近的观点。首先，没有任何一个人可以决定自己是否 被父母生下来。正如一个人生存与否同样，如果对于胎儿存在的先天性缺陷的情况 非常清楚，但是却没有将这种影响视为比较严重的情形，致使先天缺陷儿被生下来， 不应构成一个诉讼请求。其次，把一个有着先天生理缺陷的孩子比作一个有缺陷的 产品，这个比喻本身就是对孩子的一种伤害，这种伤害因为会对孩子的心理产生很 大的影响，因此是一个非常严重的问题。 大陆法系的德国，我们都知道，契约是非常发达的，所以在遇到请求权之类的 案件时，一般都是按照契约法的规定来处理的。从这二点来说，大陆法系与英法法 系的处理方式就不一样。因为在英美法系国家，他们多从侵权的角度来处理。在联 邦最高法院的一项判决中，对于不当出生孩子的父母提出的诉讼请求，法官是判决 支持的。法官认为不当出生的孩子的父母可以以医疗机构没有按照医疗合同的要求 完全并合适的履行自己的义务，因此可以就自己为了给先天残疾的孩子治病、抚养 以及教育所额外支出的费用请求医院予以赔偿。 尽管联邦最高法院有不当出生案 件的判决，但是不同法院还是对这一问题存在不同的看法和观点。这些分歧主要集 中在这些方面：有先天生理缺陷的孩子的不当出生对他们的父母到底是不是造成了 伤害，如果造成了伤害，那么这种伤害应该这样定性；这些孩子的出生所造成的一 系列的影响是不是都应该归咎于孩子的产生。 3 我国台湾地区的判决 在上个世纪9 0 年代的中期，我国的宝岛台湾的士林法院也曾经审理过本文探 讨的此类案件。“原告高龄产妇朱秀兰怀孕，担心生下患唐氏症等有身心障碍的儿 童，于是到被告医院产检，因被告医院从事羊水分析及判读具有过失，未验出胎儿 染色体异常，反而告知原告所孕育的是男孩，胎儿正常。致使原告没有实施人工流 产，且一再安胎，最终产下患有唐氏症候群、无肛症、动脉导管闭锁不全等重度残 障男孩。原告朱秀兰及其丈夫于是以财产上及非财产上受有重大损害为由向被告医 。冯恺：胎儿的损害赔偿请求权探究( 三) h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 1 3 2 2 7 李大平：不当出生损害赔偿诉析，医学与哲学2 0 0 5 年第6 期。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 院请求损害赔偿。台湾士林法院认定被告医院与原告朱秀兰之间成立医疗契约，应 依第5 3 5 条规定，负善良管理人的注意义务，被告医院应就其医生的过失与自己的 过失负同一责任，而依不完全给付债务不履行规定，负损害赔偿责任。 法官认为， 损害赔偿的范围可以包括对孩子进行治疗的花销、请专门的人员对孩子进行照顾的 花销、以及对孩子进行相适应的相关特殊教育的花销。同时法官指出，针对该类问 题所进行的赔偿不应该包括一般抚养费用。法官所坚持以上判决的理由如下：首先 不管是从什么角度考虑，孩子的出生即使不是父母所期待的或者缩计划的，他的出 生对他的父母来说都不是损害，若看成损害则是对孩子人格的否认；其次是对于先 天残疾儿的出生后面临的一系列问题，尽管需要专门的照顾和特殊的医疗，父母会 平添许多义务，这也是作为父母所应该承当的，他们没有理由将这些义务看成是对 自己权利的侵害。在上文中提到的案件中，原告还主张作为被告的医院的医生在对 其进行诊断的过程中，并非尽职尽责，结果让他们相信了医院的诊断结果，以为自 己能够生下完全健康的孩子，如果他们事前知道自己的孩子会有先天缺陷，他们一 定不会将孩子生下来，因此从这种意义上说，被告的行为侵害了原告的堕胎自由权 及生育决定权。但是当时的法院对原告的这一请求是持否定态度的。 4 我国大陆的有关判决 近些年来，由于优生优育的观念深入人心，孕妇在产前一般都会经过名目繁多 的各种诊断和检查。再加上由于人们维权意识的增强，不当出生案件的发生频率有 所提高。但是因为对这一问题无论是在学术界还是实务界都还没有达成共识，因此， 不同的法院在处理这相似的问题时却可能出现不同的结果。目前在我国出现过的相 关判决可以分为这样几类：一是以违约为由提起的赔偿之诉。比如在1 9 9 7 年有这 样一个案件。倪某、涂某夫妇去高邮市妇幼保健所进行产前检查，因为妇幼保健所 的疏忽没有将胎儿有异常的情况向夫妇俩说明，结果导致了有先天生理缺陷的孩子 出生。倪某、涂某认为医疗机构没有尽到合理的注意义务，因为医疗机构的过失造 成了自己的损失，因此请求法院以违约之诉来处理本案。法院对夫妇俩的请求予以 支持。因为法庭确认了原告与被告之间确实存在着医疗保健合同的关系，不管被告 因为什么原因，他们没有完全履行自己的义务，所以应该承担违约责任。同时，原 告还请求法院支持自己提出的孩子的治疗费用和残疾生活补助费等。但是法院对这 李大平：不当出生损害赔偿请求权的性质与赔偿范围研究，中国卫生事业管理2 0 0 5 年第1 2 期。 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 部分的费用是不予支持的，其理由是“于法无据。但是却对原告给予了精神损害 赔偿。二是以侵权为由提起的不当出生之诉。有这样一个案例：原告因为生下了 一个“左上肢缺如”的女婴，而向法院起诉医疗机构侵犯了自己的生育选择权。初 审法院在审理此案时认为这个先天残疾的孩子的出生与医疗机构的行为之间是不 存在因果关系的，所以不存在侵权一说。然而在二审中，法院颠覆了初审法院的观 点。二审法院认为，先天残疾的孩子的出生与医疗机构的行为之间具有直接的因果 关系，因此判定被告构成了侵权责任。要求被告支付原告所支出的治疗费用、残疾 孩子的生活补助费和矫治用具费用，还包括了原告的精神损害赔偿金。够三是以医 生未尽告知义务提起诉讼。原告因为怀孕而到被告的医院进行产前检查，被告明确 的告诉原告，如果他们在检查后的两周内通知原告的话那么说明胎儿的情况一切良 好，一旦他们发现胎儿有异常，会在第一时间通知原告的。原告在产前检查后一直 都没有收到被告的检查报告和进一步诊断的通知。结果将孩子生下来后发现孩子患 唐氏综合症。于是原告将被告告上法庭。法院最终判决被告胜诉。因为法官认为， 在原告与被告之间并不存在医疗合同，并且原告因为不当出生所受到的损失并不是 由医疗机构造成的。由此可见，就现在来说，我国大陆各法院与其他国家和地区 类似，对于不当出生的问题到底该怎么判决是存在较大争议的。在司法实践中存在 可能因为当事人面临的法官不同，而造成遭受同样遭遇的当事人受到的法律上的对 待是有差别的，也许有的法官对原告的诉讼请求表示支持，而有一些法官却否定原 告的诉讼请求。同样的事实可能会有不同的审判结果，这样的情况显然是与法律追 求的“公平正义 相矛盾的。因此，对不当出生问题进行研究，对于我国司法审判 实践中处理此类案件具有重要意义。 。高绍安：中国最新医疗纠纷典型判例评析，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 7 1 2 7 5 页。 沈成良、谭申生、陈国平：错误生产的法律问题探讨，中国医院管理2 0 0 5 年第2 期。 段匡、何湘渝：医生的告知义务和患者的承诺，民法论丛( 第1 2 卷) ，法律出版社1 9