（诉讼法学专业论文）论律师的程序性辩护.pdf

中文摘要 以程序法为依据 针对刑事诉讼中的程序性争议向中立的第三方提出主张或 提出程序性申请 以期维护或实现被追诉者程序性权利的辩护为程序性辩护 权 利内容由申请或异议权等方面的权利构成 程序性辩护的权利客体涉及程序性争 议及程序性申请两大方面 程序辩护是刑事诉讼民主 文明的体现 在我国 无 论是诉讼理论还是司法实践对程序辩护的关注都不足 尤其是审判前程序中的辩 护 因侦查程序的高度封闭和警察 检察官与案件结局的明显利害关系以及缺乏 中立第三方的裁判机制等原因而失去存在的空间 辩护制度改革的根本出路不是 增加辩护权利的外延和规模 而是确立基本的权利救济机制 当前我国程序性辩 护制度的重构还面临很多现实困境和体制上的障碍 因此 有必要对程序辩护的 涵义 内容 价值 以及在我国的构建做深入分析 进而提出完善程序辩护的对 策建议 本文主要以律师作为程序性辩护的主体来论述程序性辩护问题 关键词 程序辩护 程序性审查 程序性制裁 程序性争议 诉讼权利 a b s t r a c t t h ep r o c e d u r a ld e f e n s ei sat y p eo fd e f e n s et h ep u r p o s eo fw h i c hi sr a i s i n ga c l a i mo rp r o c e d u r a la p p l i c a t i o na i m i n ga tp r o c e d u r a ld i s p u t ei nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s t op r o t e c to rr e a l i z et h ep r o c e d u r a lr i g h t so ft h ea c c u s e db a s e du p o nt h ep r o c e d u r a l l a w t h er i g h tc o n t a i n ss o m ea s p e c t ss u c ha sa p p l i c a t i o na n d o p p o s i t i o n o b j e c to ft h e p r o c e d u r a ld e f e n s er i g h ti n v o l v e st w om a i nc a t e g o r i e so fp r o c e d u r a ld i s p u t ea n d p r o c e d u r a la p p l i c a t i o n p r o c e d u r a ld e f e n s ei st h ee m b o d i m e n to ft h ed e m o c r a c ya n d c i v i l i z a t i o no fc r i m i n a lp r o c e d u r e i no u rc o u n t r y b o t hp r o c e d u r a lt h e o r ya n dj u d i c i a l p r a c t i c ep a yl i t t l ea t t e n t i o nt op r o c e d u r a ld e f e n s e e s p e c i a l l yb e c a u s eo ft h eh i 曲 s e c r e c yo ft h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e t h ea p p a r e n ti n t e r e s to fp o l i c ea n dp r o s e c u t o r s i nt h eo u t c o m eo ft h et r i a l a n dt h el a c ko fn e u t r a la r b i t r a t i o nm e c h a n i s m t h ec r i m i n a l d e f e n s ei np r e t r i a lp r o c e d u r eh a sl o s ti t sl i v i n gp a c e t h ef u n d a m e n t a ls o l u t i o nt ot h e p r o b l e m se n c o u n t e r e d 纽t h e r e f o r mo fc r i m i n a ld e f e n s es y s t e m l a y s i nt h e e s t a b l i s h m e n to fb a s i cm e c h a n i s mf o rt h er e m e d yo fr i g h t s c e r t a i n l y t od os o c h i n a m u s ts o l v em a n yp r a c t i c a lp r o b l e m sa n dg e to v e rs o m es y s t e m a t i c a lo b s t a c l e s s o i t i s n e c e s s a r yt oa n a l y z et h o r o u g h l yt h ec o n n o t a t i o n c o n t e n t s a n dv a l u eo ft h e p r o c e d u r a ld e f e n s e a n dp u t f o r w a r ds o m es u g g e s t i o n st o i m p r o v ep r o c e d u r a l d e f e n s e t h i sd i s s e r t a t i o n r e g a r d st h el a w y e r sa s t h ep r i n c i p a lp a r tt od i s c u s s p r o c e d u r a ld e f e n s e k e yw o r d s p r o c e d u r a ld e f e n s e p r o c e d u r a lr e v i e w p r o c e d u r a ls a n c t i o n p r o c e d u r a ld i s p u t e p r o c e d u r a lr i g h t 前言刖吾 近年来 中国刑事司法实践中开始出现一种新的 有别于实体性辩护的辩护 形态 这种辩护既不从刑事实体法上寻找辩护的理由 也不从指控证据是否具有 证明力或者检控方证据是否确实充分的角度来发现辩护的依据 而是直接根据刑 事诉讼法所确定的形式诉讼程序规则 与检控方进行各种形式的抗辩和交涉 在 这种辩护活动中 辩护方通常会依据某一法定的诉讼程序规范 向裁判机构提出 一系列的程序申请 或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议 目的 是要求法庭就某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定 以便维护被告人的诉 讼权利 对于这种以刑事诉讼程序为直接依据而展开的辩护 我们统称之为程序 性辩护 按照有无裁判者的参与可以将刑事辩护分为 自然意义上的辩护 和 法律 意义上的辩护 根据辩护理由的不同 可以将刑事辩护分为 实体性辩护 和 程序性辩护 程序性辩护首先是一种 法律意义上的辩护 狭义上的程序性 辩护是一种旨在寻求对官方侵权行为实施程序性制裁的辩护形态 属于带有进攻 性的 攻击性辩护 作为诉权表达方式的程序性辩护 有利于减少刑事诉讼中 的程序性违法行为 促进纠正程序性违法行为 并与当事人诉权的行使发生越来 越密切的联系 更能够促进宪法司法化和宪法性权利的可诉化 中国已经出现这 样的程序性辩护的司法实践 这篇论文的目的即在于 通过研究律师的这种程序 性辩护构建中国的律师程序性辩护制度 鉴于法律的滞后 从 程序性救济 的层面来看 由于法律没有对那些限制 剥夺律师辩护权利的行为确定明确的制裁性条款 律师向法院寻求司法救济也就 没有任何法律基础 因此 无论是会见在押犯罪嫌疑人 查阅案卷材料 申请变 更强制措施 还是申请法院调查取证 律师在这些辩护活动中一旦遇到困难 都 无法将问题诉诸司法裁判程序 法院也不会对侦查机关 检察机关甚至下级法院 拒绝为律师提供法律保障的行为进行任何的合法性审查 甚至是对于侦查机关 检察机关直接剥夺律师诉讼权利的行为 犯罪嫌疑人 辩护律师都无法直接向法 院申请司法审查 从而使其合法性接受法院的司法审判 这直接影响了被告人的 诉讼权利 所以 本文写作的意义即在于 通过研究律师的程序性辩护问题最终 保障被告人的诉讼权利 i i i 从比较法的角度看 审判前的司法参与是几乎所有现代法治国家的共同选 择 而一旦审判前程序存在司法审查机制 那么 中立的司法官员就可对那些涉 及剥夺 限制公民权利的事项 以发布令状的方式 进行司法授权 并对控辩双 方在此阶段发生的诉讼证据给予裁决 在这种审判前程序中 律师的程序性辩护 也就有其存在的空i b j 了 这篇论文正是要研究 借鉴国外的程序性辩护 建议建 立审前司法审查制度 构建律师在审前司法审查中程序性辩护的制度保障 中国刑事诉讼制度改革萎靡 在中国刑事诉讼制度近期发生的改革中 关于 建立程序性制裁方面几乎没有出现实质性进步 人们习惯于为解决问题而扩大权 利的范围和外延 甚至是继续设定新的诉讼权利条款 但是 这些新增的权利条 款与已有的诉讼条款一样 都无法得到有效的保障 因此 研究律师的程序性辩 护 有利于解决实践中律师的辩护得不到保障的实践难题 促进律师辩护从注重 实体性辩护发展到注重程序性辩护 这也体现了辩护理念的重大转变 国外对于这一课题 存在程序性裁判的研究 作为律师程序性辩护的保障 应当建立程序性的裁判 无论是在法庭上的辩护 还是在审判前的辩护 都必须 能向一个独立于侦查人员 检察人员的第三方提出 才有其存在的空间 否则 那种辩护方向侦查人员提出申请 或向检察人员寻求救济的问题 都会反复出现 困局 一种原告充当裁判者的制度的困境更会妨碍辩护活动的有效进行 尽管辩护 律师在审判前阶段 不可能像在法庭上那样向法官提出申请 但可以向侦查人员 检察人员提出会见在押犯罪嫌疑人 查阅案卷材料等方面的申请 因此 当在控 辩双方发生争议之后 辩护方必须有机会向中立的裁判者提出进一步的申请或者 寻求有效的司法救济 否则 对辩护权的保障 就会由作为辩护方对立面的侦查 人员 检察人员所掌控 这经常是导致辩护无法实施或难以获得救济的重要制度 原因 国外对于律师的程序性辩护的研究与实务 有排除非法证据的程序性辩护 美国学者爱伦 豪切斯泰勒 斯黛丽 南希 弗兰克在其著作 美国刑事法院诉 讼程序 中说 在美国 作为排除规则的重要组成部分 有关法官接受排除证据 的申请 以及使用排除规则的程序方式问题 向来被视为排除规则的得以被使用 的有效保障 在美国刑事诉讼中 辩护方对于排除控方某一证据的申请 一般要 在 审前动议 p r e t r i a lm o t i o n 阶段提出 并由法官主持专门的证据禁止昕证 s u p p r e s s i o no fe v i d e n c eh e a r i n g 英国学者m i c h a e lz a n d e r 在其著作 t h ep o l i c e a n dc r i m i n a le v i d e n c e 中讲到在英国 无论是刑事法院还是治安法院 对于辩 护方排除某一控方证据的申请 都可以举行专门的预先审核程序 v o i rd i r e 对于 这种发生在实体性审判过程中的程序性裁判活动 英国法律界通常称之为 审判 之中的审判 qt r i a lw i t h i nat r i a l 本文主要研究的是律师程序性辩护的考察 借鉴 运行及构建等一系列的问 题 因为 在我国法律规定的辩护人中 律师是最重要的组成部分 也是最有能 力保障犯罪嫌疑人 被告人的合法权益的 根据我国律师法的规定 律师是依法 取得执业证书 为社会提供法律服务的职业人员 在我国要成为一名律师 必须 政治条件符合 有一定的学识经历 经过严格的考试或考核和实习 所以律师作 为专业的法律工作者 有比较丰富的法律知识和办案经验 又有职业道德 职业 纪律的约束 相对是最适合担任辩护人的工作的 另外 法律又赋予了律师较其 他辩护人更多的权利 对律师行使辩护权的限制相对较少 这就使律师能更充分 的发挥其作用 维护犯罪嫌疑人 被告人的合法权益 我国的刑事诉讼法对于辩 护人的诉讼权利规定 辩护律师自人民检察院审查起诉之日起 可以查阅 摘抄 复制本案的诉讼文书 技术性鉴定资料 而其他辩护人要经人民检察院许可 才 可以查阅 摘抄 复制上述材料 辩护律师自人民法院受理案件之日起 可以查 阅 摘抄 复制本案所指控的犯罪事实材料 而其他辩护人要经法院许可才可以 查阅 摘抄 复制上述材料 辩护律师自人民检察院审查起诉之日起 可以同在 押的犯罪嫌疑人会见和通信 其他的辩护人同在押的犯罪嫌疑人会见和通信要经 人民检察院的许可 辩护律师自人民法院受理案件之日起 可以同在押的被告人 会见和通信 其他的辩护人同在押的被告人会见和通信要经人民法院许可 另根 据我国刑事诉讼法和律师法的规定 辩护律师经证人或其他有关单位和个人的同 意 可以向他们收集与本案有关的材料 也可以申请人民检察院 人民法院收集 调取证据 或申请人民法院通知证人出庭作证 辩护律师经人民检察院 人民法 院的许可 并经被害人或其近亲属同意 可以向他们收集与本案有关的材料 而 刑事诉讼法对于其他辩护人的调查取证权却没有规定 由此可见 刑事诉讼法对 于辩护律师和其他辩护人关于阅卷权 会见通信权 调查取证权的规定是不同的 v 对于辩护律师以外的其他辩护人规定了更多的限制性条件 而对于律师的诉讼权 利规定限制相对较少 律师进行程序性辩护 尤其是在侦查阶段参加诉讼 比犯罪嫌疑人及其他人 有更多的自由空问 信息提供便利基础 同时 也制造了犯罪嫌疑人 被告人对 辩护人的信赖 这种信赖一方面体现为法律关系对律师群体其信赖关系的特殊保 护 比如免证权 职业豁免权等 一方面表现为为实现有效的辩护 这就要求律 师的个人素质 法律保护和支持律师参与权利广泛并且切实有效 在审前程序中 这些问题尤为突出 例如 在特殊性侵害案件诉讼中 被害人的主旨及其他诉讼 资料是否属于阅卷权的范围 必须权衡被告人防御权之保障和被害人之保护 辩 护律师相对于犯罪嫌疑人 被告人和其他辩护人 更具有独立的自主地位和公益 角色 辩护律师经由阅卷权所得咨讯而自主拟定辩护策略 不受被告人的约束 并且不告知被害人的详细咨讯 这样其阅卷权便不容易受到限制 犯罪嫌疑人 被告人 其他辩护人因为或者与诉讼中的事实本身有密切关系 是刑事诉讼结果 的最终承担者 或是更倾向于是被告人的代理人 相对于辩护律师缺少自主独立 的地位 因此这种阅卷权就有可能受到限制 辩护人定位与辩护权宽窄具有互动 关系 律师相对于其他辩护人拥有更多的诉讼权利 他们所拥有的程序性辩护 权利应当是最完整的 这是其一 其二至于我国律师法对律师以外的其他人作为辩护人的规定 鉴于考虑到其 在辩护知识方面的欠缺 以及职业道德约束的限制 笔者认为 应对其程序性辩 护进行必要的限制 具体内容将在正文中予以介绍 综上所述 本文主要研究的 是律师的程序性辩护问题 犯罪嫌疑人 被告人程序性辩护以及其他辩护人的程 序性辩护权的行使借鉴律师程序性辩护的运行予以适当的限制 国闵春雷 刘铭 审前程序中的程序性辩护 国家检察官学院学报 第1 4 卷第6 期 2 0 0 6 年1 2 月 第 1 0 7 页 林钰雄主编 刑事诉讼法 卜册 中国人民大学出版社2 0 0 5 年版 第1 6 2 页 学位论文独创性声明 本人郑重声明 1 坚持以 求实 创新一的科学精神从事研究工作 2 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 本论文中除引文外 所有实验 数据和有关材料均是真实的 4 本论文中除引文和致谢的内容外 不包含其他入或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 5 其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意 作者签名 塾 叁 日 期 兰堕 煎 鸷 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留 使用学位论文的规定 学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版 保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名 毯 姜 日 期 三堕 堕 蛰 一 律师程序性辩护的基本理论问题 一 律师程序性辩护的含义及特点 1 律师程序性辩护的含义 首先需要了解程序性辩护的含义 如何界定程序性辩护 研究者们的观点不 尽一致 程序性辩护是一种新的 有别于实体性辩护的辩护形态 有的学者认为 这种辩护既不从实体法上寻找辩护的理由 也不从指控证据是否具有证明力或者 检控方证据是否确实充分的角度 来发现辩护的依据 而是直接根据刑事诉讼法 所确立的诉讼程序规则 与检控方进行各种形式的抗辩和交涉 在这种辩护活动 中 辩护方通常会根据某一法定的诉讼程序规范 向裁判机构提出一系列的程序 申请 或者直接就检控方的某一诉讼主张提出程序上的异议 目的是要求法庭就 某一诉讼程序问题作出专门的裁定或者决定 以便维护被告人的诉讼权利 这位 学者将程序性辩护分为广义的程序性辩护和狭义的程序性辩护 进一步界定 广 义的程序性辩护泛指所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活动 狭义的程序性辩护 所涉及的不是一般意义上的刑事诉讼程序问题 而主要是警察 检察官 法官在 诉讼过程中是否存在违反法定诉讼程序或者是否实施过诉讼侵权行为的问题 辩 护方所提出的程序性申请也不是一般的旨在实施某一诉讼程序的诉讼请求 其最 终目的是通过说服法庭判定警察 检察官 法官存在程序性违法或诉讼侵权行为 从而宣告某一侦查 公诉和裁判行为违法丧失法律效力 换言之 程序性辩护所 寻求的是对侦查 公诉 和裁判行为的违法宣告 以及针对这种程序性违法所施 加的程序性制裁 也有学者认为 所谓刑事程序性辩护是指 在刑事辩护中以 有关部门的侦查 起诉 审判活动程序违法为由 提出犯罪嫌疑人 被告人无罪 罪轻或者不应追究刑事责任的意见 以及要求未依法进行的诉讼程序予以补充或 者重新进行 或者非法取得的证据予以排除等 从程序方面进行辩护的方法 还 有学者将程序性辩护看作是被指控人及其辩护律师 在刑事诉讼中尤其是侦查阶 段享有的一切程序权利以及这些权利的行使 笔者认为应该从这样几个方面界定程序性辩护的含义才能全面 而不会失之 陈瑞华 程序性辩护之初步考察 燕山大学学报 哲学社会科学版 第6 卷第1 期 2 0 0 5 年2 月 第1 5 1 6 页 圆王敏远 刑事辩护中的程序辩护 法制i 1 报 2 0 0 1 年1 2 月2 3 日 第3 版 樊崇义主编 刑事诉讼法学 法律出版社2 0 0 5 年版 第3 6 5 页 偏颇 首先 无论是广义的程序性辩护 即所有以刑事诉讼程序为依据的辩护活 动 还是狭义的程序性辩护 即旨在申请法庭宣告警察 检察官或者下级法官存 在程序性违法行为的辩护 都应该是向中立的第三者即法庭提出申请 或者由其 裁判 因为要想使这种程序性辩护取得实质性的效果 被告方就应该在作为第三 方的裁判者面前进行各种辩护活动 其次 程序性辩护的内容既应该包括根据刑 事诉讼法规则向法庭提出的各种程序申请 或程序性异议 又应该包括针对警察 检察官 下级法院的违反刑事诉讼规则的违法和侵权行为向法庭提出的抗辩 这 种抗辩旨在要求法庭宣告他们所实施的侦查 公诉和裁判行为丧失法律效力 并 且针对这种程序性违法施加程序性制裁即狭义的程序性辩护 程序性辩护的客体 范围不应是偏狭的 除了对违法行为的异议外 对程序性权利的申请也应视为广 义的程序性辩护范围之内 二者都是对权利的积极保护行为 都是鉴于辩护权能 展开的防御活动 只是行使方式有所不同而已 再次 这种程序性辩护既存在于 审判前阶段又存在于庭审过程中 不应有时间上的局限性 否则不利于对被追诉 人权利的及时保护 综上所述 笔者将程序性辩护的含义界定为 程序性辩护是指辩护人根据刑 事诉讼法的规则向法庭提出的一系列程序性申请 以及针对警察 检察官 下级 法院在侦查 公诉 审判等刑事诉讼活动中的违法和侵权行为在中立的裁判者面 前提出的抗辩 并且也将程序性辩护划分为广义的程序性辩护和狭义的程序性辩 护 狭义的程序性辩护所寻求的是对侦查 公诉 和裁判行为之违法宣告 以及 针对这种程序性违法所施加的程序性制裁 广义的程序性辩护泛指所有以刑事诉 讼程序为依据的辩护活动 2 律师的程序性辩护的特点 笔者在此主要探究的是律师程序性辩护与实体性辩护相比所具有的特点 根 据辩护的理由不同 刑事辩护可以分为实体性辩护和程序性辩护 阅读我国刑事 诉讼法不难发现 现行刑事诉讼法对于辩护的规定主要是实体性辩护 现行刑事 诉讼法第3 5 条对刑事辩护是这样规定的 辩护人的责任是根据事实和法律 提 出证明犯罪嫌疑人 被告人无罪 罪轻或者减轻 免除其刑事责任的材料和意见 维护犯罪嫌疑人 被告人的合法权益 根据被告方提出的辩护主张和根据的不 同 实体性辩护可以分为两种基本的形式 一是以实体法为依据的辩护 二是以 2 推翻指控事实为目的的辩护 前者主要是指根据刑事实体法的规定从实体法上寻 找被告人无罪 罪轻依据的辩护活动 被告方根据检控方指控的犯罪指出被告入 的行为并不具备某罪名的犯罪构成要件 被告人未达到刑事责任年龄 不具备刑 事责任能力 属于正当防卫或者是紧急避险等等 从而提出一种积极的抗辩事由 后者则主要是一种证据辩护 律师通过这种证据辩护活动 寻求法庭宣告检控方 提交的某一证据不具有证明力 或者使法庭宣告检控方提出的证据达不到证明标 准 起诉事实不清证据不足 这种证据辩护还是以推翻检控方指控的犯罪事实为 目的的实体性辩护 过去 我国长期以来法庭上的绝大多数刑事辩护都是以实体 法为依据的实体性辩护 这种实体性辩护一直是辩护的最主要形式 因为刑事审 判所要解决的就是被告人的定罪量刑问题 因此 如何根据刑事实体法提出被告 人无罪 罪轻的辩护理由当然是辩护律师首当其冲所想到的 也是刑事辩护的应 有之意 近年来 各地法院以事实不清 证据不足作出的无罪判决逐步呈现上升 的趋势 辩护方从证据的角度提出的刑事辩护也越来越多 通过和实体性辩护相比较可以发现律师程序性辩护有如下特点 首先 实体 性辩护主要是根据刑事实体法对犯罪主体 客体 主观方面 客观方面等犯罪构 成要件的规定为辩护理由而提出的 包括被告人的刑事责任年龄 刑事责任能力 是否具有正当防卫 紧急避险等情形 是否符合刑法分则所确立的某种但书的规 定 被告人是否具有自首 立功 坦白 初犯等有助于从轻或减轻处刑的事实和 情形 这种实体性辩护是中国刑事辩护的基础形态 律师的程序性辩护则主要是 以刑事程序法为依据的 从而向法庭提出某种程序性申请或者某种程序异议 或 者针对警察 检察官 下级法院在刑事侦查 公诉 审判活动中违反刑事程序法 的行为 向法庭提出宣告这些刑事诉讼活动不具有法律效力 并进行刑事制裁 这种程序申请和程序异议主要包括在审判前阶段 辩护律师依据刑事程序法向中 立的法庭提出的取保候审等申请和审判中排除非法证据的申请 回避申请 管辖 权异议等 而狭义的程序性辩护主要是向法庭主张一种诉权 要求法庭对警察 检察官 下级法院在侦查 公诉 审判中的刑事违法行为进行司法审查 宣告其 诉讼行为失去法律效力 无论是广义的程序性辩护即所有以刑事程序法为依据所 进行的辩护活动 还是狭义的程序性辩护都是以刑事程序法为依据的 这种新型 的辩护活动在实体法中是无法找到辩护理由和依据的 3 其次 实体性辩护的客体是犯罪嫌疑人 被告人的定罪量刑问题 笔者认为 这是实体性辩护和程序性辩护最主要的区别 也是区分这两种辩护形态的主要依 据和意义 实体性辩护所要解决的就是对犯罪嫌疑人 被告人的定罪 量刑两大 问题 也正是由于这个原因 所以笔者将依据刑事实体法所提出的辩护归为实体 性辩护 同样 将证据辩护也归为实体性辩护 因为以证据为依据的辩护最终目 的还在于证明检控方起诉所赖以存在的事实不成立 检控方指控缺乏事实基础 从而被告人的犯罪不能成立 因此 所谓的证据辩护 其实质还是以推翻检控方 指控事实为目的的实体性辩护 无论是以实体法为依据的辩护 还是以推翻指控 事实为目的的辩护 都属于实体性辩护的具体范围 辩护方在从事这些辩护活动 的时候 或者从刑事实体法中寻找辩护依据 或者从证据的角度发现足以推翻指 控事实的理由 实体性辩护主要是围绕着被告人的定罪 量刑问题的裁决结果而 展开的辩护 辩护方通过这种辩护活动尽量说服裁判者作出无罪 罪轻或者其他 有利于被告人的裁决结论 程序性辩护的客体则是一系列的程序动议 既有涉及 程序性申请又有涉及程序性争议的 程序性辩护所要解决的只是程序性问题 不 关乎被告人的具体定罪量刑 同时也不涉及证据与事实的关联程度和充分与否即 单个证据的证明力和证明标准的辩护 由上述两点引申出程序性辩护的另外两个特点 即第三 程序性辩护与实体 性辩护相比具有间接性 无可否认 刑事诉讼程序具有许多自身的内在价值 如 自由 民主 正义 秩序 效率等等 但其工具性价值也不可忽视 刑事程序法 应当保障实体法的有效实施 笔者认为 通过严格的刑事诉讼程序保证犯罪的人 被及时的追诉 没有犯罪的人不受刑事追诉 有效解决犯罪嫌疑人 被告人的定 罪量刑问题 保障被追诉者的权利是刑事诉讼程序的功能所在 辩护制度对于实 现被告人的定罪 量刑问题 保障被追诉者的权利更是具有重大的意义 与程序 性辩护相比 实体性辩护的目标更为直接 其直接提出被告人无罪 罪轻的事实 和材料 或者指出检控方的证据不具有证明力 没有达到证明标准从而要求法庭 裁判被告人的犯罪事实不成立 由此可见 实体性辩护是直接针对被告人的定罪 量刑提出辩护意见的 与此相比 程序性辩护并不能直接解决被告人的定罪 量 刑问题 而是依据刑事程序法的规定行使程序性权利 提出有利于被告人的程序 性主张 或者请求法庭裁判警察 检察官 下级法院实施的程序违法行为不具有 4 法律效力 从而使得其追诉犯罪的诉讼活动归于无效 最终的目的也是说服法庭 对被告人的有罪指控不能成立 但这种程序性辩护与实体性辩护相比具有明显的 间接性 第四 实体性辩护存在于法庭审判阶段 程序性辩护存在的时间不应具有局 限性 它应该存在于刑事诉讼程序的各个阶段 实体性辩护主要是围绕着裁决结 果而展丌的辩护 因而存在于审判阶段 程序性辩护既包括审判阶段的程序申请 和程序争议 如申请回避 管辖权异议 申请排除非法证据等等 还包括审前刑 事诉讼程序中的程序申请和程序争议 如申请取保候审 针对警察 检察官在审 前刑事诉讼程序中的违法行为向法庭提出司法审查请求等 因此 程序性辩护存 在的诉讼阶段较为广泛 不像实体性辩护只存在于审判阶段 二 程序性辩护的理论基础 1 程序正义理论 正义一直被视为人类社会的美德和崇高理想 正义是法的重要的内在价值 也是刑事司法一直追求的目标 程序正义观念最初发源于古罗马的 自然正义 理论 在英国法中得以最先体现 后为美国法所继承 并以 正当程序 思想为 背景不断发展 最初 程序正义只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式 并保 障被告人接受陪审裁判的权利 后来它的适用范围不断扩大 意味着在广义上剥 夺某种个人利益时 必须保障他享有被告知 n o t i c e 和陈述自己意见并得到倾 听 h e a t i n g 的权利 程序正义理论的实质是要求立法者在程序设计 司法者在 程序操作过程中要体现公平 公正 民主的价值理念 在早期的诉讼中 程序正义并没有受到应有的重视 但在现代诉讼理念中 程序正义却越来越倍受人们的关注 而人们对于程序正义的关注 j 下是源于由于 案件事实认定的不确定性 案件事实的可塑性及法律适用上的不确定性而带来的 实体j 下义实现的不确定性 及由于程序自身的自治性 形式性 刚性 安定性的 特点所带来的程序正义的相对确定性 程序正义不仅体现了程序对人格尊严的 尊重 也使在程序被适当遵守的基础上做出的实体裁判的结果具有更强的正义 性 f i 谷口安平 程序的正义与诉讼 j 亚新 刘荣军译 中国政法大学出版社1 9 9 6 年版 第4 页 万毅 变革社会中的程序正义 中国方正出版社2 0 0 4 年版 第5 6 5 8 页 5 美国法学家罗伯特 萨默斯 r o b e r ts s u m m e r s 是较早对法律程序中的 正义问题进行理论思考的西方学者 任何一种法律制度都必须通过法律程序的具 体运作才能得到实施 如何对这些法律程序的正当性或合理性进行价值评价 人 们长期以来一直习惯于按照一些普遍的价值标准对法律程序形成的结果进行评 价 如同对法律程序结果的评价一样 对法律程序即形成这种结果的过程本身的 评价也是具有可能性的 并且可以有独立的价值标准 在程序正义理论的发展过程中 传统 自然正义 关于 任何人都不得在与 自己有关的案件中担任法官 应当听取双方当事人的意见 这两项原则始终被 作为正义的基本原则得到贯彻 前者要求法官在审判中持中立的立场 不得偏私 而且在外在的形式上要使任何正直的人不对法官的中立性产生任何合理的怀疑 后者不仅要求法官给予与案件结果具有利害关系的各方当事人充分陈述本方理 由的机会 并且要对各方意见予以平等的对待 这两项关于程序正义的基本原则 又被后世学者加以扩充 例如 美国学者戈尔丁在 自然正义 原则的基础上 将程序正义的标准分解为以下9 个方面 1 与自身有关的人不应该是法官 2 结果中不应包含纠纷解决者个人的利益 3 纠纷解决者不应有支持或反对某一 方的偏见 4 对各方当事人的意见均应给予公平的关注 5 纠纷解决者应听 取双方的论据和证据 6 纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取另一方意 见 7 各方当事人都应得到公平的机会来对另一方提出的论据和证据作出反应 8 解决的诸项条件应以理性推演为依据 9 推理应论及所提出的所有论据 和证据 美国的 正当法律程序 原则又使程序正义的内涵获得了新的发展 美国联邦宪法第五宪法修正案规定 非经正当法律程序 不得剥夺任何人的生 命 自由或者财产 此处的 正当法律程序 包括实体性正当程序 也包括程 序性正当程序 我们在此所探讨的主要是涉及法律实施方法和过程的程序性正当 法律程序 任何权益受判决结果影响的当事人都有权获得法庭审判的机会 并且 应被告知控诉的性质和理由 合理的告知 获得庭审的机会以及提出主张和 辩护等都体现在 程序性正当法律程序 之中 陈瑞华教授指出 一个公正的诉讼过程更为重要 它将法律程序本身的正 当性 合理性视为与实体裁判结果的公正性具有同等意义的价值目标 强调法律 囝i 美1 马丁 戈尔丁 法律哲学 齐海滨译 三联书店1 9 8 7 年版 第2 4 0 2 4 1 页 6 实旌过程中要符合正义的要求 一 律师程序性辩护正是以此为理论基础展开的 2 控辩平衡理论 平等创造了司法和构成了司法 当事人诉讼地位的平等 是衡量一种程序是 否公j 下的基本标准 合理的诉讼构造 必须体现控辩平衡的理念与原则 即应当 使控辩审三方构建成一个以法官为顶点 控辩双方平等对抗为底边的 等腰三角 形结构 的理想图形 这种平衡不仅体现在庭审中 也体现在庭外诉讼准备阶段 程序必须体现出生动形象的外表 否则人们就看不见她 雷 国家制定刑事诉讼法的主要目的在于为个人和国家追诉机构进行理性的 对抗提供平等的机会和基本的保障 在国外 检察机关不是法官而是诉讼当事人 是刑事诉讼中的原告 侦 查开始 犯罪嫌疑人一经确认 即表明国家对其展开追诉 面对国家的强大攻势 犯罪嫌疑人的权利极有可能受到侵害 辩护亦因此有了存在的必要 从刑事诉讼 的职能区分中考察 辩护是一种针对攻击的防御 只要有公权力的攻击就应当有 相应的私权利的救济即辩护的存在 3 诉权理论 诉权概念法律化的功绩应当首推1 8 0 6 年 法国民事诉讼法典 该法典中直 接使用了诉权一词 这一立法例建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之 间的直接联系 并使之成为各种具体诉讼权利的基础 而非仅仅是完全抽象的理 论 更加具有实用性 诉权 是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能 是当事人进行诉讼活动的基 础 民诉法学界的通说认为 诉权具有双重内涵 即程序意义上的诉权和实体意 义上的诉权 其中程序意义上的诉权 是指原告向法院提起诉讼的权利和被告针 对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利 通常称为起诉权和应诉权 实体 意义上的诉权 是指原告通过法院向被告提出实体上请求的权利和被告通过人民 法院反驳原告提出的实体请求的权利 诉权是抑制审判权的扩张 防止审判权 陈瑞华 程序正义论 中国法制出版社2 0 0 0 年版 第5 6 页 杨一甲 司法正义论 法律i f j 版社1 9 9 9 年版 第8 0 页 陈瑞华 刑事诉讼的前沿问题 中国人民大学 版社2 0 0 0 年版 第4 页 岱 法1 卡斯东 斯特法尼等著 法国刑事诉讼法精义 罗结珍译 中国政法大学出版社1 9 9 8 年版 第1 3 1 页 固熊秋红 审前程序中的律师辩护权 法律科学 2 0 0 4 年第5 期 第9 2 页 张一世 p 法国民事诉讼导论 中国政法人学 版社1 9 9 7 年版 第5 6 页 岱参见江伟 民事诉讼法学原理 中国人民大学出版社1 9 9 9 年版 第2 3 5 2 4 0 页 7 滥用的调节器 审判权是一种国家公权力 而有权力就会滥用权力则是一条万古 不变的规律 有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才会休止 诉权 是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能 也是当事人进行诉讼活动的基础 诉权 又对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用 在整个诉讼过程中 双方当事人 基于自己的诉权都可以采用一定的诉讼手段 而这些手段往往是相同的或者相对 应的 留 刑事诉讼历来被视为由国家专门机关进行的行使国家刑罚权的活动 国家权 力的动用具有主动性 普遍性 深刻性的特点 国家权力位居高于个人权利的优 势地位是刑事诉讼权力配置的显著特征 而诉权的研究恰恰以当事人双方平等为 前提和基础 舍去这一前提和基础 诉权无法开展更谈不上深入 尽管诉权作为公民维护权益的重要手段和依据 被誉为民事诉讼法学领域的 哥德巴赫猜想 因而受到了高度的重视 但它并不为民事诉讼领域所独有 它在其他诉讼领域同样存在 作为社会纠纷的解决机制 刑事诉讼 行政诉讼与 民事诉讼在本质上都是相通的 都是由国家司法机关行使司法权解决当事人之间 的争议与纠纷的活动 司法权的被动性 要求不管是在民事诉讼领域还是在刑事 诉讼领域 或行政诉讼领域 司法的裁决都应在当事人请求和抗辩的基础上进 行 三 律师程序性辩护的性质 1 律师程序性辩护是一种法律意义上的辩护 刑事辩护是指受到刑事指控的人针对检控方的犯罪指控 说明自己无罪或者 是罪轻的辩解 我们将没有裁判者参与的辩护和有裁判者参与的辩护明确加以区 分开来 并将前者称为 自然意义上的辩护 而将后者称为 法律意义上的辩 护 程序性辩护应该强调作为第三方的裁判者的参与 因为如果缺乏中立的第 三方裁判者 两方诉讼构造并不具有诉讼的基本形态 只能带有行政处罚程序的 性质 在不存在任何裁判者的诉讼活动中 指控者与裁判者合二为一 辩护方的 辩护活动难以产生辩护的效果 在没有裁判者或者原告即是法官的诉讼活动中 法 盂德斯鸠 论法的精神 i 册 张雁深译 商务印书馆1 9 8 5 年版 第6 6 6 7 贞 汀建成 祁建建 论诉权理论在刑事诉讼中的导入 现代法学 2 0 0 2 年第6 期第1 2 3 页 陈瑞华 程序性辩护之初步考察 燕山大学学报 哲学社会科学版 第6 卷第1 期 2 0 0 5 年2 月 第1 2 1 3 页 8 被告人的辩护是难以有其存在的空间的 自然意义上的辩护很难对指控构成严重 的威胁 更不可能造成明显的削弱或者是推翻 在没有中立的第三方参与的情况 下 这种辩护注定很难产生辩护的效果 法律意义上的辩护是被告方在作为中立 第三方的裁判者面前所进行的辩解活动 被告方的辩护活动有第三方的倾听和裁 判 其辩护活动的效果 j 能得到保障 这样诉讼活动有了基本的诉讼形态 法庭 上有了作为被告方和控诉方的控辩双方 各方才能进行说服裁判者采纳自己这一 方主张的控诉和抗辩活动 要使刑事辩护产生实质性的效果 被告方只能在作为 第三方的裁判者面前进行抗辩活动 所有的辩护活动只有在作为裁判者的法庭面 前进行才有法律上的意义 由此 笔者认为 无论是程序申请还是程序争议 无论是审判前的程序性辩 护还是审判阶段的程序性辩护 都应当有中立的第三者的参与 都应当在作为裁 判者的法庭上进行并且都应当有特定的裁判程序和形成专门的裁判结果 笔者建 议在侦查阶段和提起公诉阶段 建立司法审查机制 辩护律师从侦查阶段开始即 可以承担辩护职能 申请取保候审 要求会见犯罪嫌疑人 查阅程序性卷宗包括 诉讼文书 技术性鉴定资料 针对警察和检察官在刑事诉讼过程中的违法行为进 行抗辩等等辩护活动都可以向中立的法庭提出 在审判阶段 无论是申请回避还 是提出管辖权异议 或者要求法庭排除非法证据 都应当有一套专门的程序性裁 判程序并且形成专门的程序性裁判结果 而不应当将这种程序性辩护湮没于实体 性裁判之中 仅仅作为法庭裁判被控诉方是否构成犯罪 犯罪轻重问题附带审查 的问题 或者将排除非法证据的程序辩护作为一种对证据的调查在证据认证中予 以解决 只有强调程序性辩护本质上应是一种法律意义上的辩护 才能更好地维 护被控诉者和辩护方的程序性权利 同时也才能更好地对警察 检察官 下级法 院在刑事诉讼程序中的违法行为实施制裁 以保障正当的刑事诉讼程序 实现追 诉犯罪的职能 由于笔者将程序性辩护的性质首先归结为一种法律意义上的辩护 所以在我 国刑事诉讼活动中 在审判前阶段并不存在程序性辩护这一辩护形态 因为 在 我国审判前阶段并不存在国外那样的司法审查程序 对于程序性申请和程序性争 议 都不能向作为中立裁判者的法庭提出 而只能向作为控诉方的侦查机关和检 察机关提出程序性申请和程序性抗辩 这种申请和抗辩活动能否收到申请和抗辩 9 的效果很大程度上要取决于侦查机关和检察机关办案人员的素质 并且一旦这种 程序性申请和对程序性争议的抗辩遭到拒绝除了申请这些机关的复议 没有其他 的救济途径 从这个意义上说 我国刑事诉讼程序中的审判前阶段并不具备刑事 诉讼的基本诉讼形态 因而在审判前阶段也就不存在程序性辩护 在审判阶段 虽然没有专门针对程序性辩护事项的程序性裁判活动 也没有专门就程序性辩护 活动形成的专门程序性裁判结论 但至少辩护方可以向中立的裁判者提出自己的 程序性申请 在法庭面前进行各种程序性辩护活动 因而已具备了法律意义上辩 护的性质 可以认为在审判阶段 我国存在程序性辩护这一辩护形态 2 广义的律师程序性辩护是一种程序请求 广义上 所有以刑事诉讼程序为依据在法庭面前进行的辩护活动都可以称为 程序性辩护 笔者认为这种广义的程序性辩护是一种程序请求 有的学者认为 程序性辩护是指在刑事辩护中以有关部门的侦查 起诉 审判活动程序违法为由 提出犯罪嫌疑人 被告人无罪 罪轻或者不应当追究刑事责任的意见 以及要求 诉讼程序予以补充或者重新进行的辩护方法 还有学者提出了程序动议权的概 念 并将程序动议权与程序性辩护作了区分 指出程序性辩护与程序动议权的概 念并不属于同一范畴 认为程序性辩护以程序违法事实存在为前提 并且以程序 违法作为实体抗辩的手段 程序动议权则不以违法程序的存在为前提 也并不直 接成为实体抗辫的手段 而仅仅是一种参与并影响程序的权利 并将这种权利 的本质界定为一种程序请求权 笔者认为 广义上的程序性辩护不必以程序违 法为前提 其性质也是一种程序请求 广义的律师程序性辩护同样是指在刑事诉 讼中 辩护律师向法庭提出程序性请求 从而影响或改变审判程序 这种程序请 求同样也是向法庭提出的程序性主张 广义的律师程序性辩护同样并不是直接针 对指控的事实和适用的法律作出辩护 也不直接涉及被告人无罪或罪轻的主张 也可以就程序的使用提出自己的主张 因此 笔者认为 广义的程序性辩护应包 括程序动议 例如 在存在司法审查制度的国家向预审法院申请取保候审 向审 判法庭要求适用简易程序 请求排除非法证据 程序抗辩等等既是行使程序动议 权的活动 也是一种广义的程序性辩护 转引自姚莉 李力 辩护律师的程序动议权 法商研究 2 0 0 2 年第2 期第1 0 9 页注释 原载于乇 敏远 刑事辩护概念的发展 中冈法学会诉讼法学研究会2 0 0 1 年年会论文 留姚莉 李力 辩护律师的程序动议权 法商研究 2 0 0 2 年第2 期第1 0 9 页注释 姚莉 李力 辩护律师的程序动议权 法商研究 2 0 0 2 年第2 期第1 0 3 贞 1 0 也有学者主张 从广义的角度 可以认为程序性辩护和辩护方的程序性权利 可以等同 但实际与实体性辩护和程序性辩护相区分 会见权 在场权等通常是 为实体性辩护做准备 或使其成为可能的权利 故不应在程序性辩护之列 笔 者认为 诸如行使会见权 在场权等这些程序性权利的活动同样是程序性辩护 因为其一 这些活动都是以程序法为依据的 其二 这些活动并不直接针对指控 的事实和适用的法律 而只是提出了一种程序性申请 其三 这些活动都不是针 对犯罪嫌疑人 被告人是否有罪 罪轻罪重等实体问题的 并且对于解决这些实 体问题具有间接性 最后 如果将这些行使程序性权利的活动排除出程序性辩护 的范围 那么当会见权 在场权受到侵害的时候 也不能付诸于司法审查 不能 行使程序性抗辩 最终将无法很好的保护被追诉者的程序性权利 毕竟与律师会 见 在被侦查机关讯问时有律师在场是犯罪嫌疑人很重要的程序性权利 也是很 容易被侵害到的 如果不能得到程序性救济 那么犯罪嫌疑人在侦查阶段的程序 性权利何从谈起 因此 在侦查阶段 像如行使在场权 会见权等程序性权利的 诉讼活动虽然并不是针对警察 检察官等违法行为向法庭提出的抗辩 但同样是 一种程序性辩护 是一种广义上的程序性辩护 是一种程序请求 由此 笔者得出 广义的程序性辩护 包括一切以刑事程序法为依据 向法 庭提出的辩护活动 例如在国外向预审法庭提出的申请保释 请求会见犯罪嫌疑 人 行使在场权 申请查阅卷宗和技术性鉴定资料 申请回避 管辖权异议等等 辩护活动 其性质都是一种程序请求 3 狭义的律师程序性辩护是一种诉权行使方式 诉权 是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能 是当事人进行诉讼活动的基 础 民诉法学界的通说认为 诉权具有双