08物权法.doc

第八章 物权法2008年新增，考试时进行了大量的测试09年调整为第8章2009年教材本章第一节略有变化，其它章节基本没有修改，只是增加了不动产登记费按件收取、浮动抵押等内容，并对物权的民法保护稍作调整。 第一节：物权法概述一、物权法概述物权法是调整平等主体之间因物的归属和利用而发生的法律关系的法律总称。1.物的概念物权是基于物而产生的权利，民法上的物是指人们能够支配的物质实体和自然力。民法上的物都具有物理属性，但是物理上的物并不都是民法上的物。物权法对“物”没有给出直接的定义。只是规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”民法上的物具有以下法律特征：（1）客观物质性。物必须是客观存在的物质实体或自然力。自身不具备物质性的财产或财产权利，不是民法上的物。人体和某些自然力除外。有体物，或有形物，指物理上的物，包括固体、液体、气体、电等，特定物，可交易的，非人格性的物。（2）可支配性。能够被民事主体支配的物质实体和自然力才是民法上的物。【相关考点】经济法律关系的客体包括物、行为和智力成果。精神产品不是民法上的物，由专门的法律调整，如专利由专利法调整。但有时精神产品中的财产权可以作为物权的客体，例如以专利权出质。虚拟财产不属于物权的客体，例如网络游戏中的游戏币。（一）物的种类1、动产与不动产物权变动的法定要件不同：动产让与不要求书面形式，只要交付即生效；不动产的让与必须采用书面形式，必须登记才生效。涉及不动产的诉讼实行地域专属管辖（由不动产所在地人民法院管辖）。2、特定物与种类物特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失；种类物在交付前意外灭失的，义务人仍应交付同类物。3、主物与从物在法律或合同没有相反规定时，主物所有权转移时，从物所有权也随之移转。根据合同法的规定，在买卖合同中，因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。4、原物与孳息孳息的归属：天然孳息：由所有权人取得，一物之上既有所有权人，又有用益物权人的，因该物产生的天然孳息由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。法定孳息：当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。在买卖合同中，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。标的物提存由于债权人的原因，债务人无法向债权人给付合同标的物时，债务人将合同标的物交付提存机关而消灭合同关系的法律制度。后，标的物的孳息归债权人所有。（二）物权的类型 物权是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权1、所有权与他物权所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利，是物权中最完整、最充分的权利他物权（包括用益物权和担保物权）是指所有权以外的物权，亦称限制物权。它是所有权权能与所有权人发生分离，由所有权人以外的人，即他物权人对物享有一定程度的直接支配权。他物权与所有权一样，具有直接支配物，并排斥他人干涉的性质2、用益物权和担保物权用益物权是指以物的使用、收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，包括抵押权、质权、留置权等。二者的区别：用益物权一定是在“不动产”上成立的物权；而担保物权则既可以在不动产，也可以在动产上设立。用益物权除地役权以外，均为主物权；而担保物权则都是从物权，即以主债权的存在为前提。（三）物权法的基本原则1、平等保护原则2、物权法定原则物权种类法定：当事人不得自由创设法律未规定的新物权物权内容法定：当事人不得在物权中自由创设新的内容（如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押）3、一物一权原则一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个。在按份共有中，各共有人根据其份额对财产享有相应的权利，但份额本身并非单独的所有权。一物之上只能设定一个所有权，不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。4、公示、公信原则 （1）公示公示的目的：使第三人知道物权的存在，以承担不作为的义务原则不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记；动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。由此可见，不动产的权利状态通过“登记制度”表示，而动产的权利状态则通过“占有”表示。（2）公信原则所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。注：法律原文实际指的是不动产的登记制度与动产的交付，其中：交通工具等也以登记为物权的变动条件。通常货物在交付时受让方拥有物权，而不动产或交通工具则要在登记后受让方拥有物权。如房产未登记即使你已入往也不得对抗原房主借钱的善意第三人，而登记后则可以对抗。登记后即使存在问题，法律也认可。所谓“物权存在瑕疵”是指物权状况与实际权利不相符合的事实状态。例如，不动产登记瑕疵是指不动产登记簿的记载出现错误登记或漏记二、占有 占有是指民事主体对物进行管领而形成的事实状态。不管主体对物的管领是否具备据为己有的意思，只要客观上的控制状态形成且主观上有占有的意思就可以构成物权法所称的占有。除非有相反的证据，占有人无证明占有的举证责任。（一）占有制度1、事实推定首先推定占有人是以所有的意思为自己占有，而且是善意、和平及公然占有；其次在占有前后的两个时期，有占有证据的，推定其为继续占有。2、权利推定占有制度的目的，在于通过对外形的占有事实的保护，确保交易安全。故占有的效力要有权利推定制度的辅佐，即占有人在占有物上行使的权利推定为合法。受权利推定的占有人，免除举证责任。除非相对人提出反证。（二）占有的种类占有包括以下几种分类：（1）自主占有与他主占有。以所有的意思占有标的物即可称之为自主占有所有的意思，并不是所有权，如小偷对赃物的占有（意欲据为己有）。（2）直接占有与间接占有。直接占有是指直接对物进行事实 上的管领的控制；而间接占有，指并不直接占有某物，但因为可以依据一定的法律关系而对直接占有某物的人享有返还占有请求权，而对物形成间接的控制和管理。 （3）有权占有与无权占有。有权占有是指基于法律或合同的规定而享有对某物进行占有的权利。无权占有则指没有权源的占有。比如拾得遗失物，不当得利。 （4）善意占有与恶意占有。这是对无权占有的进一步分类。善意占有指不法占有人在占有他人财产时，不知道或者不应当知道其占有是非法的占有。恶意占有指不 法占有人在占有他人财产时明明知道或者应当知道其占有行为属于非法但仍然继续占有。（三）无权占有人与返还请求权人的关系 无权占有人与返还请求权人之间有三种法律关系：（1）不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动 产或者动产支出的必要费用联系拾得遗失物理解，如丢了一只鸡，你需要支付饲料费，而失主享有蛋的物权。；（2）占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人善意第三人不需赔偿，联系到上面丢鸡的例子，如机跑丢了，不需赔，如是偷的鸡，则要赔偿。应当承担赔偿责任；（3）占有的不动产 或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到 足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。（四）占有的法律保护 占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。但是，占有人返还原物的请求权，应当自侵占发生之日起一年内行使，否则该请求权消灭。三、物权变动 注：应结合物权的公示公信制度理解。总的来说，在我国不动产的物权变动通常采用登记制度，动产的一般采用应付即可（交通工具等项目除外）。物权变动要特别注意其给第三人的法律效力，特别是对善意第三人。（一）不动产的物权变动 我国的不动产登记采用登记生效主义，即不动产的物权变动不仅需要当事人的法律行为或其他法律事实，还需要登记这个法律事实才能完成不动产物权的变动。但法律规定有如下例外情形：（1）依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。（2）因人民法院、仲裁委员会的法律文书，人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书生效或者人民政府的征收决定等行为生效时发生效力。（3）因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受 遗赠开始时发生效力。（4）因合法建造、拆除房屋等事实行为设立和消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。（2）（3）（4）三种情形的物权变动虽不以登 记为要件，但获得权利的主体在处分该物权时，仍应当依法办理登记。未经登记，不发生物权效力。（5）一些他物权的变动不以登记为生效要件，而是以登记为对抗要件。这些情形具体包括：土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权自地役权合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。从这条规定来看，宅基地使用权不以登记为生效要件。登记地点：由不动产所在地的登记机构办理。不动产权属证书与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。为了避免不动产物权的效力不因异议登记而长期处于不稳定，法律要求异议登记申请人在异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，则异议登记失效。另外，异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。预告登记（针对房屋买卖合同）的规定：预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。（二）动产的物权变动 动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。根据此条规定，动产所有权的移转以交付为标准。船舶、航空器和机动车等物权的 设立、变更、转让和消灭采用了登记对抗主义，即船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。对于此类动产，其所 有权的移转仍以交付为要件，而不以登记为要件，但是交付后没有办理登记的，则不能对抗善意第三人。动产物权的交付，除了现实交付以外，还有以下几种情况： （1）简易交付，即指动产物权设立和转让前，权利人已经先行占有该动产的，无需现实交付，物权在法律行为生效时发生变动效力。（2）指示交付，是指让与动 产物权的时候，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与给受让人，以代替现实交付。指示交付作为一种观念交付，其实 际交付没有发生。（3）占有改定，是指动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有，而受让人则取得对标的物的间接占有以代替标的 物的现实交付。这样在双方达成物权让与合意时，视为已经交付。由于占有改定中标的物没有发生任何实际移转，物权变动也没有任何可以从外部认知的表征，因此 占有改定是观念交付中公示效果最弱的。（三）所有权取得的特别规则 （1）善意取得，即动产占有人或者不动产的名义登记人将动产或者不动产不法转让给受让人以后，如果受让人善意取得财产，即可依法取得该财产所有权。善意取得要求受让人受让财产时主观上为善意；并以合理的价格有偿受偿；且转让财产依照法律规定该登记的已经登记，不需要登记的已经交付（一般动产）。动产和不动产均适用善意取得。（2）拾得遗失物新物权法出来时媒体热炒的点，个人认为应观注的点：1、必须通知权利人；2、找不到归国家所有；3、可以要求必要的费用。应当返还权利人。拾得人与权利人之间法律关系有如下规定：拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交 公安等有关部门；拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔；有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。自有关部门发出招领公告之日起6个月内无人认领的，遗失物归国家所有； 拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任如果在归还路上被小偷偷走了，则不需要承担民事赔偿责任。；拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人不得要求支付必要费用。也无权请求权利人按照承诺履行义务。如果遗失物通过转让为他人所占有时，权利人有权要求 占有人返还原物或者赔偿损失。权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物。如果受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。四、物权的保护1、物上请求权：（1）请求返还原物。适用这一方法保护物权时，必须注意：在共有的情况下，每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物，但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人；权利人只能针对无权占有人提出返还原物，不能要求有权占有人返还原物；如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间将原物非法转让第三人，权利人能否向第三人提出返还原物的要求要依具体情况而定；权利人请求返还原物，必须原物依然存在。（2）请求排除妨碍或者消除危险。2、债权请求权：1.损害赔偿请求权是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，填补物权人受到的财产损失。2.损害赔偿请求权必须以实际受有损害为前提，而物上请求权则不以有损害为要件。3.在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生物上请求权和损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。第二节 所有权所有权是指所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权人可以将四项权能中的一项或数项权能分离出去由他人享有并行使。一、所有权的权能 所有权包括四项权能，即占有权、使用权、收益权、处分权。（1）占有权就是民事主体对于财产的实际控制权。占有与占有权是两个不同的概念。占有强调一种事实状态，既可以是合法的，也可以是不合法的。而占有权则一定是基于合法占有所产生的权利。（2）使用权，就是民事主体对于财产的利用权。（3）收益权，是指民事主体通过合法途径获取基于财产而产生的物质利益的权利。（4）处分权是民事主体在法律允许的范围内对财产进行处置的权利，其包括事实上的处分和法律 上的处分。财产所有人可以将这四项权能集于一身统一行使，也有权将这四项权能中的若干权能交由他人行使。二、征收与征用 法人、其他组织及公民所有的财产不可侵犯，但是当国家基于公共利益需要时，可以依法对私有财产进行征收或者征用。征收是指国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的所有权或者其他物权的行为。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。征用是指国家为了公共利益的需要而依法强制取得原属于私人或者集体所有的财产的使用权的行为。 因抢险、救灾等紧急需要，可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。征收与征用的主体都是国家，都是为了公共利益的需要，也均是强制性的。但是两者之问仍存在区别：(1)法律效果不同。征收是财产所有权发生了变化；征用是所有权没有变化，使用权暂时发生了变化。(2)适用对象不同。征收是针对土地、房屋等不动产，不包括动产；征用则于不动产和动产均可适用。(3)适用条件不同。虽然征收和征用都是为了公共利益，但是征用还要求必须是为了抢险、救灾等紧急需要。三、国家所有权（P37）1、国有财产的行使，除法律另有规定的以外，均由国务院代表国家行使所有权2、未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效的限制 3、国家所有权的客体范围多选题选材，注意跟集体所有权区别 （1）城市土地、矿藏、水流、海域（2）野生动植物资源（3）无线电频谱资源（4）国防资产（5）森林、山岭、草原、荒地等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外（6）法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地及铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施，属于国家所有（7）法律规定属于国家所有的文物，属于国家所有注：物权法58条规定属集体的条文：(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂；国有也可能有这些，如果不规定属集体即为国有。(二)集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施； (三)集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施；(四)集体所有的其他不动产和动产。四、业主的建筑物区分所有权新法出来的时候又是媒体热炒的一个点，但此点跟整个教材的联系不大，只能出客观题 建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有部分的权利以及因共同关系所产生的成员权三要素构成。专有所有权、共有权及成员权三个构成要素要作为一个整体看待，权利人不得保留专有部分所有权而抵押其共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权与共有权。业主有权对专有部分占有、使用、收益和处分。但是业主在行使专有部分所有权时，不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。同时，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。共有部分包括共用部分及附属物、共用设施等，包括：(1)建筑区划内的道路，但属于城镇公共道路的除外。(2)建筑区划内的绿地，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除 外。(3)建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房。(4)占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位。业主对专有部分以外的共有部分 既享有权利，又承担义务，而且此项义务不得放弃，在转让专有部分所有权时，共有部分的共有权及共同管理权必须随之转移。业主对专有部分以外的共有部分享有共同管理的权利。业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。物权法规定了业主共同行使权利的事项，其中大部分事项经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意即可，但是对于筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金和改建、重建建筑物及其附属设施的行为则应当经专有部分占建筑物总面积23以上的业主且占总人数23以上的业主同意。五、共有应重点掌握，特别是财产处置，对于理解企业法和破产法都有帮助 共有是指某项财产由两个或两个以上的权利主体共同享有所有权。按份共有，是指两个或两个以上的共有人按照各自的份额分别对共有财产享有权利和承担义务。法律规定：（1）按份共有人按照预先确定的份额分别对共有财产享有占有、使用和收益的权利；（2）但对共有财产的使用，应由全体共有人协商决定；（3）按份共有人死亡以后，其份额可以作为遗产由继承人继承或受遗赠人获得；（4）按份共有人有权自由处分自己的共有份额，无需取得其他共有人的同意可以联系合伙、公司、外商企业法的转让处理，但是共有人将份额出让给共有人以外的第三人时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。对于共有财产的处分，除共有人之间另有约定，处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者 全体共同共有人同意。一个或几个共有人未经占份额2/3以上的按份共有人同意或者其他共同共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。根据法律规定或依据共有人之间的协议，可以由某个共有人代表或代理全体共有人处分共有财产。无权代表或代理的共有人擅自处分共有财产的，如果其他共有人明知而不提出异议，视为其同意结合第一章代理制度，如果被代理方知道而不提出异议，视为接受代理行为所产生的法律后果。对于共有财产的分割，共有人可以协商确定分割方式；达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。对于约定不明确的共有关系，除共有人具有家庭关系等外，均视为按份共有。共同共有最点型的例子是结婚和离婚的财产分隔是指两个或两个以上的公民或法人，根据某种共同关系而对某项财产不分份额地共同享有权利并承担义务。需要注意的是：（1）共同共有须以共同关系的存在为前提；（2）共有人对共有财产不分份额地享有权利。对共有财产的处分，必须征得全体共有人的同意。（3）共同共有关系终止时才能确定份额，分割共有财产。六、相邻关系 相邻关系相对不重要，核心是尊重习惯和自然，和谐相处。是指两个或两个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。第三节 用益物权用益物权不包含所有权是对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。其中包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、以及准物权。 与所有权、担保物权相比较，用益物权具有以下特征：（1）用益物权以对标的物的使用、收益为主要内容，即注重物的使用价值，并以对物的占有为前提。（2） 用益物权中除地役权外，均为主物权。（3）用益物权是他物权、是一种有期限的物权。（一）承包经营权 1、土地承包经营权自土地承包“合同生效时”设立。2、承包经营权的期限：耕地的承包期为30年；草地的承包期为30年50年；林地的承包期为30年70年3、在承包经营期限范围内，承包权人有权根据法律规定，采取转包、互换、转让等方式流转土地承包经营权，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。如果采取互换、 转让方式流转没有办理登记手续的，不得对抗善意第三人。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。在承包期内，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照法律规定获得相应补偿。（二）建设用地使用权 1、建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地使用权独立于土地所有权而存在；建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。2、建设用地使用权的取得方式有出让、划拨等方式，其中划拨是无偿取得使用权的方式。凡是工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，都应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。建设用地使用权以登记为生效要件。3、建设用地使用权与附着在上面的建筑物所有权采取“房随地走、地随房走、房地一体”的流转规则。权利人取得建设用地的使用权后，除法律另 有规定的以外，有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押。在转让、互换、出资或者赠与时，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。当建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。（三）地役权 地役权杨白劳与黄世仁关系理解。奴役与被奴役是指土地上权利人（包括土地所有人、地上权人以及土地的承租人），为了自己使用土地的方便或者土地利用价值的提高，通过约定得以利用他人土地的权利。地役权具有从属性和不可分性。地役权的从属性，是就地役权与需役地的关系而言。具体表现为两个方面：(1)地役权不得与需役地相分离单独转让，不得单独设定抵押。(2)地役权不得与需役地的所有权或使用权相分离，作为其他权利的标的。所谓地役权的不可分性，是指地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或仅仅以一部分而单独存在。我国对地役权的设定采用的是登记对抗主义，地役权自地役权合同生效时设立，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。地役权的效力具有继承性，杨白劳去了，喜儿继续背债：（重点关注）（1）【郭守杰老师解释】先设立地役权，后承包的，承包人享有地役权土地所有权人享有地役权或者负担地役权的，设立土地承包经营权、宅基地使用权时，该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权；（2）【郭守杰老师解释】先承包的，必须经承包人同意，才能设立地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权；（3）转让土地使权后，受让人继续享有需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。（4）供役地以及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。地役权的消灭2次讨债不还后消灭，放在白毛女中就不存在这个故事了，唯一的一个好事。：如果地役权人滥用地役权或者约定的付款期间届满后在合理期限内经2次催告未支付费用的，供役地权利人有权解除合同使得地役权消灭。地役权与相邻关系的区别：（1）相邻关系实质上是相邻不动产所有人或使用人行使权利的延伸或限制，因而相邻权不是一项独立的民事权利，更非独立的他物权。而地役权是一种物权，它是归属于需役地人的一种用益物权。（2）相邻关系是法定的，不需要登记程序。地役权通常是由当事人各方通过合同约定设 立，没有经过登记程序，不能对抗善意第三人。（3）地役权的设立是为了使不动产权利人的权利得到更好的行使，是一个比较高的标准；而相邻关系则是为了达到 使用的最低标准。（4）相邻关系强调相邻，地役权不一定相邻，虽然地役权多发生在相邻不动产间，但也可以发生在不相邻的不动产间。第三节 担保物权所有权外最重要的知识点，会跟合同法充分结合，务必全面掌握。 一、抵押 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押中提供财产担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物抵押权作为担保物权的一种，具有以下特征：（1）抵押权具有从属性。这是担保的共性，抵押权以主债成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。抵押权以主债成立为前提，随主债的转移而转移，并随主债的消灭而消灭。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。（2）抵押权具有不可分性主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。担保物一部分灭失，残存部分仍担保债权全部。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。抵押权具有物上代位性。担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。由于抵押权的设定不需要转移占有，因此，抵押权的设定不能采用占有转移的公示方法，而必须采用登记或其他方法进行公示订立抵押合同时，抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权直接归债权人所有；但该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力。 “按份共有人”以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；“共同共有人”以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效；但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意同意不否定视为同意，代理行为也是如此。可以作为抵押物的财产不得用于抵押的财产（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。注意：抵押人可以将上述所列的可以抵押的财产一并抵押（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但当事人以其教育设施、医疗卫生设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。土地的抵押：（一般了解，出不了那么细）（1）“房随地走、地随房走”以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（2）只能“地随房走”、不能“房随地走”乡镇、村企业的建设用地使用权不得“单独”抵押；以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。在实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。（3）以城市房地产设定抵押的，土地上新增的房屋不属于抵押物。（4）当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效（耕地不能抵押）。（5）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，可以抵押。抵押登记应当办理抵押登记不动产必须登记，否则无效（未经登记，不发生法律效力）以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权以及以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，或者以正在建造的建筑物抵押的抵押权自登记时设立可以办理抵押登记（也可以不办理抵押登记）以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具或者以正在建造的船舶、航空器抵押的抵押权自抵押合同生效时设立未经登记，不得对抗善意第三人抵押权的效力对于抵押人（1）抵押设定以后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。（2）抵押设定以后，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押后，对抵押的物权有所限制抵押财产。（3）抵押人可以就同一抵押物设定多个抵押权，但不得超出余额部分。（4）抵押权设定以后，抵押人有权将抵押物出租。如果抵押权设定在先，出租在后，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。如果出租在先，抵押在后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。注意与合同法租赁合同结合出综合题如：租赁在先：抵押不破租赁买卖不破租赁（5）妥善保管抵押物。抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。对于抵押权人如果抵押物受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求停止侵害、恢复原状、赔偿损失。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿法律禁止抵押合同签订到期不还时，抵押物直接归债务人，只能拍卖、变卖，不足清偿的部分由债务人按普通债权清偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起1年内请求人民法院撤销该协议。抵押权的实现担保物权（抵押、质押、留置）的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定法律充分尊重两人的约定，包括企业法、外商法、合伙法都是约定在首位。抵押物拍卖价款的清偿顺序：实现抵押权的费用；主债权的利息；主债权。抵押权重合时清偿顺序：多个抵押权并存（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿。（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。（4）顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。（5）顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。抵押权与其他物权并存留置抵押质押（1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。（2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）同一财产有抵押权与建设工程承包人的优先受偿权并存时，该优先受偿权优先于抵押权。同一债权有多个抵押权抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。最高额抵押:债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权的设定不以债权的已经存在为前提，而是对将来发生的债作担保。抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。浮动抵押09年新增，面向中小企业或个人。浮动带有流动的性质（09年新增）经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押（前述可以作为抵押物的财产，第（4）种情形），债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。（即实现抵押权时与设立抵押时债务人的财产可能不一致。是在担保法基础上的重大突破。）这是关于动产浮动抵押的规定。（在实现抵押权之前，消耗的原材料、卖出的产品等自动脱离抵押标的物，生产的产品自动加入抵押标的物，无须另外办理手续）。浮动抵押的特点：1.动产的浮动抵押只能由特定的主体设立，即企业、个体工商户、农业生产经营者。其抵押客体是动产，指现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、成品、不包括不动产。2.浮动抵押的设立以合同的生效为条件，不以登记为要件。但是不登记的，抵押权不能对抗善意第三人。（与前面动产抵押的设立是一致的）3.在动产浮动抵押的情况下，抵押权实现之前有一个“结晶”程序，即抵押财产确定的程序。（结晶与浮动对应，结晶之前，浮动抵押的标的物处于不断浮动、流动、变化过程中，是浮动的，一旦结晶即为固定）在动产浮动抵押情况下，抵押财产在下列情形之一发生时确定：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形（例如：抵押人经营管理不善致使其经营状况严重恶化或严重亏损）。4.在动产浮动抵押“结晶”之前，即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。 二、质押 质押，指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产变价所得优先受偿。抵押质押动产或不动产动产或权利不要求移转抵押物的占有必须移转占有抵押人可以继续对抵押物占有、使用、收益质押人享有对标的物的所有权，但不能直接对质押物进行占有、使用、收益（一）、动产质押（1）质押合同是诺成合同，并不以质物占有的转移作为合同的生效要件；质权自质物移交给质权人占有时设立。（2）出质人未按质押合同约定的时间移交质物的，质权不成立，由此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。（3）出质人代质权人占有质物的，质权没有设立不实际交付无效，这样不如去签抵押合同强调质权人的占有。（4）出质人以间接占有的财产出质的，书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。（5）因不可归责于质权人的事由而丧失对质物的占有，质权人可以向不当占有人请求停止侵害、恢复原状、返还质物。（6）出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，法律保护善意质权人的权利。善意质权人行使质权给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。（7）动产质权的效力及于质物的从物，但从物未随同质物移交质权人占有的，质权的效力不及于从物。（8）动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力；转质权的效力优于原质权。动产质押的效力:（1）动产质押设立后，在主债务清偿以前，质权人有权占有质物，并有权收取质物所生的孳息。质权人收取孳息，并非取得孳息所有权，而是将孳息作为质押标的。（2）质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的（转质游文丽老师观点：以上为高法担保法解释的规定。物权法 不提倡转质，也不禁止