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上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 iii 洗钱罪立法比较研究 摘 要 洗钱罪立法比较研究 摘 要 今天我们无从考证洗钱犯罪活动始于何时，但是洗钱罪的立法却是 近几十 年出现的一个新兴的法律现象。全球经济的发展，高科技的广 泛应用，客观上为洗钱活动提供了更适宜生长的土壤。所以，洗钱及反 洗钱被越来越多的国家接受并予以重视。可以说，对洗钱的法律控制成 为现代社会广泛关注的一个世界性的难题。在控制洗钱的法律体系中， 如何以刑法手段从根本上遏制洗钱犯罪是最重要的问题之一，解决这一 问题的希望所在即是各国从刑事立法上予以相对趋同性的规范，从而在 刑事司法上真正实现惩治洗钱的国际合作。 虽然，中国与有些国家分别隶属于不同法系，无论在法律体系上， 还是在政治制度上都存在显著差异，但是基于洗钱活动的跨国性、控制 洗钱手段的趋同及一些双边、多边协议所提供的政治法律基础，使各国 在打击洗钱方面有一定的相似性。同时，由于西方主要国家具有较完善 的金融体系，对洗钱犯罪的关注也较早，已建立了一整套比较完整的洗 钱犯罪防控体系，而中国关注洗钱犯罪时间较短，实践经验的缺乏及理 论研究的薄弱，使我国刑事立法不够完善，司法上不能有效遏制洗钱在 我国的蔓延，借鉴先进经验修正立法，成为我国反洗钱亟待解决的问题。 基于此，比较研究国家组织及主要国家洗钱犯罪具有积极的理论和现实 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 iv 意义。这也是本文写作的意图所在。 关键词：关键词：洗钱，洗钱罪，犯罪构成，上游犯罪，刑法规范 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 v contrastive research on the money laundering crimes legislation abstract today, it is difficult to textual research when the money laundering crimes began, but the money laundering crimes legislation is a new legal phenomenon appeared in recent decades. the development of global economy and the widely use of high-tech provide more fit environment for money laundering crimes. thus, more and more countries have accepted and paid much attention on the money laundering crimes and against money laundering. the legal control of money laundering has become an international problem widely concerned by modern society. in the legal system of controlling money laundering, one of the most important problems is how to deter the money laundering crimes radically using criminal law. in order to solve this problem, the countries all over the world should apply the relatively same criteria in criminal legislation, and realize the international cooperation on punishing money laundering. china belongs to different legal system from some countries, which 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 vi have remarkable differences in both legal systems and political systems, but the countries have certain similarities on against money laundering based on the internationalism of money laundering, the similarities of controlling money laundering and the political base provided by some bilateral and multilateral agreements. the primary western countries have well financial systems, paid attention on the money laundering crimes quite early, and have established an intact system preventing money laundering crimes. however, china has spent less time on the research of money laundering crimes. the lack of practical experiences and the weakness of theoretical research lead to the faultiness of chinese criminal legislation, which cannot control the money laundering effectively in our country. thus, one of the emergent problems is to consult the advanced experiences and revise the legislation. it is significant to research the money laundering crimes of primary countries contrastively, which is also the purpose of this thesis. key words: money laundering, money laundering crimes, constitutive elements of crime, upstream crime, norm of criminal law i 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工 作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：李琪 日期：2009 年 2 月 2 日 ii 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或 部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“” ） 学位论文作者签名：李琪 指导教师签名：金泽刚 日期：2009 年 2 月 2 日 日期：2009 年 2 月 2 日 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 1 引 言引 言 洗钱犯罪具有严重的社会危害性已为世界各国所认识，其危害主要有:1.洗钱活动的日趋国 际化，对世界经济造成了严重的负面影响。全球洗钱犯罪案例数和资金数额呈逐年递增趋势。洗 钱犯罪也影响了一国的经济，对一国的金融市场造成危害。如震惊全国的厦门远华走私案，赖昌 星犯罪团伙通过勾结金融机构人员大肆洗钱达数百亿元人民币， 严重危害了我国的金融秩序。 同 时，在一国资本市场对外开放的条件下，赃钱流入该国的资本市场可能会产生严重的影响，比如 影响一国汇率的变动。 2.洗钱活动严重妨碍了正常的司法活动。 司法机关只有通过对各种犯罪活 动的打击才能实现维护社会正常秩序的目的。 而对犯罪活动的打击离不开犯罪线索的获取， 犯罪 证据的收集等一系列最基本的前提。 洗钱犯罪正是出于掩饰， 隐瞒犯罪收益的性质和来源的目的 而想方设法毁灭证据，湮灭犯罪痕迹，从而给司法机关的职能实现设置重重障碍。洗钱犯罪分子 为了使犯罪所得赃款能够安全， 快速地清洗， 往往用重金贿赂金融机构工作人员和政府有关官员， 一旦他们收回，就会为犯罪分子提供方便，从而滋生腐败。面对越来越严重的洗钱犯罪，在我国 已经开始执行反洗钱法的时候，笔者是从立法比较上考察各国反洗钱罪之对策，从比较中借 鉴，以完善我国反洗钱立法。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 2 第一章第一章 洗钱与反洗钱犯罪洗钱与反洗钱犯罪 第一节第一节 洗钱犯罪的历史与发展洗钱犯罪的历史与发展 “洗钱”这一术语是伴随着现代社会中有组织犯罪日趋严重而出现的。虽然洗 钱这种行径自古有之，但是在有组织犯罪尚未呈现出严峻态势的年代，犯罪分子通 过犯罪所获得的赃物是有限的，因此还不存在需要大规模清洗“脏钱”的必要。然 而，在现代社会中，毒品、走私、黑社会等有组织犯罪的日益严重，犯罪分子通过 各种犯罪途径聚敛的大量钱财，在正常的经济活动中难以被挥霍、转移和流通。 ，这 样就出现了必须把犯罪收入合法化的问题。 因此， 洗钱犯罪这种需求下应运而生。 1到 了 20 世纪 20 年代， 在美国芝加哥等城市出现了以阿里 卡彭、 约 多里奥和勒基 鲁 西诺为首的庞大的有组织犯罪集团。他们利用美国经济发展中所使用的现代化大规 模生产技术，发展自己的犯罪企业，谋求巨额非法利润。但是，由于美国有着严格 的金融管理制度和税收征收制度，使这些犯罪收益无法被自由地消费和使用。于是， 该犯罪组织中的一个财务总管为了隐瞒、掩饰这些非法收入，便购置了一台自动洗 衣机，为顾客提供洗衣服务，并收取现金。然后将这部分现金连同犯罪所得赃款一 起向税务机关申报，从而成功地把非法收入清洗为“合法收入”了。 “洗钱”一词也 是在这时被引申成为特指隐瞒、掩饰犯罪所得及其非法收益的行为。 2 最开始的洗钱犯罪是与贩毒联系在一起的，洗钱是毒品犯罪得以生存和发展最 重要手段。1988 年国际金融特别行动组（fatf）提出的数据显示：每年全世界被清 洗的毒品犯罪所得金额估计在 3000 亿至 5000 亿美元之间。 3 全世界范围内都不同程度的存在着洗钱活动。其收益来源主要是贩毒、走私、 贪污受贿、恐怖活动、贩卖人口、敲诈勒索、卖淫等犯罪活动。2001 年 6 月 5 日， 1何萍： 中国洗钱犯罪的立法和司法上海人民出版社，2005 年，第 1 页. 2康均心，林亚刚:国际反洗钱犯罪与中国的刑事立法 ，载中国法学1997 年第 5 期，第 23 页。 3引自 department of justice canada有的国家则把所有犯罪，包括一些经济违法行为也 纳入其中，如菲律宾、俄罗斯。我国刑法将洗钱罪的上游犯罪界定为毒品犯罪、黑 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 13 社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩 序犯罪、金融诈骗犯罪七种。这就产生了问题： 首先， “违法所得及其产生的收益”只能来源于他人特定七类犯罪。 “上游犯罪” 主体对自己从事犯罪活动所获取的“违法所得及其产生的收益”进行清洗不能成为 洗钱罪的犯罪对象。根据事后不可罚理论，后罪的洗钱行为被其上游犯罪吸收，也 就是说原生犯罪的犯罪人不能成为洗钱罪的犯罪主体。 其次， “违法所得及其产生的收益”应如何界定的问题。实施贩毒、走私、恐怖 活动、黑社会性质的组织等行为被依法认定构成犯罪的情况下，其“违法所得及其 产生的收益”就是“犯罪所得及其产生的收益” ，并成为洗钱罪的犯罪对象这毫无异 议， 但关键问题是，“违法所得及其产生的收益” 是否仅指构成上游犯罪的犯罪所得？ 有人认为，既然是用“犯罪”二字，那么犯罪所产生的只能是犯罪所得，用“违法 所得”纯粹是出于立法技术上的考虑。对于这种观点，由此产生的问题是，如果无 刑事责任能力的人实施了毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等行为，行为人不具备 责任能力或因不可罚事由而免责不构成犯罪的情况下， “违法所得及产生的收益”是 否能成为洗钱罪的犯罪对象?在这种情况下， 应该成为洗钱罪的犯罪对象， 即产生 “违 法所得”的行为并不要求原生犯罪已达到实质的、最后经司法机关依法定程序确定 行为人构成该特定犯罪的程度。 11因为从社会效果上考虑，如果无责任能力或具有不 可罚事由的人实施上述七种行为所获取的违法所得不作为洗钱罪的犯罪对象，那么， 就会对无责任者或具有不可罚事由的人再次实施上述危害社会的行为起到诱导和纵 容作用，同时也助长了洗钱者利用无责任能力或者具有不可罚事由的人进行洗钱犯 罪的发生。因此，这里的“违法所得及其产生的收益 ，不应仅限于洗钱者清洗已经 构成上述七种犯罪所产生的违法所得及其产生的收益。 （二）洗钱罪的行为方式及基本形态 构成洗钱犯罪必须有掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生收益的来源和性 质的行为，在行为方式上主要表现为以下五种： （1）提供资金账户，即将犯罪收入的现金、支票存入自己在金融机构拥有的合 11赵金成： 洗钱犯罪研究 ，中国人民公安大学出版社，2006 年 6 月版，第 263 页。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 14 法账户，或者在金融机构为犯罪分子开立新的账户； （2）协助将财产转换为现金或者金融票据，即协助罪犯将犯罪所得财产或物品 通过交易转换为现金或者支票、汇票、本票等，以掩饰、隐瞒犯罪所得非法财产的 所有权关系； （3）通过转账或者其他结算方式协助资金转移，指通过将实施犯罪的违法所得 及其收益从一个账户转移到另一个账户或者利用其他转账方式结算资金，使犯罪收 入混入合法收入； （4）协助将资金汇往境外，即为躲避国内有关机构对犯罪收入的监管，通过在 境内保密制度严格的金融机构开立户头或者用自己（个人或单位）的银行账户，将 犯罪收入通过银行汇往境外； （5）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源，如用犯罪 所得开设大量使用现金的夜总会、舞厅等，将犯罪所得购买不动产，将犯罪所得用 于购买股票、债券等。 另外，根据最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应 用法律若干问题的解释第一条的规定，以洗钱犯罪活动为目的，使用虚假、无效 的凭证、商业单据或者采取其他手段向外汇指定银行骗购外汇的，应以洗钱罪定罪 处刑。由此看来，洗钱罪的上游犯罪的范围已经突破了刑法修正案（六） 关于洗 钱罪的范围。 对于洗钱罪是否存在未完成形态，法学界对此观点不一： 1、持否定说的观点认为:“洗钱罪是行为犯的特征决定了洗钱罪没有未遂形态， 行为人一旦实施洗钱行为，即构成洗钱罪” ，并认为： “行为人通过金融机构洗钱时， 被金融机构工作人员发觉，或者几个行为人商量实施一项洗钱计划，甲把非法财物 低价转让给乙，但在运输途中被查获等等。以上这些情形，非常类似于一些犯罪的 未遂形态，因为这些行为事实上给司法机关追诉犯罪造成不便或不便的危险，因而 上述行为在司法实践中应认定为洗钱罪既遂。 ” 12 2、持肯定说的观点则认为，洗钱罪可以成立犯罪的未完成形态。对于洗钱罪而 12冯英菊:赃物犯罪研究 ，中国政法大学出版社 2000 年第 1 版，第 298 页。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 15 言，发生犯罪所得及其收益的来源和性质被掩饰、隐瞒的危害结果并不是其成立既 遂的先决条件，只要行为人实施犯罪实行行为达到一定程度就够了。当然，行为人 刚一实施犯罪实行行为还没有达到一定程度，也不能成立洗钱罪的既遂，只能以未 遂论。例如，行为人以提供资金账户的方法为他人洗钱，不料在银行存赃款的当时 便被发现并抓获。在这种情况下，行为人已着手实施洗钱罪的实行行为，但还没有 达到一定程度，即以提供资金账户进行洗钱这一行为还没结束，因而就只能成立犯 罪未遂，不能以犯罪既遂论处。 13 上述两种观点都肯定了洗钱罪是行为犯，在这一点上不存在异议，但在洗钱罪 的行为状况上发生了原则性的分歧，否定论的观点认为洗钱的行为是一经着手即构 成洗钱罪的既遂，这与举动犯的行为特征并无二致，实质上把洗钱罪归入了举动犯 的范畴。 笔者比较赞同肯定说的观点，否定说不当之处在于：一是洗钱罪成立既遂的标 准不可能是“给司法机关追诉犯罪造成不便或不便的危险” ，而只能是“行为人实施 的行为是否符合洗钱罪规定的基本犯罪构成” ，并且这是衡量一切犯罪既遂的唯一标 准。洗钱行为从实行行为着手到完成持续一定的过程，洗钱行为实施完毕，洗钱罪 即达到既遂，行为未实施完毕的情况下，洗钱罪存在未完成形态，即洗钱行为由于 主客观原因尚未完成符合刑法分则规定的构成要件的行为而停止下来的状态。 三、洗钱罪的主体要件 2005年1月，上海证券交易所正式对西安达尔曼事业股份有限公司股票实施停 牌，达尔曼这只成盛极一时的“中华珠宝第一股”寿终正寝。短短的数年间，达尔 曼何以从一只绩优股成为一只百病缠身的退市股呢？原来，其上市以来至少90%以上 的收入都是假的，而且有四、五亿的资金可能都被公司董事长许某等人通过深圳的 地下钱庄“洗”往境外。根据有关部门的核查，发现达尔曼所有的采购、生产、销 售基本上都是在一种虚拟的状态下进行的。 最后法院对本案以洗钱罪定性。这就产生了问题，许某等人是不是国家工作人 员呢？如果许某是国家工作人员，那么他们转移公司资金的行为构成贪污犯罪，贪 13鲜铁可:金融犯罪的定罪与量刑 ，人民法院出版社 1999 年 7 月第 1 版，第 246 页。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 16 污犯罪是洗钱罪的上游犯罪，根据事后不可罚理论， ，后罪的洗钱行为被其上游犯罪 吸收，也就是说原生犯罪的犯罪人不能成为洗钱罪的犯罪主体。如果许某等人不是 国家工作人员，那么他们的行为则构成侵占罪，我国现行刑法对洗钱罪的上游犯罪 只界定为七种，不包括侵占罪。由此，本案就更不应该以洗钱罪来认定了。基于以 上案例，我国洗钱犯罪的上游范围是否应做出必要的扩大？上有犯罪和洗钱罪的主 体之间是否还应泾渭分明？笔者对此问题做出以下思考： 洗钱罪的主体应否扩及于上游犯罪的本犯是学界争议较大的一个问题。洗钱罪 的主体应否扩及于上游犯罪的本犯是学界争议较大的一个问题。 持否定观点的学者认为，洗钱犯罪是“不可罚的事后行为”,否定洗钱罪上游犯 罪本犯的可罚性。 14笔者认为,“不可罚的事后行为”理论用来解释本犯不构成窝赃、 销赃这样的传统赃物犯罪是适当的,但不适用于解释洗钱罪。从洗钱罪在我国的确立 过程来看,它虽然是从原来的赃物犯罪中分离出来的,但它无论在行为特征上还是在 危害性上都不同于传统赃物犯罪,不能基于这种渊源就认为“不可罚的事后行为”理 论必然适用于洗钱罪。 首先,根据“不可罚的事后行为”理论,立法者之所以将事后行为的评价并入先 前犯罪的构成要件一并处理,是因为立法者根据一般法理、情理之分析,已经判断出 行为人在先前行为之后必然会有进一步的、可预料的事后行为。而在洗钱罪中,行为 人清洗的黑钱虽然一定是上游犯罪的犯罪所得,但上游犯罪实施完毕后并不必然存 在洗钱行为,洗钱行为不是上游犯罪的必经过程。 其次，根据“不可罚的事后行为”理论，事后行为之所以不可罚，是因为事后 行为被包括在对先前犯罪行为的评价之中。而洗钱行为已经超过了其上游犯罪的犯 罪构成所能涵盖的范围，不能为其所包容,它没有也不可能被包括在对其上游犯罪的 评价中。上游犯罪行为人在实施了上游犯罪后，又基于洗钱故意实施了洗钱行为， 无论是在犯罪主观方面,还是在侵犯的客体、行为客观方面都完全不同于上游犯罪， 完全符合洗钱罪的犯罪构成。如果“不可罚的事后行为”理论也适用于洗钱罪，那 么是否立法者在规定洗钱罪上游犯罪的法定刑时也考虑到了洗钱行为应受的刑罚呢? 14钊作俊： 洗钱犯罪研究 ， .法律科学 ，1997 年第 5 期。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 17 答案显然是否定的。 综上所述，笔者认为洗钱罪的主体应当包括上游犯罪本犯。理由如下： 1、刑法并未将洗钱罪主体限定为上游犯罪本犯以外的人，第191条第1款规定的 五种洗钱行为中,虽然前四项都包含了“协助、提供”之类的词语，表明这四项内容 均属于帮助行为，但是第五项“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的 性质和来源”作为兜底条款,并未限定为帮助行为。 2、国外不乏立法例。将上游犯罪的本犯纳入洗钱罪主体的国家和地区有美国、 瑞士、英国、加拿大、日本、澳大利亚以及香港、台湾、澳门等。如美国规定的“以 非法所得进行金融交易罪”,犯罪主体包含了上游犯罪分子本人。英国2002年犯罪 收益法规定的“安排犯罪财产罪”,包括了犯罪者自己处置犯罪财产的行为。 四、洗钱罪的主观构成要件 2004年4月，最高人民法院对外公布了国内首宗洗钱犯罪案件。被告人汪某在知 道旅居某国毒枭区某有可能从事毒品犯罪并企图将其违法所得转为合法收益的情况 下， 于2002年8月积极协助区某及其姐运送毒资作为购买某公司股权的转让款。 其后， 区某以采取制造亏损账目、在多家银行开立私人账户转移资金等手段，企图将自己 的毒品犯罪所得转变为表面合法的收益。区某安排汪某挂名出任该公司董事长，除 领取固定工资外，还送给汪某一辆奔驰越野车。 广州海珠区人民法院经审理认定，汪某受同案人指使，为获得不法利益，明知 资金是同案人毒品犯罪的违法所得，仍伙同他人以毒资购入企业进行经营的方式， 掩饰、隐瞒该违法所得的非法性质及来源，其行为构成洗钱罪。显然，在本案中， 被告人汪某在主观上是出于间接故意，但根据传统刑法理论，犯罪目的仅存在于直 接故意之中。本案的判决突破了这一点，那么究竟洗钱罪的主观要件可否包括间接 故意还有过失，本节接下来对此进行详细的论述。 （一）过失能否构成洗钱罪的问题 我国刑法第191条规定，洗钱罪主观方面要件必须有故意构成，行为人不仅 要明知行为对象是他人从事毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走 私犯罪等的违法所得及其产生的收益，而且要具有掩饰、隐瞒该违法所得及其产生 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 18 收益的来源和性质的目的。 根据传统刑法理论，犯罪目的仅存在于直接故意之中，间接故意与过失不可能 存在犯罪目的。由于洗钱罪条文明确规定主观方面受明知与目的的双重限制，故其 主观上只能是直接故意。不仅是我国如此规定，事实上，所有的国际性或区域性反 洗钱刑法规范均将故意作为洗钱犯罪的基本构成要件，如联合国禁毒公约 、 欧 洲反洗钱公约 、 欧盟反洗钱指令 、 美洲反洗钱示范法 、 联合国禁毒署反洗钱 示范法均明确规定了故意是洗钱犯罪的基本主观构成要件。世界各国、各地区为 了履行各自的国际法义务，毫无例外地将故意作为洗钱罪的主观构成要件加以规定。 这是各国、各地区、国际性或区域性反洗钱刑法规范在洗钱罪罪过形式规定上的共 同之处，但在过失是否构成洗钱罪的规定上有所不同。 大多数国家与地区目前只将故意列为洗钱罪的主观要件，尽管有关的国际反洗 钱刑法规范建议将过失洗钱纳入刑事责任的范畴，但只有少数国家与地区将过失也 列入洗钱罪的主观构成要件，如德国、荷兰、英国以及中国香港等国家与地区，均 确立了过失洗钱的刑事责任。而我国刑法仅把故意作为洗钱罪的主观要件，过失不 构成洗钱罪。 （二）对洗钱罪中故意所要求“明知”的理解 各国对故意所要求的“明知”理解不一。大体上可以分为三种：一种要求行为 人必须“明知”财产是犯罪所得，如美国、加拿大、日本等国家；另一种不仅要求 行为人必须明知”财产是犯罪所得的非法收益，而且要求其洗钱行为的实施必须 出于特定的目的，如中国大陆、新加坡等国家；第三种不要求行为人对财产是犯罪 所得的非法收益有“明知” ，如中国台湾地区。 联合国禁毒公约中的“明知”既 包括“确知”即事实上知道，也包括“应知”即应当知道。 15 值得注意的是，我国大陆刑法对“明知”并未作出具体的规定，而我国理论界 对“明知”的理解存在颇多争议，归纳起来有以下几种不同见解： 1、确定说。认为“明知”就是行为人明白地知道是法条中规定的特定犯罪的违 15阮方民:洗钱罪比较研究 ，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 169 页。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 19 法所得及其产生的收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识。 16 2、可能说。认为刑法中的“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切 地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识的可能性足可成立“明知” 。 17 3、确定或可能说。认为“明知”包括两种情况，一是行为人确切地知道他人的 财产就是特定犯罪的违法所得及其产生的收益；二是行为人虽然不是确切地知道， 但是他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益。 18 笔者认为，对“明知”的理解应当结合禁毒公约 、我国立法和司法解释以及 司法实践整体考虑。将“明知”仅仅理解成确知是不妥当的，就洗钱罪来说，这种 对“明知”的理解无疑使证明行为人的主观方面甚为困难，对于有大量事实证据证 明行为人对财产性质“应当知道”的，不失为一种“明知” 。 19而且，由于刑法第191 条是履行联合国禁毒公约中义务的产物，在关键词语的含义上也应与公约一致， 而联合国禁毒公约中的“明知”既包括“确知”即事实上知道，也包括“应知” 即应当知道。因此，笔者认为，应该将洗钱罪中的“明知”理解为“确知和应该知 道” ，与联合国禁毒公约保持一致。 第二节第二节 有关国家洗钱罪立法规定 有关国家洗钱罪立法规定 一、有关国家刑法规范中洗钱罪的对象 （一）各国立法关于洗钱罪犯罪对象的规定 1、德国 根据德国刑法典第261条的规定，洗钱罪的对象是指若干特定犯罪所得的财 产。这些特定犯罪包括:重罪、贪污罪、诈骗罪、资助诈骗罪、背信罪、受贿罪、贿 赂罪等轻罪。此外，还包括由犯罪集团成员实施的轻罪。 16陈明华： 洗钱罪的认定及处罚 ， 法律科学2006 年第 04 期。 17钊作俊： 洗钱犯罪研究 ， 法律科学1997 年第 05 期。 18李希慧： 论洗钱罪的几个问题 ，载法商研究1998 年第 2 期。另见张明楷:如何理解和认定窝赃、销赃罪中的“明知” ，载法 学评论1997 年第 2 期。张明楷教授认为“ 明知是赃物，包括明知肯定是赃物与明知可能是赃物。 ” 19阮方民:洗钱罪比较研究 ，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 235 页。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 20 2、法国 根据法国刑法典第222-38条与第225-6条的规定，洗钱罪的对象包括两类: 一类是“清洗毒赃罪”的对象；另一类是“淫媒谋利罪”的对象，即以任何方式从 卖淫活动中获利所得的财产。 3、美国 根据美国洗钱控制法的有关规定，洗钱罪的对象必须是“特定的非法行为 所得” 。而“特定的非法行为”在美国洗钱控制法上是一个非常重要的原生罪概 念。根据美国洗钱控制法的有关规定，有近百种犯罪的非法所得可以成为洗钱罪的 对象，如贿赂罪、敲诈勒索罪、赌博罪、抢劫罪、绑架罪、暴利罪、走私罪等。 （二）各国刑法规范中洗钱罪对象比较 因各国的政治体制和法律制度、洗钱犯罪情况不同，各国刑法中洗钱罪对象的 立法规定也千差万别，但从洗钱罪所确立的上游犯罪范围和犯罪对象的表现形式来 看，也有一定规律可循。 1、洗钱罪的对象范围 各国规定的洗钱罪对象，就其犯罪的对象范围即洗钱罪的上游犯罪范围而言， 可大体将它们分为三大类: 第一类规定，洗钱罪对象只限于毒品犯罪的收益。日本、新加坡等国家的刑法 规范均将洗钱犯罪的对象限制在毒品犯罪的收益，即毒赃的范围内。这种将洗钱犯 罪对象仅限于毒品犯罪收益的立法规范，不仅不利于与日益严重的有组织犯罪作斗 争，也不利于要求金融机构与金融从业人员加强防范洗钱犯罪的责任心。因为，要 让他们明知其经手交易的来源或者性质可疑的钱款或者其他财产必须是毒品犯罪所 得的非法收益，显然是十分困难的。 第二类规定，洗钱罪对象包括一切犯罪的收益。俄罗斯的刑法规范将洗钱罪的 对象扩展至包括一切刑事犯罪行为的收益。将洗钱犯罪的对象扩展至包括一切犯罪 的收益，有助于对金融机构与金融从业人员施加防范洗钱活动的义务并因此而追究 他们在明知货币或者财产属于犯罪收益(不问是什么种类的犯罪收益)情况下而从事 金融交易的刑事责任。但是如此规定，在立法上会产生一个难以回避的难题，就是 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 21 如何将洗钱犯罪与传统的赃物犯罪相区别？因为传统的赃物犯罪其犯罪对象也是一 切犯罪所得的财物。 第三类规定，洗钱罪对象包括特定犯罪的收益。德国、法国、英国、美国等国 家的刑法规范采取了与前两种立法例不同的做法，将洗钱犯罪的对象界定在某些特 定的犯罪收益上。当然，上述国家与地区的刑法规范对洗钱犯罪对象的具体规定相 互之间仍然存在着较大的差异。大体说来，可将他们分为两类：a、将洗钱犯罪的对 象确定为重罪的非法收益。德国、英国、澳大利亚等国作了如此立法规定。b、将洗 钱犯罪的对象界定为某些特定犯罪收益。法国、美国等国家的刑法规范有选择性地 将某些特定犯罪的收益确立为洗钱罪的对象。 与外国主要发达国家刑法规范规定的洗钱罪对象范围相比，我国刑法规范规定 的洗钱罪对象范围应当属于前述第三种类型，即洗钱罪对象包括特定犯罪的收益， 同美国、加拿大、法国、意大利等国相似，有选择性地将某些特定犯罪的收益确立 为洗钱罪的对象。在我国，洗钱罪的具体对象包括毒品犯罪、走私犯罪、黑社会组 织犯罪和恐怖活动犯罪七种犯罪的违法所得及其产生的收益。虽然我国洗钱罪的对 象范围在分类上与上述国家相似，都把洗钱罪的对象范围明确界定为某些特定的犯 罪收益，但不可否认的是，在作为具体犯罪对象的上游犯罪范围上，我国刑法的规 定是非常狭窄的，与这些国家刑法规定的洗钱罪上游犯罪的范围存在不少差距。 2、洗钱罪对象的表现形式 对于洗钱罪对象的财产表现形式，从各国刑法条文的立法规定来看，也可大致 将其分为三类： 第一，明确规定只限于有形财产。如德国刑法典就明确规定，洗钱罪对象 限于“物品” ；葡萄牙反洗钱刑法规范规定的是“财物”或“物品” 。 第二，明确规定包括无形财产。如意大利刑法典规定的洗钱罪对象在“钱 款与财物”之还包括“其他利益” ；英国与美国有关反洗钱法律规定的是“利益”或 “收益” 。 第三，是否包括无形财产规定不明。如法国刑法典规定的是“收入” ，而瑞 士刑法典规定的是“财产” 。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 22 综合上述有关洗钱罪的犯罪对象范围和财产表现形式的论述，总体来说，就犯 罪对象的范围而言，各国刑法对洗钱罪对象的规定以采特定犯罪收益的立法例居多。 也就是说，大多数国家刑法规范关于洗钱罪对象的立法规定，都超出了联合国禁 毒公约将洗钱罪对象限于毒赃及其收益的规定，并且又没有像欧洲反洗钱公约 那样，将洗钱罪对象扩展规定为包括一切刑事犯罪的非法收益，而是采取了居间折 衷的立法模式，即在毒品犯罪所得的非法收益之外，再扩展规定某些特定犯罪的非 法收益作为洗钱罪的对象。 我国刑法第191条将几种犯罪的“违法所得及其产生的收益”并列规定为洗 钱罪的犯罪对象，与若干发达国家刑法规范规定的洗钱罪对象的表现形式相比，我 国与英美、意大利、荷兰等国的刑法规范相似，都明确规定包括有形财产和无形财 产，只是语言表达方式不同而己。 综上所述，与国际和各国刑法规范相比较，我国刑法规范规定的洗钱罪对象， 总体来说是符合国际潮流的。在犯罪对象的表现形式方面，与国际和大多数国家刑 法规范的规定是一致的，都将洗钱罪的对象规定为有形财产和无形财产。但是，在 犯罪对象的范围即洗钱罪的上游犯罪范围方面，我国刑法的规定则不尽人意。虽然 我国刑法将毒品犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，也因此而履行了联合国禁毒公约 的义务。但是，在除毒品犯罪以外的其它犯罪方面，我国只将走私犯罪、黑社会性 质的组织犯罪和恐怖活动犯罪等六种列为洗钱罪的上游犯罪，而将大量的其它严重 犯罪排斥在外，这种立法状况不但难以适应打击各种洗钱活动的国内需要，而且也 不利于国际合作。 二、有关国家刑法规范中的洗钱犯罪行为 （一）各国立法关于洗钱犯罪行为的规定 1、德国 根据德国刑法典第261条的规定， “洗钱与掩饰不正当财产罪”的行为包括 一下几种形式： “隐藏” 、 “掩饰”犯罪收益来源， “阻碍” 、 “危害”对犯罪收益来源 的查处罚没等， “取得” 、 “保管”或者“使用”犯罪收益的行为。 2、意大利 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 23 意大利刑法典第648-2条规定的“洗钱罪” ，其行为表现为对犯罪收益“替 换”或者“转移” ，或者“阻碍”对其犯罪来源的甄别的行为。同条第648- 3条规定 的“使用来源非法的钱款、财物或利益罪” ，必须是实施了在经济或金融活动中“使 用”来源于犯罪的钱款、财物或其它利益的行为。 3、美国 美国法典汇编第18编第1956节(a)款第(1)项规定的“非法金融交易罪” ，其 客观行为表现为：出于特定的目的而“实施”或者“实施未遂”事实上涉及特定非 法行为所得收益的行为。同节(a)款第(2)项规定的“非法金融转移罪” ，其客观方面 表现为出于特定的目的或明知而“转移” 、 “运送”或“转让”或者“企图转移、运 送或转让”货币票据和资金进出国境的行为。 （二）各国刑法规范中洗钱犯罪行为形式比较 尽管在洗钱罪的行为形式上各国刑法规范的规定不尽相同。但基本上可以说是 相同点大于相异点。综观各国刑法上对洗钱罪行为形式的规定，其最大的相同点表 现在以下两方面： 首先，洗钱罪的基本构成行为主要是作为形式。尽管各国刑法规范对洗钱罪行 为形式的规定在表述上色彩纷呈，但都具有一个不变的本质特点，即洗钱犯罪主要 由作为才能构成。除“持有”行为之外，无论是“隐瞒、掩饰” ，还是“获取、使用” ， 或是“转换、转让”等行为，都是作为的行为表现，而不可能是不作为的行为表现。 因此，就各国刑法规范中规定的洗钱罪基本构成的主要行为形式来说，是作为的形 式，不作为一般不能构成洗钱罪。 其次，洗钱罪的客观构成基本上为行为犯。按照传统刑法学理论的见解，所谓 行为犯，是结果犯的对称，指仅以实施构成要件所描述的行为，无须要求发生行为 的结果，即可构成犯罪既遂。各国刑法对于洗钱罪客观构成要件的规定，大多只要 求行为人实施了法定的清洗犯罪收益的行为，并不要求一定要发生犯罪收益的非法 性质与来源己经被得到彻底隐瞒或者掩饰的结果，才能构成洗钱犯罪。 当然除了上述两大相同点外，其差异点也不少。这些差异点主要表现在： 第一、各国刑法对洗钱罪客观构成采取了行为犯的构成模式，而各别国家刑法 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 24 中却规定了“危险犯”的行为构成，最典型的就是瑞士。 第二、大多数国家刑法都将洗钱罪“基本构成”行为规定为既遂行为，但也有 少数国家刑法规定洗钱罪的“基本构成”行为包括既遂与未遂两种行为。在这两方 面做出如此规定的国家有美国，此外卢森堡也采取了类似的规定。 第三、 除此之外， 还有一部分国家刑法中明确将共犯性质的帮助行为确立为 “基 本构成”的行为。做出这样立法规定的国家有法国、卢森堡、中国等国家。如卢森 堡立法中对“清洗毒赃罪”的基本构成行为规定为“参与”毒赃的投资、掩饰、转 换交易。 第四、个别国家将不作为设定为洗钱罪的客观构成。对绝大多数国家来说，洗 钱罪所要求的行为形式均是以作为形式表现的，但是，也有个别国家试图将某些不 作为形式的手段纳入洗钱罪的客观构成。例如，瑞士的反洗钱刑法学者就认为：不 作为可以成为洗钱罪的客观构成。 我国刑法规范中规定的洗钱罪行为形式基本上迎合了世界潮流的趋势。如将洗 钱罪的基本构成行为规定为作为形式，将洗钱罪的客观构成确定为行为犯，并且还 将共犯性质的四种“协助”清洗行为确定为“基本构成行为” 。但是，与国际反洗钱 刑法规范相比，我国刑法规范在对洗钱罪客观构成要件的规定上，还存在一定差距。 主要表现在：我国刑法规范中的洗钱罪，只打击将赃钱予以合法化的行为，而对利 用合法化后的赃钱行为并未追究。这种立法模式并未涵盖实践中的各种洗钱行为， 或者说未能涵盖洗钱活动发展的各个阶段的行为，这不能不说是我国洗钱立法上的 一大缺憾。 三、有关国家刑法规范中洗钱罪主体 （一）各国立法关于洗钱罪主体规定 1、德国 德国刑法典第261条中没有明确规定洗钱罪主体可以包括法人组织，而在总 则条文中也没有确认法人的犯罪主体地位。并且，目前德国刑法学理论界也不承认 法人可以构成法子主体。因此，目前在德国刑法中，洗钱罪主体还只能由自然人构 成。另外，同条第1款明确规定洗钱罪的对象范围是:“将他人在违法行为中获 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 25 得的物品加以隐蔽、掩饰其来源” 。这一规定表明，洗钱罪主体只能由原生罪以 外的他犯构成，而不包括原生罪的本犯。 2、意大利 由于意大利刑法不承认法人具有犯罪主体的资格，因此，意大利刑法规范中的 洗钱罪，其主体只能由自然人构成。另外， 意大利刑法典第648-2条对洗钱罪基 本构成的规定存在着“除共同犯罪的情况外”的前提条件，表明洗钱罪的主体只能 由原生罪以外的他犯构成，原生罪的本犯不能构成洗钱罪主体。 3、美国 美国是英美法系的重要国家之一。根据美国刑法，法人可以承担完全的刑事责 任，不受罪种和罪过形式的任何限制。 ”因此， 美国法典汇编的有关条文对洗钱 罪主体规定为“任何人” ，与英国一样，也包括自然人与法人组织。根据美国法典 汇编的有关规定， “非法金融交易罪” 、 “非法金融转移罪”与“以非法所得进行金 融交易罪”的主体均包括原生罪的本犯在内。 （二）各国刑法规范中洗钱罪主体比较 通过上述几个国家刑法规范对洗钱罪主体的规定进行比较，可以发现两个差异： 首先，洗钱罪主体是否可由法人构成的差异。在洗钱罪的主体是否可以由法人 构成的立法规定上，存在着两大对立的立法模式：第一类是以德国、瑞士、俄罗斯 与意大利等四国为代表组成的“非法人主体”阵营，奉行传统的法人不能构成犯罪 主体的原则，在立法上至今仍不承认法人的犯罪主体资格，当然法人也就难以成为 洗钱罪的主体。第二类是以美国、英国、法国、荷兰、日本、中国、加拿大、澳大 利亚等国家为代表的“法人主体”阵营，主张法人具有构成犯罪主体的资格与能力， 因而在洗钱罪的主体上也将法人或非法人组织列入犯罪主体。 其次，洗钱罪主体是否可由原生罪的本犯构成的差异在洗钱罪的主体是否可以 由原生罪的本犯构成方面，立法上也截然分成两大派。一派是以德国、法国、荷兰、 意大利、俄罗斯等国为代表的“他犯”阵营，即在立法上只承认原生罪以外的他犯 才能构成洗钱罪的主体。另一派是以瑞士、美国、英国、加拿大、日本、澳大利亚 等国为代表的“本犯”阵营，即在立法上将原生罪的本犯也列入洗钱罪的主体范围。 上海交通大学硕士论文 洗钱罪立法比较研究 26 从两大派分布看，主张“他犯”的立法模式主要是大陆法系的国家，间或掺杂了英 美