电大专科法律专业毕业论文-试论确立和完善农村土地承包经营权抵押制度.doc

湖南广播电视大学远程教育专科毕业论文题 目：试论确立和完善农村土地承包经营权抵押制度姓 名： 学 号： 专 业： 法 律 分 校： 娄底电大 教 学 点： 双峰电大 指导教师： 试论确立和完善农村土地承包经营权抵押制度【内容摘要】运用法学、政策学和实证分析方法，通过对农地制度形成及其运行的实践的总结和理论分析，认为农地政策是农村土地承包经营权流转保障法律制度构建的重要前提和基础，农村土地承包经营权流转保障法律制度也是实现农地政策的重要方式和手段；中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定对农村土地承包经营权流转保障法律制度的构建具有指导和规则形成作用；阐述了现阶段农村土地承包经营权流转保障法律制度的内容。【关键词】农村 土地 承包经营权 法律制度构建目 录一、实行农村土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据4二、土地承包经营权的消灭与抵押的矛盾4（一）国家因公益目的征收承包经营的土地4（二）发包方收回承包经营的土地5三、应设立土地承包经营权抵押期限制度5参考文献 6试论确立和完善农村土地承包经营权抵押制度 目前，我国实行农村土地的家庭承包责任制。农民或农村集体经济组织依据承包合同依法享有对农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利。而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立和完善，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活，都具有重大现实意义。我国现行的土地承包经营权抵押制度仍处于初步发展阶段，存在许多不科学、不完善、矛盾之处。本文试就土地承包经营权抵押的若干问题进行探讨，以期对促进农村土地的承包经营权抵押立法及早日实现我国农业现代化有所禆益。一、实行农村土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据我国对集体土地使用权抵押采取严格限制的政策，仅允许“四荒地”可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。因为目前我国实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，土地利用率低，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本高，市场竞争力差。另一方面，土地承包法颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，农业生产融资比较困难。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，有利于提高农业的生产力水平和土地利用率。其次，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实现抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。我国实行土地的用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。中华人民共和国土地管理法第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这里所指的土地使用权，自然也包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权。农村土地承包法明确规定抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，对于通过家庭承包方式的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。 流转方式里虽没明确规定土地承包经营权可以抵押，但从民法理论层面考虑，只要不违反公序良俗、损害公共利益，法不禁既为许可；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿。因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超出法律规定的允许流转方式的范围。 二、土地承包经营权的消灭与抵押的矛盾土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。（一）国家因公益目的征收承包经营的土地国有在为了公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。担保法并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。（二）发包方收回承包经营的土地依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒和承包期内承包方转为非农业户口的.此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。在出现上述土地承包经营权消灭的情况下，为了更好地维护抵押权人的合法权益，笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。三、应设立土地承包经营权抵押期限制度笔者认为，在允许土地承包经营权依法抵押时，应在抵押合同中约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。同时，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力。农村土地承包经营权抵押既符合民法基本原理和物权特性，也符合当今农村土地产权市场的发展要求；既符合农民群众的意愿，也符合市场经济条件下财产权让渡的客观需要。因此，应当通过立法（修订）程序进一步完善农地产权法律体系，明晰农村土地承包经营权的主体、边界和权能，丰富和完善农地产权权利束，同时建立健全相关的农地产权抵押外在制度（评估确认、市场监管、风险控制、社会保障等制度），促进农村土地（主要是耕地等农用地）实现资源、资产、资本的三位一体，进而实现农民增收、农业发展、农村和谐的远大目标。总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。【参考文献】1李明秋 王宝山：中国农村土地制度创新及农地使用权流转机制研究，北京，中国大地出版社2004年版，第284页。2王利明：农村土地承包经营权的若干问题探讨，载中国人民大学学报2001年06期。3陈小君等：农村土地法律制度研究田野调查解读 M中国政法大学2004年版，第20页。4中国物权法研究课题组：中国物权法草案建议稿，北京，社会科学文献出版社2003年版，第532页。5亨利。勒帕日：美国新自由主义经济学，北京，北京大学出版社1985年版。6陈小君等：农村土地法律制度研究田野调查解读 M中国政法大学2004年版， 第23页。5湖南广播电视大学毕业作业写作过程记录表（此页由学生填写）选题经过调研与材料准备初稿写作第一次修改内容第二次修改内容第三次修改内容湖南广播电视大学毕业作业评审表指导教师评语指导成绩 指导教师（签名）： 年 月 日 初审意见初审成绩 初审教师（签名）： 年 月 日 终审意见终审成绩 终审教师（签名）： 年 月 日 娄底广播电视大学社会实践（生产实习）报告社会调查（生产实习）课题：试论确立和完善农村土地承包 经营权抵押制度 社会调查（生产实习）地点： 姓 名： 朱旭初 学 号： 0943001466123 专 业： 法 律 分 校： 娄底电大 教 学 点： 双峰电大 指导教师： 胡 波 成 绩:_ 娄底广播电视大学社会实践（生产实习）成绩评审表社会实践(生产实习)单位意见成绩实习单位（盖章）：年 月 日教学点（管理教 师）意见初审成绩教学点（盖章）： 年 月 日分校审定成绩教学科（盖章）： 年 月 日试论确立和完善农村土地承包经营权抵押制度 目前，我国实行农村土地的家庭承包责任制。农民或农村集体经济组织依据承包合同依法享有对农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利。而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。土地承包经营权抵押制度的确立和完善，对于促进农业、农村经济发展、保障农民生活，都具有重大现实意义。我国现行的土地承包经营权抵押制度仍处于初步发展阶段，存在许多不科学、不完善、矛盾之处。本文试就土地承包经营权抵押的若干问题进行探讨，以期对促进农村土地的承包经营权抵押立法及早日实现我国农业现代化有所禆益。我国对集体土地使用权抵押采取严格限制的政策，仅允许“四荒地”可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。因为目前我国实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，土地利用率低，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本高，市场竞争力差。另一方面，土地承包法颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，农业生产融资比较困难。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，有利于提高农业的生产力水平和土地利用率。其次，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实现抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。我国实行土地的用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。中华人民共和国土地管理法第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这里所指的土地使用权，自然也包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权。农村土地承包法明确规定抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，对于通过家庭承包方式的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。 流转方式里虽没明确规定土地承包经营权可以抵押，但从民法理论层面考虑，只要不违反公序良俗、损害公共利益，法不禁既为许可；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿。因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超出法律规定的允许流转方式的范围。 土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。（一）国家因公益目的征收承包经营的土地国有在为了公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。担保法并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。（二）发包方收回承包经营的土地依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒和承包期内承包方转为非农业户口的.此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为主权利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。在出现上述土地承包经营权消灭的情况下，为了更好地维护抵押权人的合法权益，笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。笔者认为，在允许土地承包经营权依法抵押时，应在抵押合同中约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益