（国际法学专业论文）论保函在海商法中的地位.pdf

摘要 海运保函( l e t t e ro fg u a r a n t e e ，l e t t e ro fi n d e m n i t y ) 是一种出现在航运实务 中的单证。它的出现和适用一直是人们理论上和实践上关注的焦点，一方面，海运保函 的出现给国际贸易带来极大的便捷和经济价值，它对贸易和航运的顺利进行起着“润 滑剂”的作用。另一方面，保函的存在又对传统的国际贸易秩序产生了强烈的冲击， 尤其体现在对提单的信任度和安全性下降，并为贸易欺诈提供了可乘之机，阻碍了航 运秩序的有序进行。近年来学术界和实务中对海运保函的有关问题产生了很多争议。 因此，笔者认为，有必要对保函做出系统的研究。 本文主要讨论了保函的性质及效力，保函给相关各方带来的风险及对策，保函的 法律适用等几个问题。采取的是比较分析的方法，结合各国的法律规定和实践进行研 究。 本文从保函的产生存在、发展的现实土壤入手，先简单介绍一下保函的基本内涵， 将实践中几种常见的保函逐一介绍，着眼于保函存废的利弊权衡，重视保函在国际贸 易与海事运输中的经济价值，从民法的角度对其存在的合理性和不合法性进行探讨。 本文的重点在于对保函效力的分析，保函的效力一直是实践中关注的焦点，对于 其效力，由于立法上的不完善以及对保函认定的不一致性，不仅外国法院有不同的主 张和判例，我国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是。至今，国际间没有统一的认识， 令其在法律上的效力受到很大程度的怀疑，并对提单的信誉及航运、贸易的正常秩序 产生了一定的不利影响。对效力的认定是保函发展的基础，本文结合各国的理论和实 践以及汉堡规则的规定，对航运实务中经常出现的凡种保函具体问题具体分析。 、本文的另一个重点在于对保函在实践中可能给各方带来的风险进行研究，并提出相应 的对策，以求防范风险，更好的在实践中应用保函。 本文最后关注的是海运保函的未来发展趋势，并根据保函在我国法律上的空缺， 试图努力构想完善的保函立法，以求扬长避短，使海运保函更好地促进国际贸易和海运 事业的发展 关键词：保函，法律效力，法律适用，风险，立法建议 a b s t r a c t l e t t e ro fi n d e m n i t yi sak i n do fd o c u m e n ti ns h i p p i n gp r a c t i c e ，t h ea p p e a r a n c e a n da p p l i c a t i o no fl e t t e ro fi n d e m n i t yi ns e at r a n s p o r t a t i o nh a v eb e e nt h ef o c u so f p e o p l e sa t t e n t i o na n dc o n s i d e r a t i o ni ns e at r a n s p o r t a t i o nt h e o r ya n dp r a c t i c e i n o n er e s p e c t ，i tb r i n g sg r e a te f f i c i e n c ya n de c o n o m i cv a l u et oi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，i t l u b r i c a t et h et r a d ea n ds h i p p i n gd e v e l o p m e n t i na n o t h e rr e s p e c t ，i tc a u s e s d i s o r d e rt ot h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e ，e s p e c i a l l yt h eu n b e l i e v a b l ea n du n s a f eo fb i l lo f l a d i n g ，a n dm a k e sc h e a t i n gc o n v e n i e n ti nt r a d e ，s ot h e r ea r eal o to fd i s p u t ea b o u t l e t t e ro fi n d e m n i t yi nt h e o r ya n dp r a c t i c e d u et ot h e s e ，t h ea u t h o rr e a l i z e st h a ti ti s n e c e s s a r yt od os o m er e s e a r c hw o r ko ni ti nas y s t e m a t i cw a y t h ea r t i c l ef o c u s e so nt h ef o l l o w i n gi s s u e s ：t h en a t u r ea n dv a l i d i t yo fl e t t e ro f i n d e m n i t y ，t h er i s k ，t h ea p p l i c a t i o no fl a w , s u g g e s t i o no fc h i n am a r i t i m ec o d e t h e s e i s s u e sa r ea d d r e s s e di nd i f f e r e n tw a yi nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，w h e t h e rb yl a wo rb y p r a c t i c e s s ot h ea r t i c l ed e s c r i b e st h e s ei s s u e sa c c o r d i n gt om a n yc o u n t r i e s l a w s a n dp r a c t i c e sb yc o m p a r i s o n t h ea r t i c l eb e g i n sw i t hl e t t e ro fi n d e m n i t y sb a c k g r o u n d ，f i r s tb r i e f l yi n t r o d u c et h e c o n c e p to fl e t t e ro fi n d e m n i t y ，n e x tt h ec o m m o nk i n do fl e t t e ro fi n d e m n i t yi np r a c t i c e ， w e i g h i n gi t sa d v a n t a g ea n dd i s a d v a n t a g e ，t h ea u t h o rp u te m p h a s i so nt h ee c o n o m i c v a l u ei ni n t e r n a t i o n a lt r a d ea n ds e at r a n s p o r t ，d i s c u s si t sr e a s o n a b l ea n di l l e g i b l e t h r o u g ht h ec i v i ll a w t h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sa r t i c l ei st h ev a l i d i t yo fl e t t e ro f i n d e m n i t y ， d i f f e r e n tc o u n t r i e sh o l dv a r i o u ss t a n d p o i n t so nt h i sq u e s t i o na n ds of a rt h e r ei sn o ta g e n e r a lc o n c l u s i o no ni ti ng l o b a ls p h e r e t h i sl e a d st ot h eu n b e l i e v a b l eo fb i l lo f l a d i n ga n db a di n f l u e n c ef o rs h i p p i n gi n d u s t r ya n dt r a d e a c c o r d i n gt ot h et h e o r ya n d p r a c t i c ei nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，a sw e l la s “h a m b u r g e rr u l e s ”t h i sa r t i c l ei sa t t e m p t i n g l od oad e t a i l e da n a l y s i so nt h ev a r i o u sc a s e sa n dl e g i s l a t i o n b yac o m p a r a t i v e m e t h o df o rt h ep u r p o s eo fc l a r i f y i n gt h ev a l i d i t yo fl e t t e ro fi n d e m n i t y ，t h ea u t h o rt r yt o 2 a n a l y s i si t sv a l i d i t yi nd e t a i l a n o t h e rf o c u so ft h i sa r t i c l ei st h er i s k t h ea u t h o rt r i e st o p r o p o s es o m e 、g o o ds u g g e s t i o ns oa st oi n v a d i n gt h er i s ki np r a c t i c e i nt h ee n dc ；ft h ea r t i c l e ，t h ef u t u r eo fl e t t e ro fi n d e m n i t yi nc h i n ai sd i s c u s s e di n p a r t i c u l a et h i n k i n gt h a tt h e r ea r es o m eb l a n ki n g r e d i e n t si nc h i n am a r i t i m ec o d e c o n c e r n i n g ，t h ea u t h o rm a k e ss o m es u g g e s t i o n0 1 3 t h ea m e n d m e n to fc h i n a m a r i t i m ec o d ei no r d e rt om a k el e t t e ro fi n d e m n i t yb e e e ri m p r o v es h i p p i n ga n dt r a d e d e v e l o p m e n t y a n w e i ( i n t e r n a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yp r o h o u j u n k e yw o r d s ：l e t t e ro fi n d e m n i t y , v a l i d i t y , t h ea p p l i c a t i o no fl a w ，r i s k ，s u g g e s t i o no f c h i n am a r i t i m ec o d e 引言 保函，是一个内涵比较广泛的概念。在海事运输领域广泛使用，但是从理论上对 它进行系统研究的还不多。就国际范围而言，关于提单运输的两大国际公约海牙规 则、海牙一维斯比规则都没有对它做出规定，仅仅在汉堡规则里面提出了有 关保函的法律效力。就一国范围而言，英美法系的传统观点采取的是普通法的原则“欺 诈使切归于无效”，其后逐渐确立了“申明失实，意在侵权的非法协议”。大陆法系 的法国法从理论上区分了“善意”和“恶意”保函之分，德国法是根据衡平原则来解 决。可见，世界各国的立法不同，必然对保函的认定效力也不同。就是一国范围内， 专家学者们对保函也是“仁者见仁，智者见智”，有着不同的见解。立法的含糊和学 说的混乱，必然带来司法审判依据的不明确以及案件审理结果的差异。在学习了几例 审判结果相异的案例后，笔者决定研究保函的相关问题，以确立其在海商法中的地位。 我国目前从立法上还没有对保函做出规定，实践中的案例说明了我们还是有限度 的承认保函的效力的。随着保函主体的日益复杂化，实践中利用保函欺诈的情况层出 不穷，一时间，人们对保函产生了怀疑，甚至学术上还出现了保函的废立之争。因此 规范保函，防范风险成了当务之急，在法律不完善的情况下，如何规范保函以求最大 限度的保护当事人的利益也是本文所要重点考虑的。近年来，由于保函在实践中的广 泛应用，出现了一些对其的研究。但是，这些文章研究的范围有限，还有很多只不过 是就事论事，仅仅讨论一两个案例来做出结论。没有对保函而做出系统而深刻的研究。 因此，笔者觉得有必要对保函进行系统的研究。笔者希望这种研究对促进我国保 函制度的研究工作的深入起到一种抛砖引玉的作用。另外，海商法自1 9 9 3 年7 月1 日颁布施行至今，已有十多年的历程。十多年的司法实践表明，海商法有待 于进一步完善。笔者认为，对于海商法存在的很多空缺制度应该进行补充修改。 借此讨论修改海商法的机会，笔者结合实践，提出个人一些不成熟的看法，以推 动我国海事立法的发展。 第一节保函的产生 第一章保函概论 在国际海上运输中，当货物装上船舶后，发货人会要求承运人签发清洁提单，使 其可以与信用证项下规定的其它必备单证起向银行结汇。但有时货物外表有瑕疵， 如外包装有玷污、破损、锈蚀等现象。根据“海牙规则”第3 条第( 3 ) 款的规定， 承运人有责任在提单上加上相应的批注。有批注的提单是不能满足信用证要求的提 单，发货人不可能凭它向银行结汇。对此，一般有两个解决方式，一是换货以满足信 用证的要求。这往往需要大量的人力、物力，特别是在备货不足的情况下并非良策。 二是修改信用证同现在的货物存在瑕疵的事实相一致。改证涉及收货人和开证银行， 任何一方不同意，该方法就无法实行。即使两者都同意改证也需要一定的时间。随着 现代航运技术的发展，船舶在港时间是有限的，船舶也不会因等一个提单项下的货物 满足信用证的要求而耽误整船货物的运输。保函就是在上述背景下发货人和承运人相 互妥协的产物。这是传统意义上的保函的一种产生方式。此外，还有为倒签提单而出 具的保函，为预借提单而出具的保函。前两种保函在实践中十分普遍。后一种保函由 于托运人在货物装船前已从承运人手中预借出提单结汇，主观上可能会对货物的装运 持不负责的态度，极易产生纠纷，实践中甚至出现过船舶开航后，货物仍在码头仓库 中的情况。因而法律对这种保函基本持否定态度，承运人接受这种保函将承担极大的 风险，故实践中较少出现。以上三种海运保函由于出现在装货港，故称之为出口保函。 另外，实践中还有一种很常见的海运保函，即为使用副本提单提货而出具的保函。 提单的使用基于不少的假设，其中之一便是在货物运抵目的港之前提单已经送达收货 人。一般来说，陆路、空路转递提单的时间比货物通过海洋运输抵达目的港的时间 要快，提单持有人可以通过转让提单形式转让在目的港的提货权，当货物仍在海上运 输时已经被多次转售，从而加速货物的流转和货款的回收。但是时至今日，提单的使 p a u lt o d d ： 现代提单的法律与实务，郭国汀等译，大连海运学院出版社1 9 9 2 年版，第18 页 用这一假设面临着挑战，由于现代科学技术在航海领域的应用，船舶的航行速度大幅 度提高，特别是高速集装箱船舶的出现以及装卸港码头机械设备的改进，使海上货物 运输时间大为缩短。在船舶到港收货人接到提货通知后，正本提单可能因邮寄速度的 限制仍未到达收货人手中，这时收货人为避免因等待正本提单或同托运人联系而产生 的不必要的仓储费用，一般都会向承运人出具保函而凭副本提单提取货物。此外，有 时托运人因有关单证与跟单信用证的要求不符，而无法结汇，使提单不能正常流转。 这时，收货人也会出具保函，使用副本提单提货。在t h e “s o r m o v s k i v3 0 6 8 ， 2 - - 案中，c l a r k e 大法官说；“在一些提单无法及时抵达卸货港的航次，例如是短航次， 解决无单放货这问题是去在租约中加一条款要求船长以接受保函或银行担保换取卸 货或交货。”同样，在t h e “h o u d a ”。1 案中，l e g g a t t 大法官说，“在实践中，如果 正本提单没有到达，提货可凭借保函进行。”c a r l b e r g v w e m y s s ( 1 9 1 5 ) s c 6 1 6 一案中， 船舶早于邮寄的提单到达卸货港，船长听从期租承租人的指令，拒绝提货人无正本提 单提货的要求，即使收货人出具保函仍不交货，后来期租承租人对收货人提起的延滞 损失的索赔没有成功，苏格兰法院的院长，作了如下评论：船东在合理可行的情况下 应该立即把货物卸入货车或码头，保留留置权，如这样不可行的话那么船东应凭收货 人出具的合适的保函交付货物。 从形成来看，海运保函似乎完全是实践作用的结果。托运人、提货人或是第三人 出于一定的目的，向承运人开具保函，对相应的法律后果做出保证，从而促进了涉及到 海上运输的国际贸易的高速运转，由此被人们称为“贸易和航运的润滑剂”，在国际贸 易和海事习惯领域都占有极其重要的地位。完全否认保函的效力也是不现实的，在航 运实践中，特别是在油轮运输中，凭保函而无单放货的做法已经十分普遍，在很多 时候的确也起到了一定的积极的作用。在1 9 9 4 年“t h es a g o n a ”一案中，其船长就 作证说，在他1 4 年的油轮运输生涯中从未在交货时见过一份正本提单。尽管保函从 一开始出现就只是一个权宜之计，但从目前来看并没有一个更好的办法来替代它。所 以说目前的问题只能在于如何去规范它。然而，在另一方面，保函的存在又为许多不法 行为提供了滋生的土壤，保函提供者利用保函欺诈接受者、接受者利用保函欺诈第三 人、以及提供者和接受者共谋欺诈第三人的现象时有发生，并且在海事纠纷案件中占 【2 】( 1 9 9 4 ) 2 l l o y d s r e p2 6 6 【 】( 1 9 9 4 ) 2 l l o y d sr e p5 4 1 有相当的比例，以致于保函在一定程度上诱发了海运过程中的信用危机。因而海运保 函在理论依托上一直缺乏坚实的基础，学术界众说纷纭，却尚未形成一个统一而成熟 的意见，这便导致了这一问题在立法中的长期空缺，表现为很少有相关的国际公约和 国内立法涉及到，或者，即使有条文涉及，也较为模糊，实际操作性不强，需要理论的发 展为其进一步完善创造条件。 第二节海运保函的基本含义与表现形式 不管在海事理论还是实践领域，海运保函都是一个应用非常频繁的术语，其所指 代的具体内容也是多种多样的。但从适用范围上进行归纳，对“海运保函”的理解主 要有以下三种： 一、最狭义的“保函”概念 最狭义的保函是指“托运人为了换取清洁提单而向承运人出具的，声明由其承担 因承运人签发该提单而引起一切损失的协议。”“1 此种概念下的保函主体仅仅包括托 运人和承运人，且专指托运人以换取清洁提单而出具的保函。 二、狭义的“保函”概念 这也是最为传统、最为普遍的一种观点。此种观点认为，“保函( l e t t e ro f i n d e m n i t y ) 是指托运人( 或提货人) 和承运人之间达成的一项由托运人( 或提货人) 附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。”。3 可以看出，与最狭义的保函相比， 这一概念已将保函的主体扩展至提货人，而且，即使是托运人和承运人之间形成的保 函，其目的也已不限于换取清洁提单，故其他些类似的书面文件，例如：提货人以请 求承运人无单放货为目的而在两者之间达成的协议，以及托运人向承运人预借、倒签 提单而达成的协议，都在这一定义的外延之中。 4 】张湘兰等著海商法论( 修订版) 武汉大学出版社，2 0 0 1 年版，p 9 4 5 1 换取清洁提单的保函的效力问题探讨载中国海商法年刊，大连海事大学出版社1 9 9 4 年版 三、广义的“保函”概念 将保函作广义的理解主要是为了将涉及第三人的保证协议纳入其中。随着实践的 发展，在海上货物运输活动中，承运人逐渐发现，仅由托运人或提货人自己为自己的货 物、单据列表或行为提供担保似乎并不足以达到保证赔偿损失的目的，更何况自己为 自己担保本身就不符合担保法的基本原理。因此，第三人应托运人或提货人的请求而 向承运人开具保函，以及第三人与托运人或是提货人以共同的名义向承运人开具保函 的现象便大量产生了。广义的保函概念就是应实际的需要而产生的，除了传统意义的 理解之外，它还特指保函提供方( 第三人、第三人连同托运人或提货人) 和接受方( 承 运人) 之间所达成的一项担保，保证在提货人或托运人拒不赔偿承运人损失的情况下 由提供者承担赔偿责任。 我国法律、法规、司法解释并未对保函做出一个合理而具权威的定义，但经过分 析，我们不难看出，为换取清洁提单而出具的保函是保函的各种类型中最为常见的一 种，因此，将保函作最狭义的理解在一定程度上方便了特定的学术研究，有其自身的积 极作用，但作为一般意义上的理解却似乎有失妥当，其外延过于狭窄就是其最主要的 缺陷之一。而传统的，也就是狭义的保函概念虽然在这方面有所改进，也确实囊括了讨 论较多的那部分保函，但是却无法适应实践发展的需要，对于新兴的现象不能做出一 个令人满意的说明，也并不十分可取。我认为，采广义理解的定义实为与时俱迸的体 现。事实上，第三人参与保证协议的订立已成为海上货物运输中一项习惯做法，为承运 人所广泛接受。虽然这在程序上可能略为繁琐，但如此设计，承运人便多了一重保障， 少了一份风险，更有利于防范海事欺诈的发生：另外，从理论角度来看，承认此种保证 协议的法律地位也未必就导致保函概念的混乱和内容的繁杂，在调整对象上，只是增 加了一层第三人与承运人之间的法律关系，且这一法律关系与传统的保函法律关系亦 不无相通之处，例如都具有补偿和担保的性质，在目前特别法无规定时都可以适用合 同法和担保法的相关规定来解决与之有关的一系列问题。可以说，将这一法律关系并 入保函的适用范围之内并不会出现理论上的障碍。这样看来，将保函作广义的解释将 是现实可行的。但这并不意味着其余两种定义就完全没有价值，在特定的t # 巧l t ，只要 事先做出说明，还是有其存在的空间的。从这一定义出发，根据保函提供者的不同，可 以将保函划分成多种类别。 四、保函的基本表现形式 在此，我将保函细化，从装货港和卸货港，托运人和收货人出具的不同保函来做 一分析： 在装货港出具的保函，通常情况下是因为货物表面状况不良好，托运人要求承运 人签发清洁提单以用来结汇的情况下所开出的保函，它通常有以下几种表现形式： ( 一) 托运人自己开具的保函 托运人出具保函，承诺保证承担承运人因在提单上不加批注而造成的一切损失。 这种保函是一种赔偿协议，实质上是赔偿的补偿。承运人和收货人对货物发生争执时， 承担赔偿责任者是承运人而不是托运人，这将保函与债务承担协议楣区别。这种赔偿 协议更近似于托运人与承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿损 失所受损害的义务。托运人自己出具的保函，如果无第三方的担保，一般不被承运人 接受，在实践中也极少使用。 ( 二) 第三人出具的保函 在这种保函法律关系中，托运人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证 托运人履约提供担保或保证。这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制 度。此时保函是份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人和承运入 之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效；当托运人和承运人之间的 补偿协议有效，但托运人拒绝履行补偿义务时，承运人可依保函要求保函提供者履行 补偿义务，而保函提供者无抗辩权。第三人出具的保函中一般由资信良好的银行作为 第三人出具保函，但这种保函不是一般国际经济合同中独立于基础合同的银行保函， 银行保函中银行承担付款承诺而没有先诉抗辩权，但为换取清洁提单而出具的银行保 函是传统意义上的保证担保，有从属性和补充性。有的学者把保函笼统地界定为承托 双方的协议，不以保函主体不同加以区分，当然地推出保函无效的结论，本文觉得有 欠理论上的分析。从理论上分析第三人出具的保函的法律关系，明显可以看出，出具 保函的第三人要承担的风险较大，托运人极有可能利用保函欺诈银行，而且托运人申 请第三人出具保函要交纳一定的费用，并不能理想地达到迅捷的目的。 ( 三) 托运人和第三人共同出具的保函 在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者 为托运人和第三人。其法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，最大的区别 是托运人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。这种保函由托运人和第三人共 同承担风险，可以防止托运人利用保函欺诈第三人，i ! i i i 在实践中运用得比较多。【6 】 在提货港出具的保函，通常情况是货物到达目的港，而提单却没有到达，收货人 为了能够提取货物而向承运人出具的保函，它通常也有三种表现形式： ( 一) 提货人自己开具的保函 提货人以自己的名义向承运人或其代理人出具保函，请求后者先行放货，承诺保 证承担承运人因在收到正本提单以前由此发生的任何纠纷和责任而造成的一切损失。 它是提货人向承运人表示愿意承担责任和履行债务的一种承认。这种保函是一种赔偿 协议，实质上是赔偿的补偿。它不过是一种普通的协议，不具有保证合同的性质。这 种赔偿协议更近似于提货人与承运人之间的一项单务合同，提货人单方面承担承运人 赔偿损失所受损害的义务。当将来债务成立或债务到期时，提货人必须实现其责任， 履行债务，当仅以其财产为限。如果提货人的财产不足以清偿债务，承运人不能足额 受偿，只能自己承担，没有第三人代提货人清偿。提货人自己出具的保函，无第三方 的担保，一般不被承运人接受。因此，这类保函不具有任何担保意义。 ( 二) 第三人出具的保函 这是民法意义上的保函，担保法第六条规定，本法所称保证，是指保证人和 债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 在这种保函法律关系中，提货人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证提货 人履约提供担保或保证。这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制度。此 时保函是一份从属于提货人和承运人之间的协议的从合同，当提货人和承运人之间的 协议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效；当提货人和承运人之问的补偿协 议有效，但提货人拒绝履行补偿义务时，承运人可依保函要求保函提供者履行补偿义 务，而保函提供者无抗辩权。 ( 三) 提货人和第三人共同出具的保函 在这种保函法律关系中，比较多的情况是提货人向承运人提供提货担保书，申明 自己为某提单项下的收货人，因正本提单尚未到达，要求承运人先行放货，若因此行 为给承运人造成任何损失，由提货人负责赔偿。第三人在担保书上表示对以上行为保 6 1 论海运保函的法律问题方杰，张建良法学评论1 9 9 8 年第3 期，1 0 6 页 证履行。提货人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为提货人和第三人。 这种保函实质上保函了两层含义，一是提货人和承运人之间的协议，体现了提货人愿 意承担责任和履行债务的意思表示，而第三人和承运人之间的协议，体现了第三人愿 意承担保证责任，履行保证义务的意思表示。其法律关系与第三人出具的保函的法律 关系相类似，最大的区别是提货人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。这种 保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止提货人利用保函欺诈第三人，因而在 实践中运用得比较多。 还有为了获得信用证要求的装船日期而出具的保函，或者是在货物没有装上船为 了获得提单而向承运人出具的保函。通常是为倒签提单或者是为了预借提单而出具的 保函，这两种保函由于在实践中的效力通常是没有争议的，所以本文主要是讨论为换 取清洁提单出具的保函和在卸货港出具的提货保函。 五、保函的基本特征 ( 1 ) 抽象性。保函是一种抽象的付款承诺。只要受益人未表示拒绝，保函一旦开立， 该承诺即具有约束力。 ( 2 ) 独立性。表现在：保函独立于基础交易。虽然保函产生于委托人与受益人之间 的基础合同，但却独立于该合同。保函及合同项下所分别产生的各当事人的权利和义 务是相互独立的。原则上讲，担保人与基础合同无关。保函独立于委托人和担保人之 间的契约关系。担保人无权以委托人违反该合同为由拒付保函项下的索赔。 ( 3 ) 单据化。表现为其金额、付款期限、付款条件和付款责任的终止，均取决于保 函本身条款，及索赔书和其它保函所规定单据的提交。 ( 4 ) 索赔必须与保函条款相符。只有在与保函条款相符的条件下，受益人才有权得 到付款。 ( 5 ) 担保人对于单据的审核责任仅限于表面相符。担保人对保函项下所提交单据的 正当性、准确性或真实性不负责任，仅负责审核单据表面是否与保函要求相符。 ( 6 ) 担保人应做到诚信和合理的谨慎。担保人在履行其职责时，其责任仅限于诚信 与合理的谨慎，对于其不能控制的行为不负责任。 ( 7 ) 反担保函独立于保函。与担保函独立于委托人和受益人之间的基础合同一样。 第三节保函合法性和合理性的冲突 一、保函存在的合理性 海运保函经过多年的实践发展，即在实践中发挥了不可缺少的作用，又暴漏了很 多问题，特别是它适用的法律基础存在很多争议，也就是它存在着合法性与合理性的 矛盾。尽管如此，保函在现阶段的实用性是我们不可忽视的。我们也不能不看到，保 函在国际贸易与国际航运中还是有其特定作用的，这是因为： ( 一) 从主观上看，海运保函对其双方当事人有着很强的诱惑力。 对保函出具人来说，出具保函主要有如下三方面理由： 1 、除非其能立即通知到第三方，并立即得到第三方的答复，否则不出具保函换 取符合信用证的提单或提取货物，会使其遭受某些可能是不必要的损失。例如承担承 运人的船期损失，或仓储费用等。而出具了保函，这些损失则可避免。 2 、如果托运人有把握在贸易上不会产生纠纷，那么出具保函也不会被船东索赔。 而实践中绝大多数情况恰是如此。 3 、即使受到船东的索赔，其损失同不出具保函相比一般也不会相差悬殊，况且 贸易本身也是具有一定的风险性的。更何况自己可先得到货款或货物，对加速资金货 物周转有相当的益处。对承运人而言，其接受了保函，能给货主以良好印象，对进一 步争取货载往往有不小的帮助。这一点在航运市场不景气的时候更是极其重要的。另 外，绝大多数的保函没有产生纠纷，也是承运人接受保函的重要原因。 ( 二) 从客观上看，海运保函加速了贸易中货物的流通。这是因为： 1 、在更多情况下，货物包装表面仅仅是些轻微的缺陷，该缺陷对商品质量无 多大影响，或者价值不高的货物在数量上的少量短缺，按航运习惯，在无其他情况下， 承运人应接受保函，否则会影响买卖合同及货运合同的履行。 2 、如果船方不接受保函，对于包装表面有缺陷的货物只能要求托运人调换，这 种要求很难得到满足；相反，给承运人带来的船期损失往往是常常发生的。 由于海运保函的存在，避免了通知第三方所造成的时间上的延误，缩短了托运人 同承运人对货物装船时间或货物表面状况批注的争议时问，或使收货人不必等正本提 单寄到，即可提取货物进行转卖。客观上减少了国际贸易中货物受阻的时间，因此人 们将保函称为贸易和航运的润滑剂。 二、保函存在的非法性 但是海运保函同样存在着很多弊端，它从一开始就受到大家的怀疑，其存在有很 多的弊端，它的合法性一直受到挑战。 首先，从法理上看，海运保函产生于一种无效民事行为，不会受到法律的保护。 海运保函的内容从形式上看，般包括三方面：1 订立海运保函之事由。2 海运 保函出具人( 货方) 向承运人保证赔偿其因受第三方索赔所造成的损失的承诺。3 海运 保函担保人对承诺的担保。而订立海运保函的事由，出口保函是承运人故意对有关货 物的客观事实进行不真实的描述。提货保函是承运人故意将“仅具保存证据的目的， 的副本提单视为具有物权效力的正本提单。即承运人故意为某种虚假的意思表示。而 保函出具人的承诺是对承运人做出的上述虚假意思表示所面临的风险表示承担的保 证。可以说保函内容的实质就是一承运人故意为某种虚假的意思表示，并在其同保函 出具人之间确定这种虚假意思表示的责任归属。 而意思表示是民事法律行为的核心，意思表示真实是民事法律行为有效的实质要 件之一。很明显，保函具有意思表示不真实的内容，订立保函是无效的民事行为。而 且民事法律行为还应“不违背法律和社会公共利益”，即民事法律行为应是一种合法 的行为。“合法的行为”不仅指行为本身要合法，其行为的目的也要合法。货方出具 海运保函的目的在于使承运人能够对提单的有关记载事项进行不真实的填写或用副 本提单提取货物。而对提单进行不真实的填写是对提单法赋予承运人保证运输文 件真实性义务的违反。用副本提单提货是对法律赋予正本提单的物权属性的践踏。从 这一点上看，由于签订保函目的的不合法性其也应属无效民事行为。 所以，从法理上讲订立海运保函是双方当事人以合谋欺骗第三方从而取得其种利 益为目的的无效民事行为，其得不到法律的保护是理所当然的。 其次，在实践中，海运保函所具有的副作用也很大，特别是对提单的信誉构成了 严重的威胁。 人们通过长时间的司法和实践上的努力，形成了一整套成熟的提单理论，使提单 能够有力地保护善意第三方的利益，并赋予了提单物权证明的效力，大大方便了贸易 的流转，使提单成为深受人们信赖的具有极高价值的单证。但由于海运保函的存在， 提单不能真实地反映货物装船后的状况，或者手中有正本提单而得不到货物，使提单 的可靠性大为降低，动摇了目前贸易体系的基础，扰乱了贸易和航运的正常秩序。 此外海运保函在一定程度上还为海运诈骗提供了可乘之机。由于手中有了保函， 会使承运人在监装货物时抱有不负责的态度，或随意凭副本提单交付货物，为少数人 进行海运诈骗大开方便之门。过去在实践中 由于承运人接受了保函而放松了应有的警觉 不少本应能够被及早发现的诈骗，就是 给国家造成了重大的经济损失。 综上，海运保函在实践中的作用是具有两重性的。虽然作为贸易与航运的润滑剂， 其有着不可比拟的优越性，但反作用也是不小的。正是海运保函本身所具有的这种矛 盾，引发了理论界和实务界对其的争议，经过多年的探讨，各界至今已基本搭成共识， 即通过在法律上对保函的效力加以认定来解决保函的问题。 第二章海运保函的法律性质 关于保函的法律性质，因为保函种类不同，功能也不相同，所以在不同国家有不 同的归类。 英国法院在著名先例b r o w mj e n k i n s o nv p e r c yd a l t o n 案中确立了对保函的定 义：“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”。”3 但英国法院的理解只是从保函 的效力上做出定义，并未阐明保函是哪种协议。有些学者认为保函是一种特殊的担保 合同。”大多数学者认为，保函是承托双方的一项保证赔偿协议。1 根据民法理论， 保证是债的担保形式之一，属担保之债的人的担保，所以保函必须由第三方出具。这 是保函的本质特征，也是构成保函的实质要件之一。 我认为，上述看法均有一定道理，但都不全面。从保函的法律关系分析，保函到 底有谁来提供，保函的法律性质也各有千秋。与民法上的保函相比，海运保函的主体 比较复杂，可以出具保函的主体也比较多，保函的提供者不同，保函的法律性质也不 同。保函不是单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者的结合。汉堡规 则第1 7 条第2 款称换取清洁提单所出具的保函为“任何保函或协议”，也是包含 两层意思。 第一节为换取清洁提单而提供的保函的性质 在这种情况下提供的保函是一种保证赔偿的协议，我认为可以将它视为是一种合 同。 首先，从定义的角度来看，合同是指平等主体的自然人、法人、其他经济组织之间 设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。1 保函旨在就未来可能出现的特定海事 赔偿纠纷，如承运人因接受保函、签发与实物不符的清洁提单而遭到针对其的诉讼、 【7 】( 1 9 5 7 ) i 1 i o y d s r e p3 1 1 8 1 孙家庆海运保函中的若干法律问题载当代法学1 9 9 9 年第6 期，第7 2 页 9 1 於世成著海商法北京：法律出版社，1 9 9 7 年版，第1 1 6 页 中华人民共和国合同法第二条 财产扣押或是损失，在其履行完相应的法律义务后继而向托运人提出补偿未果等纠纷 为保函接受方创设索赔的权利，给提供者施加无条件赔偿之义务。因此，从本质上说， 它是双方当事人基于各自的意思表示而达成的一项民事协议，符合合同的基本概念。 其次，在构成要件上，合同的构成一般须具备以下要件：( 1 ) 订约主体存在双方 或多方当事人：( 2 ) 订约当事人对主要条款达成合意i ( 3 ) 合同的成立应具备要约和 承诺阶段。”“这里所谈的保函的订约一方为海上货物运输的承运人，另一方或是托运 人，或是第三人，或是由两者作为一个整体与承运人订立：在内容方面，主要权利义务 的规定一般而言也是基于双方当事人真实的意思表示，承运人一方自愿以提供清洁提 单为对价换取免受因此而可能遭受到的责任、损失、损害或任何性质的支出等权利 而另一方当事人为了得到贸易合同所要求的清洁提单，也是自愿向承运人提供这种保 证的：另外，就程序而言，提供方向承运人出具书面文件，请求承运人签发清洁提单可 视为要约，承运人同意请求，并实际签发符合要求的清洁提单则为承诺，经过要约和承 诺，合同即告成立，只要不存在欺诈、胁迫、恶意串通等情形，保函也就即时在双方当 事人之间产生法律效力。总之，保函是合同的一种这一点是毫无疑问的。 一些学者主张无效保函应根据保函无效的原因，按无效合同的处理原则处理，”2 1 道理大概也在于此吧。笔者认为，以这一性质为基础，不仅无效保函的处理，与保函有 关的其他许多问题在特别法无明确规定时也都可以参照合同法的相关规定寻求解决。 至于具体而言是何种类型的合同，即是“赔偿”还是“担保”，并非可以一概而论，还 应综合除此以外的许多因素而定。 ( 1 ) 主体因素。我们知道，保函的一方当事人一定为承运人，这是没有争议的， 所以我们这里所讲的影响保函性质的主体因素主要是指保函的提供方，即是托运人还 是有第三人的参与。一般而言，托运人本人向承运人开具的保函多为一种“赔偿损失 的协议”，担保的情况较少，除非是以财产或是金钱作担保：而涉及到第三人的保函。 则多属担保合同的范畴，既可以是人的担保，也可以是物上担保、金钱担保。 ( 2 ) 外部因素。这主要是指承运人和托运人之间是否还存在旨在赔偿的协议。 不排除有这样一种情况，承运人甲和托运人乙之间已经就签发清洁提单的事项达成了 1 王利明、崔建远合同法新论北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 ，第1 2 2 1 2 4 页 2 1 余妙宏若干提单纠纷与贸易合同内在关系的研究与探讨 基本协议，但为了进一步减少商业风险，甲要求乙再次提供保函，以其位于某处的一不 动产作为履行协议义务的保证。很明显，此时的保函就是一种担保合同，并且是物上担 保。 ( 3 ) 主观因素。也就是考察一方提供保函的目的在于什么。当然，我们无法洞察 提供者的内心，但主观的想法往往可以通过一些客观的载体反映出来。例如在保函中 提供方仅是表示“如你因根据本申请签发清洁提单从而遭受任何责任、损失、损害或 任何性质的支出，我们将使你免受上述损害”，那么，此保函很可能就是赔偿协议：相反 如果保函有“我们愿意以某财产作为履行义务之担保”，或“如果债务人拒不履行债 务，我们将承担起应有的义务”，则无疑为担保合同。 第二节提货保函的性质 提货保函应为l e t t e ro fg u a r a n t e e ，是附属于主合同的保证合同，似英国禁 止欺诈法第a 条给保函下的定义：一个担保人承担另一人( 主债务人) 的偿债违约或 履约失败的义务的书面承诺。也有人认为，提货保函应系l e t t e ro fi n d e m n i t y ，即 赔偿担保书，这是担保人为自身担保，保证承担对方因自己的行为造成的一切损失， 实为对他方赔偿责任的转移承担。笔者认为，就实践来看，以上两种观点均有一定的 道理，但都不全面。保函( 又称担保函) ，就民法意义上而言，应是指一种保证合同， 即保证人受债务人的委托向债权人作出承诺，表示当债务人到期不履行债务时，由 其代为履行的书面协议。根据民法理论，保函属于债的担保形式之一，即担保之债中 人的担保，而且严格地讲，保函必须由第三方出具。但是，提货保函作为在海运实践 中应用的保函，与民法意义上的保函相比，并不完全一样，特别是其的出具的主体 比较复杂，除了有第三人出具的之外，还有很多是由债务人和第三人共同出具的以 及由债务人自己出具的。而不同的主体出具的保函在法律性质上有很大的差异，具体 说来，情况如下： ( 一) 债务人自己出具的提货保函。 有时提货人以自己的名义出具提货保函，并表示“贵方收到正本提单之前由此而 发生的任何纠纷和经济责任均由我方负责处理和赔偿”，当提货人本身信誉高、财力 强时，承运人往往也乐于接受这类保函。但是，这种保函既不是保证合同，也不是债 务承担，只是一种赔偿担保书，其实质是债务人向债权人表示愿意承担和履行债务 的一种承诺，所以在性质上它只是一项普通协议，并不具有任何担保意义。如果承运 人疏于审查提货保函出具者的财产信誉，可能会导致不利的结果，然而这种保函在实 践中却大量存在。 ( 二) 第三人出具的提货保函。 在此类保函中，保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务时， 按照约定由保证人履行或负连带责任。这是典型的民法意义上的保函，即具备从属性 特征的保证合同。出具保函的人一般是信誉较好的企业或银行、保险公司等信用单位 或与被保证人有一定关系的单位( 如货方代理人) 。这一类保函中以银行保函最为典 型。这种保函的可靠性较强，但是由于银行作为提货保函出具者面临较大的风险，债 务人申请银行出