（国际法学专业论文）中国《海商法》下迟延交付救济形式研究.pdf

摘要 汉堡规则首次明确规定迟延交付，我国海商法亦作了类似的规定。除损 害赔偿外，海商法第5 0 条第4 款规定货物未能在明确约定的交付时间届满6 0 内 交付，有权对货物灭失提出赔偿请求的人可以认为货物已经灭失。之前，学者对迟延 交付引起的损害赔偿有过不少的研究，但对认为货物灭失的作法研究不够。为很好的 理解和适用海商法下迟延交付救济形式，作者通过比较的方法对迟延交付的救济 形式进行系统的研究。 文章的第一章在简单总结以前学者研究的基础上，澄清了迟延交付的概念，并提 出海商法下迟延交付救济形式分损害赔偿和认为货物灭失两种。在以下的章节中， 分别对损害赔偿和认为货物灭失进行了研究。 第二章是对损害赔偿的研究。为与认为货物灭失这种救济方式对比，作者分析了 损害赔偿的构成要件、性质、迟延灭失损害赔偿请求权的主体及承运人的抗辩。 本文的重点和创新之处在于第三章对有权对货物灭失提出赔偿请求的人认为货 物灭失的研究。作者首先通过澄清法律关于认为货物灭失的规定，确认了认为货物灭 失是一种迟延交付救济形式。之后在讨论货物真正灭失的法律效果的基础上分析得 出：认为货物灭失可发生消灭运输合同同时使货物的所有权发生转移的法律效果。以 此结论为基础确定了有权对货物灭失提出赔偿请求的人须是运输合同的当事人，并须 具备对货物的处分权。接着作者进一步讨论了被认为灭失的货物所有权转移的原因， 提出被认为货物灭失的所有权转移是因为一个法定之债的履行的结果。然后作者提出 了认为货物灭失的性质是合同的法定解除并产生了一个法定之债，这个债的内容就是 有权对货物灭失提出赔偿请求的人将货物的所有权转移给承运人，而承运人则应接受 货物，并按货物实际灭失给予赔偿。无论是汉堡规则还是中国海商法，对于 认为货物灭失的规定都过于简单，对这种迟延交付救济方式的限制和承运人针对该救 懈的抗辫皆无详细规定。对此，作者讨论了认为货物灭失应受哪些限制和承运人可以 虞出的抗辩。 r 最后，作者在总结全文研究的基础上提出了对海商法下迟延交付救济的改善 建议，尤其是对认为货物灭失的改善，主要包括不宜规定有权对货物灭失提出赔偿请 求的人对已经转移所有权的货物享有回赎权以及其应积极协助承运人处理被认为灭 失的货物。 关键词：海商法，迟延交付，救济形式 2 a b s t r a c t t h ed e f i n i t i o no fd e l a yi nd e l i v e r yi nc a r r i a g eo fg o o d sb ys e aw a sf i r s te x p l i c i t l y p r o v i d e di n u n i t e dn a t i o n sc o n v e n t i o no nt h ec a r r i a g eo fg o o d sb ys e a19 7 8 ( h e r e i n a f t e rr e f e r r e dt oa st h eh a m b u r gr u l e s ) ，a n ds i m i l a rp r o v i s i o n sw e r e a d o p t e db yt h em a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( h e r e i n a f t e r r e f e r r e dt oa sc m c ) h o w e v e r ，b e s i d e sc o m p e n s a t i o nf o rt h el o s s e sa r i s i n gf r o m d e l a yi nd e l i v e r y ，a r t i c l e5 0p a r a g r a p h4o fc m cp r o v i d e st h a t - t h ep e r s o ne n t i t l e d t om a k eac l a i mf o rt h el o s so fg o o d sm a yt r e a tt h eg o o d sa sl o s tw h e nt h ec a r d e r h a sn o td e l i v e r e dt h eg o o d sw i t h i n6 0d a y sf r o mt h ee x p i r yo f t h et i m ef o rd e l i v e r y s p e c i f i e di np a r a g r a p h1o ft h i sa r t i c l e ”a sar e m e d ya g a i n s td e l a yi nd e l i v e r y c o m p e n s a t i o nf o rl o s s e sh a sb e e ns t u d i e dal o tb ys c h o l a r s ，b u ta t f e n t i o np a i dt o t h ea c to ft r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s tm a d eb yt h ep e r s o ne n t i t l e dt om a k eac l a i mf o r t h el o s so fg o o d si sn o te n o u g h f o rt h ep u r p o s eo fb e f f e ru n d e r s t a n d i n ga n d p r o p e r l ya p p l y i n gt h er e m e d i e sa g a i n s td e l a yi nd e l i v e r yp r o v i d e db yc m c ，t h e a u t h o rm a k e sas y s t e m a t i c a ls t u d yo ft h er e m e d i e sa g a i n s td e l a yi nd e l i v e r yb y u s i n gt h ea p p r o a c ho fc o m p a r i s o n i nc h a p t e r1 ，o nt h eb a s i so fs u m m i n gu pt h er e s e a r c h e sm a d eb ys c h o l a r sb e f o r e t h ea u t h o rc l a r i f i e st h ed e f i n i t i o no fd e l a yi nd e l i v e r y ；a n dp u t sf o r w a r dt h a tt h e r ea r e t w or e m e d i e sf o rd e l a yi nd e l i v e r yi nc m c ：c o m p e n s a t i o nf o rl o s s e sa n dt r e a t i n g t h eg o o d sa sl o s t ，w h i c hw i l lb ed i s c u s s e dr e s p e c t i v e l yi nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r s c h a p t e r2i st h es t u d yo fc o m p e n s a t i o nf o rl o s s e s ，i no r d e rt om a k eac o m p a r i s o n w i t ht r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s ti nt h ef o l l o w i n gc h a p t e r , t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e st h e c o n s t i t u t i o n a n dt h en a t u r eo ft h i sr e m e d y , w h oh a v et h e r i g h t t oc l a i mf o r c o m p e n s a t i o nf o rl o s s e sa n dw h a td e f e n c at h ec a r r i e rc a na v a i lh i m s e l fo f c h a p t e r3i at h ec e n t r eo ft h i st h e s i s w h i c hc a r lb ea s s u m e di n n o v a t i v e i nt h i s c h a p t e et h ea t t e n t i o ni sp a i dt ot h ep o i n tt h a t t h ep e r s o ne n t i t l e dt om a k eac l a i m f o rt h e $ o s so fg o o d sm a yt r e a tt h eg o o d sa sl o s t b yc l a f i f y i n gt h em e a n i n go ft h e p r o v i s i o n sa b o u tt r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s to fc m c 。t h ea u t h o rc o n f i r m st h a tt h e b e h a v i o ro ft r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s tm a d eb yt h ep e m o ne n t i t l e dt om a k eac l a i m f o rt h el o s so fg o o d si sar e m e d yf o rd e l a yi nd e l i v e r y a f t e ra n a l y z i n gt h el e g a l e f f e c to ft h eg o o d s r e a ll o s s ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s t g a gt e r m i n a t et h eg a r d a g ec o n t r a c ta n dt r a n s f e rt h eg o o d s t i t l et ot h ec a r r i e ra n d h e n c et h ep e r s o ne n t i t l e dt ot r e a tt h eg o o d sa sl o s ts h o u l db eo n ep a r t yo ft h e c a r r i a g ec o n t r a c ta n dh a st h er i g h tt od i s p o s eo ft h es u b j e c t e dg o o d s f u d h e 5t h e a u t h o re x p l a i n st h a t 。t h ef u l f i l l m e n to fal e g a lo b h g a t i o nr e s u l t si nt h a tt h ec a r r i e r o b m i n st h et i t l et ot h eg o o d sb e i n gt r e a t e da sl o s t t h e n t h ea u t h o rd e m o n s t r a t e s t h a tw h e nt h ep e r s o ne n t i t l e dt om a k eac l a i mf o rt h el o s so ft h eg o o d st r e a t st h e g o o d sa sl o s t h ed i s c h a r g e st h ec o n t r a c to fc a m a g eb ys e aa n dt h u st h e r ec o m e s al e g a lo b l i g a t i o n ，w h i c hm e a n st h a tt h ec a r r i e rm a yo b t a i nt h eg o o d s t i t l ea n ds h a l l g i v eo u tt h ec o m p e n s a t i o na si ft h eg o o d sh a sl o s t n e i t h e rt h eh a m b u r gr u l e sn o r t h ec m ch a sp a r t i c u l a rp r o v i s i o n so nt h er e s t r i c t i o no ft r e a t i n gt h eg o o d sa sl o s t a n dt h ed e f e n c et h e r r i e rc a nm a k e t h e r e f o r et h ea u t h o ra s od j s c u s s e st h e s e t w ot o p i c si nd e v i li nt h i sc h a p t er i nt h el a s tc h a p t e r , a f t e rs u m m i n gu pt h ew h o l et h e s i s ，t h ea u t h o rc o m e su pw i t hh i s a d v i c eo nt h ea m e n d m e n to ft h ed e l a yi n d e l i v e r yo fc m c t h a ti sm a i n l yt h e p e r e o nw h oh a sk e a t e dt h eg o o d sa sl o s ts h a l ln o th a v et h ep r i o r i t yt ob u y i n gt h e g o o d sb a c kb u ts h a l lt r yh i sb e s tt oa s s i s tt h ec a r r i e ri nd i s p o s i n go f t h eg o o d s k e y w o r d s ：m a r i t i m ec o d eo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ；d e l a yi nd e l i v e r y ； r e m e d i e s y i nx u n i n g ( m a r i t i m el a w ) d i r e c t e db yp r o f e s s o ry a n gz h a o n a n 论文独创性声明 9 7 3 5 7 1 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或者其他机构已经发表 或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了感谢。 作者签名：翌血坠冬 日期：五皴j ：f 丝 论又使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅：学校可以上网公布论文的全部和 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 、 作者签名：字蜱导师签名： 稿 、药 日期：渔篁：6 。! 生 引言 在海上运输过程中，货物迟延交付的情况屡有发生，这给货方带来了很多麻烦， 使其在瞬息万变的市场中处于很不利的境地。如果货方已与他人签订了买卖合同，那 么他便有可能面临违约之诉；若货物的季节性很强或是易腐货物，那么货物的价格可 能一落千丈或者全损。但迟延交付概念的明确提出却是在二十世纪后半叶，主要原因 是由于构成迟延的原因不外乎两种：一是船东让船长、或船长本人在装货港或中途港 不合理滞留，或在航行途中减慢航速，结果造成迟延到达。二是由于船舶绕航、不适 航、遇上不可抗力以及其他免责事项等，引起延误，以至造成了迟延交付。第一种情 况在美国普通法中有合理速遁的原则来调整；第二种情况下由于迟延交付只是船舶绕 航等产生的附带后果，故在案件中只是对绕航等首要原因进行探讨，而不把迟延作为 一种造成损害的原因，只是把它当成损害的一种表现形式在实践中，第二种情况是 造成迟延交付的主要原因，尤以绕航为甚，所以英美法往往把绕航同迟延交付等同起 来。过去航运是一种风险性很大的行业，且航运技术水平很低，故合理速遣的义务要 求不是很高。因此在十九世纪及二十世纪前半叶，迟延交付这个法律概念是没有必要 自成体系的，它只能依附于其他的法律概念和原则，如合理速遣、绕航等来进行调整。 1 9 2 4 年的海矛规则及1 9 6 8 年海牙威斯比规则都没有出现“迟延交付”这个 词。在英国的a n g l o s a x o np e t r o l e u mc o 。l t dva d a m as t o ss h i p p i n gc o ，l t d 寨 中，海牙规则被并入了租约中，结果船舶在租期内出现故障，因为修理而( 给货 主) 造成了经济损失。争论的焦点就是经济损失是否也受海牙规则第4 条第1 、 2 款免责条款的调整。d e v l i nj 勋爵认为海牙规则中的l o s so rd a m a g e 并没有 任何条款来做限制，它是用来调整海上运输合同下的双方的权利和义务关系的。合同 中双方的权利义务关系并不会只限于物质上的损失。因此承运人对给托运人由于迟延 交付或错误交付造成的经济损失是应该赔偿的。从这种意义上说，海牙规则是 调整迟延交付的真正提出迟延交付的是汉堡规则，该规则第5 条第2 款规定： “如果货物未能在明确约定的时间内，或虽无此项约定，但未能在考虑到实际情况对 一个勤勉的承运人所能合理要求的时间内，在海上运输合同所规定的卸货港交货，即 为延迟交付。”( d e l a yi nd e l i v e n o c c u r sw h e nt h eg o o d sh a v en o tb e e nd e l i v e r e da t o i 田正大论迟延交付中国海商法年刊，1 9 9 3 ：1 3 0 i 3 2 e x p r e s s l ya g r e e du p o no r , i nt h ea b s e n c eo fs u c ha g r e e m e n t ，w i t h i nt h et i m ew h i c h i tw o u l db er e a s o n a b l et or e q u i r eo fad i l i g e n tc a r r i e r , h a v i n gr e g a r dt ot h e c i r c u m s t a n c e so ft h ec a s e ) 此条规定了两种情况下可以构成迟延交付。同时汉 堡规则第5 条第1 款规定了承运人迟延交付负有损害赔偿义务，且在第5 条第3 款规定：“如果货物在本条第2 款规定的交货时间期满后连续六十天内未能按第四条 的要求交付，有权对货物的灭失提出索赔的人可以视为货物已经灭失。”( t h ep e r s o n e n t i t l e dt om a k eac l a i mf o rt h el o s so fg o o d sm a yt r e a tt h eg o o d sa sl o s ti ft h e y h a v en o tb e e nd e l i v e r e da sr e q u i r e db ya r t i c l e4w i t h i n6 0c o n s e c u t i v ed a y s f o l l o w i n gt h ee x p i r yo ft h et i m ef o rd e l i v e r ya c c o r d i n gt op a r a g r a p h2o ft h i sa r t i c l e ) 中华人民共和国海商法( 以下简称“海商法”) 第5 0 条也规定： “货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的，为迟延交付。 除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因 迟延交付而灭失或者损坏的，承运人应当负赔偿责任。 除依照本章规定承运人不负赔偿责任的情形外，由于承运人的过失，致使货物因 迟延交付而遭受经济损失的，即使货物没有灭失或者损坏，承运人仍然应当负赔偿责 任。 承运人未能在本条第一款规定的时间届满六十日内交付货物，有权对货物灭失提 出赔偿请求的人可以认为货物已经灭失。” 但汉堡规则和海商法关于迟延交付的规定仍有一些问题需要解决，如： 海商法下迟延交付的概念是什么? 迟延交付的救济形式都有哪些? 迟延交付的救 济中，损害赔偿的范围是什么? 认为货物灭失是不是一种单独的迟延交付救济形式， 如果是，其性质是什么? 谁可以主张认为货物灭失? 承运人针对迟延交付的索赔请求 又可以提出哪些抗辩或者说迟延交付的救济形式要受哪些限制? 对这些问题汉堡规 则和海商法皆未予以阐释，由于海商法与民法联系甚密，因此笔者将参照相关 民法理论，对上述问题予以研究。 2 第一章迟延交付救济概述 自海商法生效以来，关于迟延交付的概念的争议就从未间断，这主要是由于 海商法在此问题的规定上不同于国际公约和国际通行作法。时至今日，争论问题 的答案已越来越明确，故关于迟延交付的概念问题将以简单介绍为主。 一、迟延交付的概念 ( 一)关于迟延交付概念的争论 对比汉堡规则第5 条第2 款和海商法第5 0 条第l 款的规定不难发现， 二者关于迟延交付概念的规定并不相同。较之汉堡规则，海商法仅规定在明确 约定交付时间的时候承运人方可能构成迟延交付，对于未明确约定交付时间的情况则 没有规定。于是关于海商法下迟延交付的概念问题引发了我国学界长久的争论。 大体而占学界有以下观点： 第一种观点认为，承运人未在“明确约定”的时间内交付是迟延交付的惟一形式， 此外承运人对交付迟延均无须承担法律责任。我国合同法的通过并未改变这种状 况，因为海商法与民法通则、合同法构成特别法与普通法之间的关系，海 商法对于迟延交付已有明确的规定，故根据特别法优于普通法的法律适用原则，民 法通则与合同法的规定理应不予适用。而且该观点的持有者反对扩充解释海 商法并通过司法解释来弥补立法缺陷，因为海商法所规定的迟延交付的文字意 义极其明确，不具有扩充解释的空间，对其再进行司法解释无异于二次立法，不符合 立法原则和程序。 第二种观点认为，我国海商法第5 0 条只规定了迟延交付的一种情形，对于 承运人未在合理时间内交付的情形未做规定，此时应适用普通法。根据普通法，承运 人不但要承担责任，而且不能享受海商法中关于承运人免责与责任限制的规定 第三种观点介于二者之间，认为第一种做法会给货方造成不公平，第二种处理方 式又会加重承运人的责任，违背海商法的立法宗旨。因此，主张通过司法解释， 明确在未约定交付时间的情况下，承运人的迟延损失赔偿责任应参照海商法的有 3 关规定处理。埘 根据笔者收集的资料来看，多数学者认为未明确约定交付时间的情况仍可以构 成迟延交付，且应按海商法的规定来处理此种迟延交付，而不是按民法通则 或者是合同法。其理由也主要集中在下面两个方面： 第一，航运惯例中承运人负有合理速遣的义务。认为航运界和贸易界已在世界范 围内形成了一个共识，即在海上运输中，承运人有一种默示的( i m p l i e d ) 义务和保证： 采取一切合理措旋来合理速遣( r e a s o n a b l ed l s p a t c h ) ，这己成为全世界航运界和贸 易界所普遍承认的行为规则，这一规则必然要求承运人在合理的期限内交付货物。 3 1 第二，从法律解释的角度出发。如有的学者认为可以对海商法关于迟延交付 概念做出扩充解释，即“为符合立法原意，将法律规范所做的广于其文字涵义的解释”， 以使未明确约定交付闩期的情况按海商法规定的迟延交付处理，并使承运人享受 海商法规定的责任限制。1 4 】亦有学者提出应按目的解释的方法以使海商法 觑范未明确约定交付r 期的迟延。1 5 j ( - - )迟延交付的概念 毫无疑问，海商法中迟延交付的概念应采用汉堡规则中的迟延交付的概 念，办即迟延交付的构成应分两种情况： 第一，在明确约定交付时间的情况下，承运人未能在此约定时间内，在约定的卸 货港交货即构成迟延交付。 第二，在没有约定交付时间时，承运人未能在实际情况对一个勤勉的承运人所能 合理要求的时间内，在海上运输合同所规定的卸货港交货，则构成延迟交付。 以下在讨论迟延交付时，就是指这两种情况下的迟延交付。需要申明的时，迟延 交付所指的应是货物被迟延交付这种状态，而这种状念并不必然导致损失，尽管在使 用“迟延交付”这个词时其通常意味着损失，因此迟延交付不同于迟延交付责任，而 迟延交付责任的承担办需要符合该责任的构成要件。这从海商法第5 0 条的规定 亦可看出，只有在迟延交付致使货物灭失或者损坏或者发生经济损失的情况下承运人 协徐欣论迟延交的概念世界海运2 0 0 2 0 0 ) ：3 2 m 张鸿午承运人迟延交付赔偿责任辨析中国海商法年刊1 9 9 9 ：1 9 2 柳张明远，傅廷忠论国际海运货物迟延交付损失索赔的有关要素兼谈对我国海商法) 肓关规定的理解中 国海商泣年刊1 9 9 4 ：1 3 5 i s 张鸡午承运人迟延交付赔偿责任辨析中国海商法年刊1 9 9 9 - 1 9 2 方有可能承担赔偿责任。 二、迟延交付的救济形式 汉堡规则和海商法不仅明确规定了损害赔偿作为迟延交付救济的形式， 亦同时规定了如果货物未在明确约定的交货时间届满后六十日内交付，“有权对货物 灭失提出赔偿请求的人”( 以下简称“请求人”) 可以认为货物已经灭失。那么请求人 认为货物灭失是不是一种独立的迟延交付救济形式? 中华人民共和国海商法诠释 中认为，我国海商法第5 0 条第4 款“是对推定货物灭失的规范。这是对迟延交付货 物的特殊情况的特别规范。本款规定在明确约定的交货时间届满6 0 日内仍未交付货 物的，收货人可以认为货物已经灭失对货物推定灭失，收货人有权提出索赔，承运 人也要承担赔偿责任” 6 1 ( 此处以“收货人”是代替“有权认为货物灭失的请求人”， 笔者加) 。由此观之，认为货物灭失亦是对迟延交付的一种救济方式。那么这种救济 的适用条件是什么? 其性质又如何? 与损害赔偿有什么区别? 因为认为货物灭失后 请求人也可以向承运人主张损害赔偿，所以这罩需要申明：与认为货物灭失并列讨论 的损害赔偿不同于认为货物灭失后请求人对承运人提出的损害赔偿请求权。而仅指在 不认为货物灭失时因迟延引起的货物灭失、损坏和纯经济损失对承运人提出损害赔偿 请求。另外，为与保险合同下货物的推定灭失相区别，本为将使用“认为货物灭失” 一饲。 。 婀傅旭梅等中华人民共和国海商法诠释，北京：人民法院出版社，1 9 9 5 9 7 第二章损害赔偿 尽管海商法第四章是关于海上货物运输的规定，但是该章第5 8 条规定“就 海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼， 不论海事请求人是否合同的一方，也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的，均 适用本章关于承运人的抗辩理由和限制焙偿责任的规定。”故可认为，作为一种迟 延交付救济方式，当就迟延交付向承运人主张损害赔偿时，根据提出损害赔偿请求原 因的不同，损害赔偿主要分违约损害赔偿和侵权损害赔偿。违约损害赔偿是指违约方 因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法或根据合同规定应承担损害 赔偿责任。而侵权损害赔偿是行为人侵犯他人的财产或人身依法应承担的损害赔偿责 任。 那么两种损害赔偿的构成要件是什么? 其性质又各是什么? 谁可以向承运人提 出损害赔偿? 承运人可以对此有哪些抗辩? 本章将对这些问题进行分析，因为侵权损 害赔偿并不常见，故本章将侧重于违约损害赔偿的讨论，而只对侵权损害赔偿进行简 单分析。另外因为学者们在违约损害赔偿方面争议不多，因此除对之i j 研究不够或尚 有争议的地方进行详细论述外，其他内容将是简单介绍。 第一节违约损害赔偿的构成要件及性质 一、违约损害赔偿的构成要件 违约责任的构成要件是指违约当事人应具备何种条件j 。应承担违约责任。由于 汉堡规则是完全过失责任制，而海商法是不完全过失责任制，因此二者的违 约责任构成要件大同小异，但是值得注意的是汉堡规则采用了推定过失与举证相 结合的方式来确定承运人的责任。由于在海商法下承运人只对航海和管船过失免 责，因此笔者仍按过失责任制来讨论海商法下承运人迟延交付责任的构成要件 在海商法的责任基础下，违约损害赔偿的责任构成要件包括损害事实、违约行为、 违约行为与损害事实之间的因果关系、过错，以下逐一讨论。 6 ( 一)损害事实 关于损害的界定学界有两种观点：一种认为损害是指财产或法益所遭受的不利益 状态，由德国学者麦蒙森( m o m n s e n ) 在1 8 5 5 年提出。他认为损害就是指被害人对 该特定损害事实的利害关系，亦即因某项特定损害事实的发生使其丧失了一定的利 益，事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额即是受害人所遭受的损 害。该观点为违约损害赔偿的计算提出了一个客观标准，即根据事实未发生和事实发 生后的财产状况进行比较确定损害数额，若两种财产状况相比较没有差额则意味着不 存在损害。同时该方式强调以总财产的变动来判断损害是否存在，并确定损害的大小， 至于损害所造成的物的外形的破坏不能作为计算标准。另一种观点则认为，损害包括 受害人财产上的积极损失和可得利益的损失，它是违约给债权人造成的一种不利益状 态。如果在违约发生后，债权人未遭受财产上的积极损失和可得利益损失，就可以认 为没有遭受损害。此说被法国民法典和国际商事合同通则所采。我国合同 法第1 1 3 条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合预定，给 对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以 获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合 同可能造成的损失。”实际上也采纳了这一观点。【7 l 那么海商法下迟延交付的损失都包括哪些损失呢? 这些损失的范围应该如何 确定? 汉堡规则之前，尽管英国已有案例认为海牙规则下承运人对迟延交付 的赔偿不仅限于货物的灭失和损坏，也包括纯经济损失。”s o m ec o u n t n e se x p r e s s l y p r o v i d e df o rt h er e c o v e r yo fs u c hl o s s ( 指纯经济损失，笔者加) i nt h e i rm a r i t i m e c o d e s ，w h i l ei nc o m m o nl a wj u r i s d i c t i o n si tu s u a l l yf a l l sw i t h i nt h ea m b i to ft h e r e a s o n a b l ec o n t e m p l a t i o no ft h ep a r t i e s t e s ti nh a d l e yvb a x e n d a e e l s e w h e r et h e p o s i t i o ni s o b s c u r ea n di ti sn o tu n c o m m o nt os e ec l a u s ei nl i n e rb i l l se i t h e r e x c l u d i n go rl i m i t i n gl i a b i l i t yf o rd e l a y i no r d e rt or e m o v ea l ld o u b t sa n dt ob r i n g 5 a r r i a g eb ys e ai nl i n ew i t hc a r r i a g eb yt h et h e r eo t h e rm o d e so fi n t e r n a t i o n a l t r a n s p o r i 。qt h eh a m b u r gr u l e se x p r e s s l yp r o v i d et h a tt h ec a r r i e rw i l lb el i a b l ef o r l o s sr e s u l t i n gf r o md e l a yi nd e l i v e r yu n l e s sh ec a nd i s c h a r g et h es t a n d a r db u r d e no f m - f 利明含i 司法新问题研究北京：中国朴会科学h i 版社2 0 0 3 6 5 0 - 6 5 1 i l s e e a r t l 9o f t h e w a r s a w c o n v e n t i o n l 9 2 9 ：t h ec a r r i e r i sh a b l e f o r d a m a g eo c c a s i o n e db y d e l a y i n t h e cca。rnnveagniie。bynall95e06fpaandssaeningcelers2,7lu(ig)gofagtheeocrgmoio(rads“，sce。en$1mnl的lsrnplrov12s1转sm。ia自rb：cjl。ehnl7f(=wof“then摊： g o o d sb ys e a h e n r i u n g 咖2 0 0 1 2 1 9 7 p r o o f 。i e t h a tn e i t h e rh en o rh i ss e r v a n t so ra g e n t sw e r ea tf a u l t ”唧可见海商法 下迟延交付产生的损失有两种：一是货物的灭失或损坏；二是纯经济损失。下面对这 两种损失进行分析。 上已提及，损害可分为积极损失和可得利益的损失。所谓积极的损失是指现有财 。产的减损灭失和费用的支出，它是一种现实的财产损失，通常指已经发生的实际的损 害；而可得利益是指合同在适当履行后可以实现和取得的财产利益，也有一些学者将 其称为“预期实现和取得的财产增值利益”【1o 】或“由于违约方的违约而导致受损方 丧失的应得收益，i “j 。由是观之，货物的灭失或损坏只能是积极损失，而纯经济损失 则包括除货物灭失或损坏外的一切损失，应同时包括积极损失和可得利益的损失。具 体而言，纯经济损失主要包括以下几类：市价损失、利息损失、停工损失、对第三方 的违约责任。【1 2 l 实际损失的范围比较容易确定，由于其是货物的灭失或损坏，因此只能是积极损 失。对其赔偿通常以回到违约之前的状态为目标，故对此种损失笔者不再赘述。但此 处的问题是：应如何确定纯经济损失中可得利益损失的范围呢? 可得利益具有如下特点：( 1 ) 它是未来的利益。它在违约行为发生时著没有为合 同当事人所实际享有，而必须通过合同的实际履行才得以实现。可得和益是未来不完 全确定的利益，即具有一定的确定性但又不完全确定。恰如国际商事合同通则评 论道：“t h el o s so fp r o f i to r , a si ti ss o m e t i m e sc a l l e d 。c o n s e q u e n t i a ll o s s i st h e b e n e f i tw h i c hw o u l dn o r m a l l yh a v ea c c r u e dt ot h ea g g r i e v e dp a r t yi ft h ec o n t r a c t h a db e e np r o p e r l yp e r f o r m e d t h eb e n e f i tw i l lo f t e nb eu n c e r t a i ns ot h a ti tw i l l f r e q u e n t l yt a k et h ef o r mo ft h el o s so fac h a n c e ”( 利益损失，有时被称作结果性 ( 间接) 损失，是指如果合同得到适当履行，受损方当事人正常应当得到的利益。这 种利益往往是不确定的，所以这种利益的损失经常表现为机会的丧失。) 【b 】( 2 ) 可 得利益具有一定的确定性。任何可以补救的损害都必须具有一定程度的确定性，否则 是不能要求赔偿的。可得利益并非实际享有的利益，但这种利益并不是臆想的，而有 二定的现实性，亦即这种利益已具备实现的条件。( 3 ) 可得利益必须具有可预见性。 。1 。一 椰j o h nf w i l s o n c a r r i a g eo f g o o d sb y s e a h e m y u n gl t d 2 0 0 1 2 1 8 2 1 9 p o 中国高级法官培i j i i 中心首届学术讨论会论文选北京：人民法院出版社，1 9 9 0 5 4 6 转引自：乇利明台i 可法 ” 新问题研究，北京：中国社会科学出版社2 0 0 36 6 6 i l ”程德钧主编，涉外仲裁与法律北京：中国人民= 学出版社，1 9 9 3 1 3 8 转引自：王利明合同法新问题研究 北京：中国社会科学出版社。2 0 0 3 6 6 6 p 2 1 辛拇迟延交付索赔过程中的若干法律坷厦中国海商法年刊1 9 9 5 2 0 - 2 1 删国际统一私法协会国际商事合同通则南务部条约法律司编译北京：法律f j i 版社，2 0 0 4 4 2 0 4 2 1 它是当事人订立合同时期望通过合同的履行所获得的利益，是当事人在订约时能合理 预见到的利益，而可得利益损失也是当事人能够预见到的损失。 1 4 1 那么如何确定可得利益的范围呢? 在这个问题上，司法实践体现了该问题的解决 方法。在广州海事法院于2 0 0 0 年1 2 月审理的“永海”轮迟延交付纠纷案中，该案的 原告( 货方) 向德国出口一批装饰材料对“红林饭店”进行装修。由于被告( 承运人) 迟交货物2 0 天，致使原告所承接的“红林饭店”装饰工程迟延完成，进而影响到另 一工程“北京酒楼”装修的按时完成。原告因此遭受了总共3 1 0 0 0 马克的经济损失， 其中赔偿“红林饭店”歇业损失1 9 0 0 0 马克，以及该工程第三方损失2 0 0 0 马克；赔 偿“北京酒楼”歇业损失1 0 0 0 0 马克。被告以损失无法预见为由而拒赔。法院审理认 为：在原告已明确指定运抵时间的情况下，被告对装饰材料迟延运到将会造成“红林 饭店”歇业损失的后果是可以预见的。至于原告主张的工程第三方的损失2 0 0 0 马克 和“北京酒楼”的损失1 0 0 0 0 马克，因原告没有将产生上述损失的特殊情况向被告做 特别声明，被告对其无法预见，故判决被告仅承担“红林饭店”1 9 0 0 0 马克的经济损 失。但对于为什么要以被告能否预见到损失的发生来确定经济损失，笔者将在“( 三) 违约行为与损害事实之问有因果关系”中予以分析。 ( 二)违约行为 既是违约责任，则必须有违约行为，仅仅是迟延并不足以使承运人承担责任。在 迟延交付的情况下，承运人的违约行为可能形式不同，但是，这些违约行为的一个共 同点就是造成了货物被迟延交付的状态。迟延交付的状态是违约行为的结果，而迟延 状态又造成损失。因此在讨论迟延交付中的违约行为时，应首先判断运输合同是否已 经构成迟延然后方能考察承运人是否有违约行为。 1 、迟延的判断 i 因为本文采用了与汉堡规则相同的迟延交付的概念，故在判断货物运输是否 0 构成迟延亦应分两种情况：一是在明确约定交付日期的情况，这种情况是否构成迟延 很容易判断，因此不再赘述。二是未明确约定交付日期时，若未能在实际情况对一个 i 圳下利明台周法新问题研究北京：中国社会科学出版社，2 0 0 3 酾 9 勤勉的承运人所能合理要求的时间内交付货物，则构成迟延。但对于“勤勉的承运人” 和“合理要求的时间”则值得研究。 怎样才算一个“勤勉的承运人”? “勤勉”对应的是汉堡规则中的“d i l i g e n t ”。 “d i l i g e n t ”是指“a t t e n t i v ea n dp e r s i s t e n ti nd o i n gat h i n g ；s t e a d i l ya p p l i e d ；a c t i v e ； s e d u l o u s ；l a b o r i o u s ；u n r e m i t t i