（经济法学专业论文）bot方式若干法律问题研究.pdf

内容提要 b o t 是国际上利用私人资本进行公共基础设施建设而采用的一种新型的 投融资方式 具有融资能力强 自由资本少 投资收益有保障等众多优点 现 已受到各国的高度重视和广泛采用 其初衷是将某些公共工程私有化 以解决 政府资金不足问题 在国际上 b o t 投资方式的出现可追溯到一百多年前 其 雏形发端于1 9 世纪后期的北美大陆i 进入2 0 世纪 各国的基础设施建设都主要 由政府部门或公营企业承担 资金来源于政府的财政拨款 发行债券以及向世 界银行和各开发银行等机构申请主权贷款 然而进入8 0 年代 现有的基础设 施已不能满足经济发展和人们生活的需要 而经济危机 财政赤字 沉重债务 负担等因素使政府的投资能力和对外借债能力大为减弱 只能转而寻求私营部 门的资本来弥补资金的不足 同时国际上一些大财团因资本积累 急于加快资 本周转和增值 追求利润最大化 一些国际承包公司和有经验的发展中国家开 始探索通过有限追索权贷款以特许方式促进私人拥有和经营基础设施项目 于 是在国际承包市场上产生和发展了这种带资承包方式 我国b o t 实践开始于8 0 年代初 此后 更多的项目采用了这一方式 随 着我国西部大开发战略的提出及2 0 0 1 年北京申办奥运会成功和我国加入世界 贸易组织多年夙愿的实现 大量的能源 基础设施建设的需求显得极为紧迫 而为了减轻政府基础设施和公共工程预算资金的压力 并更好的引进技术和管 理经验 采用b o t 方式来完成这一大批基础设施项目的建设无疑是十分明智 的选择 b o t 方式的有效运行涉及许多方面 这就需要不同领域的法律 法规 规 章 和规定的协调与一致 而我国一些现行的法律 法规和规章已经构成了 b o t 在我国发展的障碍 同时 我国目前调整b o t 方式的法律制度不健全 尚未形成有利于b o t 项目实施的较为完善的法律环境 不利于b o t 项目的实 施和发展 因而 对b o t 方式所涉及的法律问题进行研究 具有重要的现实 意义和理论意义 本文主要从四个方面对与b o t 有关的法律问题进行了研究 首先 文章 对b o t 方式的一般理论 尤其是其所涉及的法律关系及其与其他投资方式的 硕士学位论文 m a s t e r s r i l e s i s 异同 作了较详尽的分析 在此基础上 文章第二部分对b o t 方式所涉及的 核心文件 特许权协议的法律性质这一素有争议的问题进行了探讨 采纳了 其应属于国内行政合同的观点 第三部分深入探讨了b o t 方式中政府保证韵 性质和范围 澄清了理论和实务界在此问题上存在的误解 第四部分在对我国 有关现行立法进行分析后 提出了我国应制定专项的b o t 立法的构想 并就 立法中应注意的问题提出了具体的建议 关键词 b o t 特许协议政府保证立法建议 a b s t r a c t b o ti san e wm o d eo fi n v e s t m e n ta n df i n a n c ei nt h ew o r l dw h i c hu t i l i z e s p r i v a t ec a p i t a li np u b l i ci n f r a s t r u c t u r ec o n s t r u c t i o n w i t hi t sa d v a n t a g e si nr e s p e c t o f s t r o n gc a p a b i l i t yo ff i n a n c e l e s sh o tm o n e y s a f e t y f o ri n v e s t m e n tr e t u r n s i th a s a t t r a c t e dt h ei n t e n s i v ea t t e n t i o no fg o v e r n m e n t sa r o u n dt h ew o r l da n dh a sb e e n a d o p t e dw i d e l y t h ei n i t i a lm o t i v eo fb o t w a st od e a lw i t ht h ep r o b l e mo f c a p i t a l s h o r t a g eo nt h ep a r to fg o v e r n m e n t sb yp r i v a t i z i n gs o m ep u b l i cp r o j e c t s i t so r i g i n m a y b ef o u n d 颡n o r t ha m e r i c ai nl a t e19 t hc e n t u r y m o r et h a no n eh u n d r e d y e a r s a g o w h e ni t t u r n si n t o2 0 t hc e n t u r y i n f r a s t r u c t u r ea r e m a i n l yu n d e r t a k e nb y g o v e r n m e n t so rp u b l i cu n d e r t a k i n g s t h ef u n d sn e e d e dc o m ef r o ms o u r c e ss u c ha s g o v e r m e n ta p p r o p i m i o n i s s u a n c eo f b o n d s o rs o e r e i g nl o a n sf r o mt h ew o r l db a n k o ro t h e rd e v e l o p m e n tb a n k s a f t e ri9 8 0 s h o w e v e r t h ee x i s t i n gf a c i l i t i e sc a nn o l o n g e rm e e tt h en e e do f e c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n dp e o p l e sl i v i n gd e m a n d s a tt h e s a m et i m e e c o n o m i cc r i s i s f i n a n c i a ld e f i c i ta n do t h e rf a c t o r ss u c ha sb u r d e no f d e b t sr e d u c e dg r e a t l yt h eg o v e r n m e n t s a b i l i t yt oi n v e s ta n db o r r o w m o n e y p r i v a t e s o u r c e sf u n d sa g a i nw e r e s o u g h t t oc o v e r u p t h e c a p i t a ls h o n a g e o nt h eo t h e rh a n d s o m ei n t e r n a t i o n a lc o n s o r t i aw e r el o o k i n gf o rw a y st oi n v e s tf o rt h ep u r p o s eo f m a x i m u mo f p r o f i t h e n c e s o m ei n t e r n a t i o n a l c o n t r a c t i n gc o m p a n i e s a n d e x p e r i e n c e dd e v e l o p i n gc o t m t r i e sb e g a n t h e i rt r i a lt op r o m o t e p r i v a t eo w n e r s h i pa n d o p e r a t i o no f i n f r a s t u c t u r ep r o j e c t s t h r o u 曲t h ew a yo fa c c e s s i o na g r e e m e n i w i t h l i m i t e dr e c o u r s e b o tf i r s te m e r g e di nc h i n ai ne a r l y1 9 8 0 s s i n c et h e n n l o r e p r o j e c t sh a sb e e n f o l l o w i n gs u i t w i t ht h ed e v e l o p m e n to ft h ew e s tr e g i o na n db e r i n g ss u c c e s s f u l a p p l i c a t i o nt oh o s tt h e2 0 0 8o l y m p i cg a m e s t o g e t h e rw i t ht h ea c c e s s i o nt ot h e w t o c h i n a i s 盎e 酗w i t ha ne m e r g e n td e m a n df o rt h ec o n s t r u c t i o no f e n e r g ya n d o t h e ri n f r a s t r u c t u r ep r o j e c t s s oi ti sw i s ef o rc h i n at oa d o p tb o t i ni n f r a s t r u c t u r e p r o j e c t s b o t hf o rt h ep u r p o s et om o d i f yt h ep r e s s u r eo np u b i i cb u d g e t a n df o rt h e b e n e f i to f i m p o r t i n ga d v a n c e d t e c h n o l o g ya n dm a n a g e m e n tm e t h o d o l o g y t h es m o o t h o p e r a t i o no fb o t i n v o l v e sh a r m o n i z a t i o no fl a w sa n dr e g u l a t i o n s i nd i f f e r e n tf i e l d s h o w e v e r t h ee x i s t i n g p r o v i s i o n sc o n s t i t u t eh i n d r a n c ef o rt h e d e v e l o p m e n t a n d i m p l e m e n t a t i o n o fb o tp r o j e c t s as o u n d l e g a ls y s t e m c o n c e r n i n gb o t i sy e tt oc o m e i ti st h e no fc l e a ri m p o r t a n c ea n dv a l u ef o rr e s e a r c h w o r kt ob ec o n d u c t e di nt h i sf i e l d t h i st h e s i sd e a l sw i t h l e g a li s s u e sc o n c e r n i n g b o tf r o mf o u r a s p e c t s t h e f i r s t p a r t d e v o t e dt oa g e n e r a la n a l y s i s o f b o t r e l a t e dl e g a li s s u e s i n p a r t i c u l a rt h el e g a lr e l a t i o n s h i p si n v o l v e di nb o t p r o j e c t s a n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nb o t a n do t h e ri n v e s t m e n tm o d e s t h es e c o n d p a r tg i v e s aa n a l y s i so nt h ec o r ed o c u m e n t a c c e s s i o n a g r e e m e n ta n di t sl e g a l n a t u r e aw i d e l yc o n t r o v e r s i a li s s u e ac o n c l u s i o ni sd r a w nt h es u c ha g r e e m e n t f a l l sw i t h i nt h es c o p eo fd o m e s t i ca d m i n i s t r a t i v ec o n t r a c t t h et h i r d p a r tp r o b e si n t o t h en a t u r ea n ds c o p eo fg o v e r n m e n tg u a r a n t e e w i t ht h e p u r p o s et o r e f i e v et h e m i s u n d e r s t a n d i n g o ni tb o t hf r o mt h ea c a d e m i c s o c i e t ya n df r o m t h eb u s i n e s sc i r c l e t h ef o u r t hp a r t b a s e do nt h ed e t a i l e de x a m i n a t i o no f e x i s t i n gp r o v i s i o n s p u tf o r t h c o n c r e t es u g g e s t i o n sf o ras e p e r a t ea c tf o rb o t k e y w o r d s b o ta c c e s s i o n a g r e e m e n t g o v e r n m e n tg u a r a n t e e l e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n 月i j吾 b o t 是国际上利用私人资本进行公共基础设施建设而采用的 种新型的 投融资方式 具有融资能力强 自由资本少 投资收益有保障等众多优点 现 已受到各国的高度重视 并被广泛采用 b o t 这个术语是1 9 8 4 年土耳其总理厄拉尔在土耳其国家私营计划的框 架工程中提出的 用以表示 建设 运营 移交 其初衷是将某些公共 工程私有化 以解决政府资金不足问题 在国际上 b o t 投资方式的出现可追 溯到一百多年前 其雏形发端于1 9 世纪后期的北美大陆 在当时 交通部门 开始允许北方工业财阀投资建筑铁路和 级公路 建成后定期向客户收取营运 费用 投资和利润收回后 以无偿或低于市场的价格转让给政府公共部门 1 9 世纪末2 0 世纪初 法国和北欧等也出现了特许私人投资于基础设施项目的情 况 如修建铁路 桥梁和供水 照明等设施 著名的苏伊士运河就是利用这种 方式开发的项目 然而进入2 0 世纪 各国的基础设施建设都主要由政府部门 或公营企业承担 资金来源于政府的财政拨款 发行债券以及向世界银行和各 丌发银行等机构申请主权贷款 7 0 年代 在油气勘探和开采领域出现了为私人 拥有的项目提供无追索权的项目贷款的方式 随后 美国和其他发达国家将这 种融资方式大量用于私人主办的基础设施项目 包括电厂 废水处理设施 桥 梁 隧道 收费公路和办公楼等 进入8 0 年代 现有的基础设施已不能满足 经济发展和人们生活的需要 而经济危机 财政赤字 沉重债务负担等因素使 政府的投资能力和对外借债能力大为减弱 只能转而寻求私营部门的资本来弥 补资金的不足 同时国际上一些大财团因资本积累 急于加快资本周转和增值 追求利润最大化 一些国际承包公司和有经验的发展中国家开始探索通过有限 追索权贷款以特许方式促进私人拥有和经营基础设施项目 于是在国际承包市 场上产生和发展了这种带资承包方式 国际上公认的第一个成功的b o t 项目 是菲律宾的n o v a s i t a 诺瓦斯塔 发电厂项目 在b o t 方式中 政府通过特许授权把本属于自己的一部分公共管理职能让 渡给私人投资者 以实现政府很好履行公共管理职能和私人投资者获利的双赢 目标 采用b o t 方式有利于东道国解决基础设施不足和建设资金短缺的矛盾 有稻于东道霹分散帮转移基磴设旌建设静风险 有利于东道国引进潮外先进技 术 管理经验和设餐 固时 也蠢剥予投资者获褥其健投资方式难以涉足款衣 道国基础设施项目 并在这些规模大 周期长 资金多的项目建设经营中获得 丰厚的利润 对于基础设施建设任务繁重 资金短缺的发展中国家来说 利用 b o t 方式发矮本瀚汝蘩疆设施建设是行之有效静手段 我崮b o t 实践开娥于黝年代翅 第一个炎似b o t 靛i 垂疑是深圳沙受8 电厂 后来经国家计委批准的国家正式的b o t 项目有广两来宾b 电厂 湖南 长沙电厂和成都水厂这三个项目 新中国成立以后至八十年代 我豳政府 崮 轶社会公益魏帮禚秘毪的热寝密发 褥城市藿稚设施秘管理作为行鼓事业螫j 作来进圣亍 政府是城市基础设憨建设唯一魄投瓷主体 进入八卡年 弋以来 我 国国内生产总值以平均8 9 的速度递增 随着经济的发展和城市人口不断膨 胀 对基础设施的需求也急剧增加 而基础设施的容量却目益饱和 特别是进 入丸十年代以后 我国城市萋韬设施使用多 嚣薪少以及新建速度後的状况与 整个国民经济的赢速增长形成了巨大的反茇 傻缛冀发曩滢后鲍状况越来越成 为制约艇至阻碍经济持续 高速增长的 瓶颈 近几年来 因家和地方政府 为加快城市蕊础设施建设 通过向外阂政府 国际经济组织贷款和发行建设债 券等方式筹集建设资金 这车牵润接利蠲国外资本和国内私人资本的方式一定稷 度上缓鳃了资金嚣求矛蘑 但也不可避免地加蘩了政府蛉续务受担 我圜基础设施投资主体多元化的改革目标明确后 b o t 方式在镑个钳市引 起广泛注意和越来越多的实践操作 1 9 8 5 年 深圳以中外合作方式箔一次从国 辨弓 进裔选贷款建设沙角毫厂b 厂 取得成功 虽然未赢接称之为 b o t 项 目 但可以谠是我国第一次b o t 方式的实践运用 不久 上海荧潺江延安末 路隧道复线工程 广州深圳高速公路 海南东线高速公路等项圈相继采用b o t 方式引进外资建设 1 9 9 5 苹5 月 围家计委批复广西来宾电厂二期工程采用 b o t 方式建设 使该颈西戒为我国第一个经国家批准的b o t 试点项目 笔者 认淹 b o t 佟必爨际投资领域中一魏凝型躲投融姿方式 熄在一令糖当长敬霹 期内为我国基础设施建设投资主体多元化改革发挥重要作用 2 硕士学位论文 融矗s l 量r s 丁l l e s i s b o t 方式的有效运行涉及许多方面 这就需要不同领域的法律 法规 规 章 和规定的协调与一鹭 焉我国一些现行的法律 法蕊羊弱规章已经构成了 b o t 在我圈发展的障碍 同时 我圜县翦调熬b o t 方式的法律剑度不健全 尚未形成有利于b o t 项目实施的较为完善的法律环境 不利于b o t 项目的实 施和发展 因此 笔者认为现对b o t 方式若干法律问题进行研究 具有重耍 豹现实意义和瑾论意义 b o t 方式的一般理论 一 b o t 的含义及其法律特征 b o t 楚英文b u i l d o p e r a t e t r a n s f e r 的简称 翻译成中文即为 建设一 经营 转让 出于爨羲焱无明确熬代名词 掰 美闲肉一般称这静投资方式为 b o t 投融资方式 简称b o t 方式 其基本内涵为 末道国政府憋一定期限的 特许权授予给私营企业 主要憋外国企业和 或外国私人投资者 以合同的方 式许可萁融资修建和经营东道翻的公共基础设施项目 并以营运收入偿还贷歙 及l 乍为投资的收益 等特谗期限鼹满时 基戳设麓无偿移交绘政府 为了更 好的了解b o t 的法律内涵 有必要对b o t 方式中 建设 经麓 转让 作进一步解释 建设 即由获得政府特许的项目公司自行筹集资金 从事项 酹的开发 建设 行为结柬的称志为项目最终得已完工 即建成项目 其最终 爨款爨为了项髫戆经营 经营 帮在矮嚣建戏的蒺穑羔由磺磊公司在 定期 限内自行或委托他人从事项目的经营管理 以期获褥预期的剥益 行为结束的 时间即特许协议中所定期限的终止之时 其目的是为了收回投资及相关费用并 获得预期的和润 转让 即在项目经营期限腐满后项目公司将项目的 资产 转移给致瓣 镗为结策懿标志为竣麝取褥对顼磊静所有权 在此基础上 政府 可选撵自行经营或委托第三方继续缀营该项垦 简惩言之 b o t 一词是对一个 i 员目投融资建设 经营回报 无偿转让的经济活动全过程典型特征的简要概括 实践中 b o t 因不同项目和当事入的不同需要和安排已演变出多种形式 1 b o o t b u i l d o w n o p e r a t e t r a n s f e r 形式 这一模式在内容和形式 上与b o t 没有不同 仅在项目财产权属关系上强调 项题设旌建成后归公霹 所有 1 2 2 b t o b u i l d t r a n s f e r o w n 形式 这一模式与一般b o t 模式 的不同在于 经营 o p e r a t e 和 转让 t r a n s f e r 发生了次序上的变化 弹在矮鼙设藏建畿磊密致麝先行穰还矫投入韵全都建设费翊 敬得项目设施的 所有权 然后按照攀先约定出项髫公司租赁经营一定年骚 国黥惠氐环保技术 有限公司 w a s t em a n a g e m e n ti n t e r n a t i o n a lp i c 获得香港新界东南区一个垃圾 填理场项目 就是采用b o t 模式 即建设 转让后再经营的 3 b o o b u i l d o 蝴 o p e r a t e 形式 3 l 英意愚为菜萋襁设施项酒的建设 拥有 所 有 经蕊 在这 模式中项曩公司实际上戏为建设 经营某个特定基疆设施 而不转让项目设施财产权的纯粹的私人公司 其在项圈财产所有权上与一般私 人公司相同 但在经营权取得 经营方式上与b o t 模式有相似之处 即项目 主努人是在获得政痔特许授权 在事先约定经营方式的基磷上 从事基础设施 项目投资建设和经蛰的 例如 近年活跃于霉港资本枣场躬抗鬃高速公路公司 和泸宁高速公路公司对其名下道路设施就采用了类似b o t 的投资经赞方式 从b o t 及其变异模式看 b o t 方式的核心内容在于项目公司对特定基础 没施特谗专营投懿获餐 以及特诲专营极其体痰容的确定 丽建设 转让则可 以视项旦的不阑情况丽鸯贩豢具 这样既能解决致麝慰致资金不敷矮霹需求韵 困难 又能保证项目公司在经营期间的获盏权和国家对基础设施的最终睽有 权 政府通过项目特许权的授予 赋予私营企业在一定期限内建设 运营并获 敬矮疆 芟蕴豁较剥 赣隈霜满对将项强移交给政府 嗣时 作为项目发起人的 私营企业除投资自有资金外 项劈建设蹰嚣瓷金弱大部分采基于壤 亍贷款等融 资渠道 借款人还款来源限于项目收益 并以项目设施及其收益设定浮动援提 为债务担保 上述几种形式虽然名称不同 假其安排在结构要素上都电政府授 予特诲权 峦私夫实体受责顼琶的筹资 建造并实施缀蕾和管理 都具有溺际 上公认的b o t 模式的基本特征 郄民戆化 特诲期霸垄鼗经营 霞此 在实 践中均称为b o t 模式 b o t 模式舆有下列法律特征 1 b o t 以政府特许为核心和基础 蠢于b o t 投资领域多满政寤垄颟专营的范萄 私入资本欲介入必须征得政 府特别诲可 农实践中多表琰为项星黪在晷致磨与私人投瓷者签订耱诲校话 议 由此可见 政府特许构成b o t 方式的核心瓤基础 一方面 没鸯政黪鲍 4 硕士学位论文 m a s t e r s1 1 t e s i s 特许 私人资本不可能涉足公共基础设施等政府专营垄断的领域 另一方面 没有政府特许权的赋予 私人投资者也无法筹集到足以支撑项目建设所必须的 巨额资金 4 j 政府允许外国投资者以b o t 方式进入 实质就是东道国政府授予 外国投资者的特许权 以特许权协议的方式 将本属于政府的一部分社会管理 职能在一定期限内转给项目公司 故而b o t 被视为 特许协议 项目 2 b o t 所涉及的标的特殊 b o t 所涉及的标的一般为大型的公共基础设施建设 如电力 交通 供水 桥梁 机场 港口等 这些基础设施项目规模大 投融资风险高 收入来源稳 定 建设周期漫长 技术含量高 且通常为东道国政府垄断经营 在国民经济 中具有举足轻重的地位 对项目国而言 b o t 具有开放国内基础设施领域 以 吸引利用外资 即具有以 市场换资金 的特点 3 b o t 是一种特殊的投融资方式 b o t 投融资方式与一般的项目融资相比 其特殊性表现在 第一 b o t 投融资方式通过一系列的协议安排 允许私人投资者参与项目 的投融资 这使得基础设施建设和经营的风险由国家转移和分散到私人投资者 身上 并使得基础设施项目也成为一种有投资回报的产业 第二 项目公司负责建设 经营和管理该基础设施项目 并以此偿还贷款 回收投资和取得利润 这一点 将它与一般的国际工程承包合同区别开来 因 为后者一般只提供工程的建设服务 而不进行股权投资或项目融资 也不负责 项目的经营 第三 b o t 方式是一种高风险的投资贷款活动 项目公司仅以项目本身资 产及其预期收入为限 对贷款承担有限责任 即项目贷款人只享有有限追索权 项目发起人及公司股东不承担贷款的偿还责任 债权人对于建设项目以外的资 产和收益没有追索权 第四 b o t 方式中投融资比例悬殊 b o t 项目属于资本密集程度较高的 项目 投资规模在几亿美元至几百亿美元不等阁 项目资金除股本外 主要是 贷款 其产权百分比各国实践不一 英国d a r t f o l d 桥自有资金为 0 项目资 金来源于辛迪加贷款和附属贷款证券 但大多数产权百分比在1 0 3 0 之间 第五 在特许权期限届满时 项目公司需无偿将该基础设施移交给政府 5 硕士学位论文 m a s t e r st l 王e s i s 这是b o t 与合营等方式的不同之处 因为后者在期满后需要通过清算进行分 配 二 b o t 基本法律关系分析 b o t 方式是一个围绕特殊基础设施项目投资 融资 建设 经营回报和转 让的活动过程 它涉及到众多当事人的 系列权利 义务的安排 从而形成了 多样复杂的法律关系 b o t 方式的当事人或参与人主要包括 1 东道国政府 2 项目投资人 或项目主办人 3 项目公司 4 项目贷款人 5 项 目工程建筑承包商 6 项目原材料供应商 7 项目产品 服务的购买人或 设施使用人 8 项目投资回报和贷款偿还的担保人 9 项目公司的经营管 理人等 6 j 在b o t 项目众多当事人中形成的主要法律关系有 1 东道国政府与项目投资人的法律关系 b o t 所涉及标的特殊性决定了它的产生需要 个专门的特许授予经营权 的法律文件 即特许协议 并以此确定东道国政府与项目投资人之间的特许法 律关系 这是政府与项目投资人关系形成的法律基础 特许授权的内容是以项 目公司设立及其权利 义务的确定为核心 涉及其他相关当事人的权利 义务 而展开的 一揽子 安排 2 项目投资人和项目公司的法律关系 项目投资人是项目公司的投资者 是股东 项目公司是项目投资人依据特 许协议投资所设立的公司 项目投资人与项目公司之间的法律关系为股东和公 司之间的关系 应适用东道国 公司法 的有关规定 3 东道国政府与项目公司之间的法律关系 项目公司是在东道国境内依据东道国的法律由境外私人投资者设立的企 业法人 b o t 项目公司属于外商投资企业 与其他外商投资企业一样 它必须 接受东道国政府的管辖 政府与项目公司之间的法律关系是在国内法基础上基 于行政许可而形成的监管与被监管的行政管理关系 4 项目公司与项目贷款人等其他的项目参与人之间的法律关系 b o t 项目法律框架包括项目公司与项目贷款人达成的项目贷款协议 项目 公司与工程建筑承包商达成的工程建设合同 项目公司与供应商达成的原材料 硕士学位论文 m a s t e r s 1 i t e s i s 供应合同 项目公司与产品购买者达成的产品购买协议 项目公司与经营管理 人达成的经营管理合同等等 由于上述合同的双方当事人均处于平等地位 合 同也无纵向管理的内容 因此上述合同从本质上说与一般的民商事合同并无二 致 相应地项目公司与项目贷款人 项目工程建筑承包商 项目原材料供应商 项目产品 服务的购买人或设旌使用人 项目公司的经营管理人等之间的关系 也就属于平等主体间民事合同关系 适用东道国合同法律制度 三 b o t 方式与相近法律问题的比较 1 b o t 方式与中外合作经营方式 在为我国兴建b o t 项目寻找法律依据时 产生了这样一种观点 中外合 作经营方式与b o t 相同 法律可以互用 可借用合作经营方式做b o t 项目 在我国没有b o t 法的情况下 的确有几个援用 中外合作经营企业法 后简 称 合作法 而建成的b o t 成功案例 比如已顺利移交的广东沙角b 电厂 广深珠高速公路 陕西第二发电厂等项目都是援用 合作法 而建的b o t 项 目 但笔者认为这种观点是似是而非的 这种替代做法也是不得已而为之 其 实质是既扭曲了 合作法 与b o t 的精神 又不利于政府最大限度吸收私人 资本投资于公共基础设施建设 b o t 方式是国际投资领域中一种新型的投资方 式 它与中外合作经营方式主要区别在于 1 合同的当事人不同 b o t 项目是由一系列的合同群构成的 其中特许权协议是其核心内容 是 其他合同订立的前提和基础 通常所提b o t 合同一般是指东道国政府与外国 私人投资者之间订立的特许权协议 在b o t 合同中 一方当事人恒定为政府 另一方则为外国私人投资者 而合作企业合同一方当事人为外国的企业 其他 经济组织或个人 另一方为中国的企业或其他经济组织 合作法 第一条规 定 为了扩大对外经济合作和技术交流 促进外国企业和其他经济组织或者个 人按照平等互利的原则 同中华人民共和国的企业或者其他经济组织在中国境 内举办中外合作经营企业 特制订本法 当事人不同 合同性质也不一样 前 者为行政合同 而后者为民事合同 在b o t 项目中 政府起主导作用 2 合同的内容不同 关于合作条件 合作法 第八条规定 中外合作者的投资或者提供的 合作条件可以是现金 实物 土地使用权 工业产权 非专利技术和其他财产 权利 可见 中外合作者双方都必须提供一定的财产或财产权利作为投资或合 作条件 而在b o t 中 政府所提供的仅仅是特许权的赋予 b o t 协议实质是 特许权协议 即政府允许项目投资人在一定条件下 一定时期内在指定地区从 事公共事业建设或自然资源开发等特殊经济活动 赋予其专属于国家的某类权 利的特别许可法律协议 至于土地使用权 在合作经营中由中方合作者以支付 出让金或使用费的方式取得土地使用权后再作为投资投入合作企业 在b o t 中政府不以提供土地使用权作为合作条件 而是制定优惠政策使合同方能够以 较低的成本获得土地使用权 其他如保证原材料的供应也是这样 关于风险分担 b o t 项目的进行 对于政府和合同方也都存在风险 与 合作经营中的中外合作者按合同约定分担投资和经营风险不同的是 b o t 合同 中政府不承担融资风险 政府的风险在于 由于投资者自身和外来因素影响 b o t 合同不能完全履行 投资者的风险则来自建设和运营两个方面 由于b o t 是一项复杂 高风险的系统工程 东道国政府会在税收 项目产品或服务的购 买及购买价格 外汇平衡 履约担保及财政支援上为项目公司提供一系列的保 证 从而在一定程度上确保项目公司的最低收益 而合作企业不大可能得到东 道国政府这种全方位的保证 关于资金来源 b o t 投资方式的资金来源除少量的股本投入外 通过借 款与发行股票 公司债券等渠道筹集巨额资金 其中主要是银行等金融机构提 供的无追索权贷款 而且对投入的自有资金没有数量比例限制 我国对中外合 作企业中的外商出资者所占企业注册资本的比例有两种不同的规定 其一 具 有法人资格的中外合作企业中的外商出资不得低于企业注册资本的2 5 即只 作了下限未作上限 其二 对不具有法人资格的中外合作企业中的外商出资即 未作下限 也未作上限规定 中方合作者一般只提供合作条件 不出资金 且 中外合作经营企业的注册资本以外的贷款也不是无追索权贷款 关于财产移交 b o t 项目中最终移交与合作方式中的移交不同 第一 合作方式中并不强行规定合作期满后的移交 合作法 第二十二条规定 中 外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国 r 合作者所有的 可以在合作企业合同中约定外国合作者在合作期限内先行回收 投资的办法 可见 财产是否移交由合作者自行约定 而b o t 项目最终移交 则是国际惯例 是既定的 必然的结果 具有强制性 第二 移交的对象不同 合作企业合同中可规定合作期满 合作企业的所有资产无偿移交甲方 合作公 司中的中方企业 而b o t 合同期满后 所有资产应移交给政府或其指定的事 业单位 而不是合作的中方企业 第三 移交的性质不同 在中外合作企业存 续期间 外国投资者对企业资产有完整的所有权 与中方一起占有 使用 收 益 处分这些财产 合作期满移交的是其对固定资产的所有权 b o t 项目承办 方是基于特许授权而享有对该公共基础设施项目的占有 使用和收益权 但无 权处分该项目资产 n 即政府保留对b o t 项目的处分权 合同期满后政府收回 特许而使其对基础设施项目的所有权完整回归 第四 移交的范围不同 b o t 项目移交的不限于固定资产 承办方应保证项目移交后正常运行的必备条件 中外合作企业没有如此条件 总之 b o t 投融资方式尽管跟传统的合作式外商投资有某些相似之处 但 它的运行规则和方法在很多方面是独特的 不可把它和合作经营模式相混同 2 b o t 方式与一般项目融资 b o t 是一种特殊的投融资方式 它以特定的基础设施项目作为投融资对 象 并以该项目产生的收益作为投融资回报和偿还的来源 该项目的资金来源 主要包括两个方面 项目主办人的投资和银行的贷款 项目主办人是直接投资 者 其直接投资资本一般占项目投融资的2 5 3 0 而贷款人则是间接投资者 其贷款资金一般占全部项目投融资的7 0 一7 5 8 1 这些是b o t 方式与一般项 目融资的共同特点 两者的不同点在于 1 一般项目融资的项目主办人既是项目的投资人 又是项目设施的未 来所有人 不存在项目设施到期无偿转让给政府的财产权变化的问题 而b o t 项目设施则有一个到期转让给政府所有的财产权转移的问题 2 b o t 项目的回报既包括银行贷款的归还 又包括项目主办人的投资 回报 项目主办人所投资本的回报则是b o t 方式与其他项目融资不同的特点 3 我国外商投资企业有向境外银行贷款的自主权 因而我国b o t 项目 向境外银行贷款的筹措人和还款的主要承担人均为外商 按照国际惯例 b o t 9 项目的债款资金不作为豳家的负债列入东道国政府的外债帐目 因此 b o t 颈酱中境外银行的谯款不纳入我国外债额度计鞠的管理范阐 而 般矮舀融资 境外银行贷款一般会纳入外债蛾曩 增加我国的外债受担 二 b o t 方式特许权协议的法律性质 一 特许权协议的概念及特征 b o t 项圈的一个最基本的特点就是私营企业基于与东道国政府签定特许 投协议敬褥通常由政府部门承担的建设和经营公共基石击设施的专营权 所谓特 i 等投协议 是援东道国政舞固外国熬人投资者 约定农一定期阉 在指定地区 准许其程一定的条件下享有专属于国家的某种特权 投资从事公用事业建设或 自然资源开发等特辣经济活动 基予一定程序 予醣特别许可的法律协议 h 麓言之 特许权协议是娥定b o t 项强东道国政府的特诲授权和煨范东道国政 府与该项目的私人投资者之间的相互权利义务的一种法律文件 它是b o t 项 爵所有协议静核心和依据 b o t 特诲权协议不网子一般投资合同 它舆有以下基本特 嫒 l 特许权协议是东道国政府给予私人投资者建设和经营一定公共基础设 施王荧譬较幂j 静授权性法棒文粹 b o t 投资领域基本上属予政府垄断经营的范 圉 外豳私人投资砻基于许可取撂通常由墩府承担的建设期经萤特定基础设施 的专营枚 如果没肖东道国的特许 外国私人资本根本不可能涉足基础设施等 致府专藩垄断鞠领域 氇无法筹集弱足以支撑磺蟊建设所必须箭巨额瓷金 东 道国允许外国私人投资者以b o t 方式进入基础设施行业 实质上是以特诲权 的方式授予私人投资者特许权 将鼹本只属于政府的一部分社会管理职能暂时 转诖给投资者 2 特许杈协议的法律主体一方是具礴主权的国家 另一方是经避特别诲 可的外国私人投资者 双方的法律地位是不对等的 b o t 运行方式一般是东道 警透过特许稷协议 将一些萎穑设施顼蟊翡设计 融资 经营豹粳利霜义务交 给稿人投资者 允许他们在一定期限内拥有 缀营该顶最 使其通过收取使用 费或服务费等 逐步收回投资 以取得预定的资金回报收菔 许可期满后 投 资者将该项目无偿地交给东道国政府 3 东道国鉴于b o t 方式在利用外资发展本国经济方面的重要性 为了保 护投资者合法权益 同时便于东道国对b o t 项目实施有效管理 一般都采用 法律措施对特许权协议进行规范 不少国家规定 特许权协议必须事先经过立 法授权的行政机关批准 或提交立法机关审批 有些国家还采用法律 法规或 行政命令等形式 对特许权协议的主要内容作出明确规定 4 由于特许权协议的双方主体法律地位的不对等性 东道国享有为维护 公共利益所必须的特权 如果发生自然灾害 意外事件或重大情事变更时 政 府基于维护公共利益的需要 可以单方面终止或变更特许权协议 此时 东道 国政府具有双重角色 一是特许权项目的发包方身份 一是公共权利的执掌者 也就是说政府不仅是协议的当事人 而且还是管理者 二 b o t 特许权协议的法律性质 b o t 特许权协议既不同于一般的投资合同 又不完全与传统的特许权协议 等同 有关其法律性质和法律地位在理论上一直有争议 对b o t 特许权协议 法律性质争论主要集中于两方面 第一 b o t 特许权协议是国际契约还是国内 契约 第二 假如是国内契约 该契约是行政合同还是民事合同 1 b o t 特许权协议是国内契约 发达国家学者认为b o t 特许权协议属于国际契约 理由是协议一方当事 人是主权国家 且协议内容赋予外国私人投资者以专属于国家的某种权利 表 明东道国已默示地承认另一方外国私人投资者是国际法主体 另外 协议中常 订有适用国际法原则和一般法律原则为准据法的条款 或附有国际仲裁条款 说明已 国际化 了 因此从 约定必须信守 这 国际法原则出发 东道国 必须完全遵守特许权协议的规定 一旦违约 就必须承担国家责任 发展中国 家学者认为 特许权协议是一种国内契约 因为法律主体资格是由法律确定的 任何一种法律关系的主体都具有其本身的法律要素 权利能力和行为能力 而不能由任何一方赋予或默认 至今为止 在国际法的理论和实践上也没有承 认个人和法人为国际法主体的先例 至于协议选择适用国际法 也只是当事人 意思自治的表现 用以弥补东道国没有较完善的可适用的法律漏洞 仅作为对 国内法的补充 不应视为协议己国际化 选择国际仲裁也只是为了迅速地解决 争端 并没有将协议 国际化 了的意思 l0 j 按照合同法上的 情事变更原则 东道国政府在特定情况下有权取消或修改已经签定的特许权协议 仅根据东道 国的当地救济措施赔偿外国投资者的损失 而无须承担国家责任 从特许权协 议发展的历史来看 我们可以非常容易的理解发达国家与发展中国家对b o t 特许权协议性质认识上的分歧 发达国家往往处于资本输出国的地位 从其国 家利益出发 主张特许权协议的国际法性质 更有利于保护本国海外投资者的 权益 从表面上看 b o t 特许权协议签定程序须经协商 谈判 起草 国家批准 近似条约 但签定协议的另一方却为自然人或公司等 私人 并非两个国际 法主体之间的关系 在b o t 项目中 东道国政府与外国私人投资者签定的特 许权协议一般分两种类型 一是外国私人投资者不设立项目公司 依照东道国 法律直接同东道国政府签定的特许权协议 二是外国私人投资者在东道国依法 设立项目公司 由项目公司与东道政府签定的特许权协议 国际上主要对第一 种类型协议的法律性质存在争议 由于协议的一方主体一外国私人投资者不具 有国际法主体资格 因此该协议不是国际契约 而是国内契约 前文已阐明 不过 在b o t 实践中 这种由政府与外国投资者童接签定的b o t 特许权协议 是比较罕见的 绝大多数外国投资者在发展中国家举办b o t 项目时 都会依 照东道国法律设立项目公司 由项目公司与东道国政府签定特许权协议 显然 项目公司作为一种外商投资企业 其性质属于东道国国内法人 此时 特许权 协议实际上就是政府与国内企业根据国内法签定的协议 这种协议无疑属国内 契约的范畴 就我国现有的几个b o t 项目 如广东沙角b 电厂 广西来宾b 电厂 上海延安东路隧道等 来看 都采用了政府或政府代表机构与项目公司 签定协议的方式 这些协议当然都属于国内契约性质 2 b o t 特许权协议是行政合同 对b o t 特许权协议是公法契约 还是私法契约 各国观点也不一致 在 公私法有比较明显区别的大陆法系国家如法国 认为b o t 特许权协议是行政 契约 理由是协议一方为公共权利机关 具有基于公共利益单方面控制及改变 契约执行的权利 协议适用法国行政法 由法国行政法院管辖 在英美法系国 12 家如美国