（经济法学专业论文）国际贸易中货物风险转移制度研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 在国际货物买卖中，货物损失的风险是一个非常重要的问题，尽管目前 我国立法和有关国际公约、惯例对这一问题作出了相应的规定，但是，由于 有关的立法和惯例之间的差别大，有些基本概念和原则仍不是很明确，在实 践中容易导致分歧和纠纷，因此对国际货物买卖中货物损失风险的问题进行 研究具有实际意义。风险是一种损失，这种损失需要双方承担，因为如何承 担该风险直接关系到双方的利益。如果双方在合同中约定风险的承担，自然 应该按约定来处理，但如果没有约定则需要通过法律来确立风险负担的规则， 以便将风险造成的损失在双方得到尽可能合理与公平的分配。风险负担的主 要问题是风险何时从出卖人转由买受人承担。 本文将对风险的概念、含义及其特征、风险转移的各种理论学说、风险 转移的特定规则、国际贸易惯例下的风险转移问题以及与风险转移密切相关 的一些问题予以介绍和分析。笔者将以在国际贸易领域影响最大的联合国 国际货物销售合同公约对风险转移问题的规定作为研究的基础，同时参照 2 0 0 0 年国际贸易术语解释通则( 矾c o t e r m s 2 0 0 0 ) 、美国统一商法典 的相关规定对该问题进行比较研究，并在此基础上探讨各种风险承担原则的 具体内容和适用条件，论述违约对风险转移的影响：在本文的最后，笔者将 从理论发展和实践需要的角度出发，指出中华人民共和国合同法中有关 风险转移的规定所存在的立法缺陷，并提出完善上述规定的几点建议，具体 包括五个方面的内容：、完善相关概念；二、完善风险转移规则调整范围； 三、完善风险转移规则运用的前提条件；四、完善违约对风险转移影响的规 定；五、完善风险转移时间的规定。最终的目的是使我国的风险转移法律制 度更加系统化、具体化及具有可操作性。 关键词：国际货物买卖；风险；风险转移制度 哈尔滨工程大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h er i s ko fg o o d sl o s si sav e r yc r i t i c a li s s u ei nt h et r a n s n a t i o n a ls a l eo f g o o d s a l t h o v l 曲t h e r ea r es o m ec o r r e s p o n d i n gp r o v i s i o n sa b o u tt h i si s s u ei n d o m e s t i cl e g i s l a t i o n s ，i n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n dc o n v e n t i o n sa tp r e s e n t h o w e v e r , t h e s ep r o v i s i o n sd i f f e rf r o me a c ho t h e rd i s t i n c t l y t h ev a g u e n e s sl e a dt os o m e i s s u e sa n dd i s p u t e se a s i l y t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c ho nt h er i s ko fg o o d sl o s si nt h e t r a n s n a t i o n a lt r a d eh a si t sp r a c t i c a lm e a n i n g r i s ki sak i n do fl o s sw h i c hi s s u f f e r e db yb o t hp a r t i e s h o wt ob e a rt h er i s ki sr e l a t e dt ot h ei n t e r e s t so fb o t l l p a r t i e s i fb o t hp a r t i e sa g r e eo nh o wt ob e a rt h el o s si nt h ec o n t r a c t ，t h el o s s s h o u l d b ed e a l tw i t ha c c o r d i n gt ot h ec o n t r a c t i ft h e r ei sn oa g r e e m e n t ，w es h o u l d e s t a b l i s hr u l e st ob e a rt h el o s st h r o u g hl a w ss oa st oa s s i g nt h el o s so ft h er i s kt o b o t hp a r t i e sr a t i o n a la n df a i r l ya sm u c ha sp o s s i b l e t h em a i ni s s u eo ft h er i s k b e a r i n g i sw h e nt h er i s ki st r a n s f e r r e df r o ms e l l e r st 0b u y e r s t h i sa r t i c l ei sp r e p a r e dt oi n t r o d u c ea n da n a l y s es o m e t h i n ga b o u tt h ec o n c e p t ， m e a n i n g sa n dc h a r a c t e r i s t i c so fr i s k , t os t u d yr e l a t i v et h e o r i e sa n dc e r t a i nr o l e s a n dt oa n a l y s es o m ec a s e sa b o u tr i s k - t r a n s f e ru n d e rt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d e c u s t o m s 1w i l lr e s e a r c ho nt h ep r o v i s i o n so fr i s k t r a n s f e rb a s e do nu n i t e dn a t i o n s c o n v e n t i o no nc o n t r a c t sf o rt h ei n t e r n a t i o n a ls a l eo fg o o d ( c i s g ) w h i c hi st h e m o s ti n f l u e n t i a li nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d ef i e l d m e a n w h i l e ，1w i l lm a k e c o m p a r a t i v er e s e a r c ha m o n gc o r r e l a t i v ep r o v i s i o no fi n t e r n a t i o n a lr u l e sf o rt h e i n t e r p r e t a t i o nf o rt r a d et e r m s ，2 0 0 0 0 n c o t e r m s 2 0 0 0 ) ，u n i f o r mc o m m e r c i a l c o d em c c ) f r o ma m e r i c a 1w i l ld i s c u s st h ed e t a i l sa n da p p l i c a b l ec o n d i t i o n so f e v e r yr i s k t r a n s f e rb e a r i n gp r i n c i p l ea n ds t a t et h ei m p a c to f r i s k t r a n s f e rf r o m t h ev i o l a t i o no fc o n t r a c t ；e v e n t u a l l y , lp o i n to u tt h ed e f e c te x i s t e di nt h ep r o v i s i o n o fr i s k t l a n s f e ri nt h ec o n t r a c tl a wo fp r cf r o mt h et h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a l 哈尔滨工程大学硕士学位论文 n e e d i ，dl i k et o g i v es e v e r a ls u g g e s t i o n st oi m p r o v et h ea b o v ep r o v i s i o n ，a s f o l l o w i n g ：1 i m p r o v et h ec o r r e l a t i v ec o n c e p t ；2 i m p r o v et h ea 脚u s t i n gs c o p eo f r i s k t r a n s f e rr u l e s ；3 i m p r o v et h ep r e m i s eo fa p p l y i n gt h er i s k - t r a n s f e rr u l e s ； 4 i m p r o v e t h e r e g u l a t i o n o ft h ei n f l u e n c eo ft h ev i o l a t i o n t ot h e r i s k - t r a n s f e r ；5 i m p r o v et h er e g u l a t i o no ft h et i m eo fr i s k t r a n s f e r t h eu l t i m a t e p u r p o s ei st om a k et h er i s k - t r a n s f e rl e g a ls y s t e mo fo u rc o u n t r ym o r es y s t e m a t i c a l ， s p e c i f i ca n do p e r a b l e k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lg o o d st r a d e ；r i s k ；t h es y s t e mo fr i s k - t r a n s f e r 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 纽 ) 钧 弹 签 耐 0 澎 者 期 储 嗍 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第1 章绪论 1 1 本文写作背景 在国际货物买卖中，货物损失风险的转移是一个十分重要的问题，它直 接涉及买卖双方的基本义务，关系到双方的经济利益。所以，风险转移是一 个容易产生分歧和纠纷的问题。 随着商品经济的发展，商品交换的形式日趋多样化，“一手交钱，一手交 货”的买卖形式仅适用于小额的日常交易行为，在社会交易中已不占有主要 地位。在大量交易中，买卖双方对义务的履行并不同步，而是存在先后之剐， 由此造成的抽象的所有权移转与货物实际交付的分离使人们认识到货物灭失 风险的现实性。货物从缔约到交付往往要经过许多环节，在涉及承运人时隋 况尤其复杂。假设货物在交付至买方手中之前毁损或者灭失，这种风险究竟 由出卖人还是买受人承担直接涉及到双方当事人的利益。尽管货物买卖中的 毁损或灭失的风险可能大多由保险人承担，但是，究竟由买卖双方中的哪一 方负责向保险人索赔，究竟由哪一方负责抢救受损货物，则是根据风险规则 来确定的。而且，在货物未投保或投保金额不足时，风险负担规则具有更重 要的意义。为避免出现纠纷，当事人往往事先就风险负担问题做出明确约定。 不过，如果当事人对此没有约定，法律就应对风险做出合理的分配，从而“定 分止争”，维护交易的正常秩序和促进交易的发展。“全部合同法特别是买卖 合同法的主要目的，就在于基于合同关系所产生的各种损失的风险在当事人 之间进行分配”。1 1 】正因为如此，各国、各地区的民事立法，例如法国民法 典、德国民法典( b g b ) 、美国统一商法典( u n i f o r mc o m m e r c i a lc o d e ， u c c ) ，英国货物买卖法( s a l e o fg o o d sa c t ，s g a ) 等世界主要国家的相关立 法，都对风险负担问题作出了明确规定。 然而，由于政治、经济、文化等方面的差异，在风险负担这个货物买卖 的核心问题上存在着不同的立法体例，这就不可避免的会产生法律冲突。尽 哈尔滨工程大学硕士学位论文 管各国立法试图通过制定冲突规范来解决这一问题，但这只是一种消极的解 决方法。冲突规范只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没有 明确而直接地规定当事人的权利义务，因而它对国际民商事法律关系只起间 接调整的作用。同实体规范比较起来，它缺乏应有的预见性、明确性和针对 性。同时，冲突规范只作立法管辖权选择，即只有就有关国际民商事法律关 系指定一个立法管辖权，而不问该管辖权国家调整该国际民商事关系的法律 的有无和具体内容如何。i 由此看来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突 并不能从根本上避免和消除冲突，只能解决有关具体的国际民商事法律关系 的法律适用问题。在长期的实践中，人们清楚地认识到，只有建立国际民商 事新秩序，制定直接适用于国际民商事法律关系的国际统一实体法律规范， 才能克服国际贸易中的法律障碍，避免和消除各国间的法律冲突，从而促进 国际贸易的发展。 1 9 6 4 年，在“国际统一私法协会”主持召开下的海牙国际货物买卖统一 法外交会议通过了国际货物买卖统一法公约和国际货物买卖合同成立 统一法公约。它们在试图以国际统一实体法规范调整国际货物买卖方面是一 个创举。两部海牙公约系统地对国际货物买卖中的合同成立、双方当事人权 利义务以及风险转移做出了较为详细的规定，对国际货物买卖法的统一起到 了定的推动作用。但是，由于当时参加海牙会议的国家和批准这两部公约 的国家非常有限，使它们在适用范围方面有很大的局限性，不能为实行不同 社会、政治、经济和法律制度的国家所普遍接受，从而也就不可能成为一部 世界性的国际货物买卖统一实体法公约。 有鉴于此，在联合国国际贸易法委员会( u n c r g a l ) 的努力下，联合国 国际货物买卖合同公约( c o n v e n t i o nf o ri n t e r n a t i o n a ls a l e o fg o o d s ，以下简 称“公约”1 在1 9 8 0 年联合国维也纳外交会议上获得通过，并于1 9 8 8 年1 月 1 曰生效，至今已有近百个国家及地区批准了该公约。公约是大陆法系和英 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 美法系合同法律制度折中的产物，也是发展中国家和发达国家相互妥协的结 果。公约的第四章对风险负担问题作了明确系统的规定。 我国在1 9 9 9 年施行的中华人民共和国合同法中，首次在总结我国司 法实践和借鉴国外成功的立法体例及国际条约，特别是公约的相关规定的基 础上，对该问题进行了系统的规定。然而，作为国际货物买卖法中历史最悠 久、同时也是商人最关注的问题之一的风险转移问题，在我国学术界及司法 实践中都没有受到过应有的重视。与国外对风险转移的研究相比，国内的相 关专著和论文还仅仅处于起步阶段。因此本问题尚有很大的研究空间。 1 2 本文写作思路及研究方法 在论文拟题之初，我阅读了大量关于货物风险转移制度的文献著作和相 关案例，收集并整理出关于货物风险转移制度在国内适用的案例和理论观点。 通过对资料的研究和分析，我认为本文的论述应在对中华人民共和国 合同法与联合国国际货物销售合同公约、2 0 0 0 年国际贸易术语解释通 则、美国统一商法典介绍和分析的基础之上，找出与现今在我国的司法 实践中不相协调之处，挖掘目前关于货物风险转移制度在国内适用当中存在 的问题和问题的根源，最终提出完善我国合同法有关货物风险转移制度 规定的立法建议。 本文主要采用比较法的研究方法研究风险转移问题，即采用对不同国家 或地区的有关立法、国际条约及国际贸易惯例中的有关规定加以比较分析， 同时结合对学说的理论探讨，评价其优劣、得失；并就我国现行立法的规定 加以分析评价，在此基础上提出若干建议。 1 3 本文创新之处 依据本文的写作思路，在针对一系列关于货物风险转移制度的介绍和法 理分析，以及针对我国现行法律同国际经济条约冲突的现状，提出了以下立 法建议：一、完善风险转移制度的相关概念；二、完善风险转移规则调整范 哈尔滨工程大学硕士学位论文 围；三、完善风险转移规则运用的前提条件；四、完善违约对风险转移影响 的规定：五、完善风险转移时间的规定。 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章风险及风险转移的基本理论 2 1 风险的理论界定 2 1 1 风险的含义 关于“风险”一词，其在不同领域有不同的含义，如在经济学领域里， 风险即指某种不利事件或损失发生的概率及其后果的函数。在法学领域里， 不同学者对“风险”概念的理解也是仁者见仁，智者见智。一种观点认为， 风险等同于危险，风险转移问题被视为危险承担问题。口l 如我国著名学者陈 安在国际经济法一书中将风险定义为：“所谓风险，指的是足以使货物毁 损、灭失的意外事由，例如盗窃、火灾、破碎、渗漏、扣押、征用、船舶的 沉没、飞机的失事及不属于正常损耗的腐烂变质”。另一种观点认为，风险等 同于损失，即毁损或灭失，风险转移问题被视为风险责任问题。【4 】如我国学 者沈达明将风险定义为：“风险指的是货物可能遭受的各种意外损失，如盗 失、火灾、沉船、破碎、渗漏、扣押及不属于正常损耗的腐烂变质等”。王利 明先生更是明确地指出：“买卖合同中的风险是指买卖合同中的标的物由于 不可归责于买卖合同双方当事人的事由毁损、灭失所造成的损失”。阁 结合不同学者对风险的定义，笔者认为，国际货物买卖中的风险是指在 国际货物买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人之事由致使货物遭受 毁损、灭失的一种客观事件。首先，风险是指合同项下的货物毁损、灭失， 是一种意外损失。它是意外事件所导致的结果，是意外事件和损害事实两种 因素的结合；其次，风险的发生或者说货物的毁损、灭失，不是由于买卖双 方当事人任何一方的过错造成的。双方当事人对货物的毁损、灭失，在主观 上没有过错，客观上没有实施损害行为( 包括作为和不作为) 。也就是说，风 险是由于不可归责于买卖双方当事人的外界力量所致；最后，导致货物的毁 损、灭失的外界力量是当事人所无法预见、无法防止并克服的。以上是对风 哈尔滨工程大学硕士学位论文 险的含义所做的概括。 2 1 2 风险的特征 2 1 21 风险是发生在合同订立后、履行前 研究货物买卖风险的转移，就是研究卖方根据买卖合同向买方转移货物 的占有过程中所发生的风险承担问题。这里，将风险的发生界定在这样的期 间，是因为如果风险发生在合同订立前或订立过程中，造成意外毁损或灭失， 则显然应由卖方自己承担；如果风险发生在合同履行完毕后，货物的意外毁 损或灭失，则理应由买方承担。上述情况对于风险的归属是非常确定的，只 有合同订立后、履行前的这段期间，风险的归属才是处于不确定状态，这也 才是本文探讨风险转移问题的意义之所在。 2 1 2 2 风险的发生不是货物买卖合同双方当事人造成的 风险的发生不是货物买卖合同双方当事人的故意或过失所造成，而是指 客观原因所造成，包括水灾、火灾、交通事故、地震、战争等人所预料不到 的事故。因而，风险是指货物的意外毁损或灭失，是客观原因所发生的一种 后果。如果客观原因己发生，但尚未造成货物的毁损或灭失，那么，应当认 为风险没有发生，也不存在风险责任的承担问题。 2 1 3 风险的范围 2 1 3 1 不可抗力 在国际贸易中，有时会发生不可抗力的事件致使合同的一方当事人不能 履行合同规定的义务。对于这种事件，各国法律往往以不同的词语表达，但 习惯上称为不可抗力。根据销售合同公约第7 9 条的规定，不可抗力是一 种非当事人所能控制的障碍，对于这种障碍当事人在订立合同时不能考虑到、 不能避免、不能克服。也就是说，不可抗力是种当事人不能预见、不能避 免、不能克服和不能控制的障碍，与当事人的意志没有关系。 6 1 我国民法 通则第1 5 3 条和合同法第1 1 7 条第2 款将不可抗力定义为：不可抗力， 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。由此可见，我国法律关于 不可抗力的规定与销售同合公约的规定基本一致，且笔者认为更为精练、 明确。不可抗力通常包括两种情况：一种是由于自然原因造成的，如地震、 台风、火灾、水灾、海啸、大雪、暴风雨等；另一种是由于社会原因造成的， 如战争、罢工、骚乱、政府禁运等。1 7 1 不可抗力事件的涉及面极广，但上述事件并不必然构成不可抗力事件， 不可抗力不能等同于风险，两者的后果不同，不可抗力主要涉及的是免责问 题，而风险则不一定免责。上述事件是否可以依法免责，必须具备以下三个 条件：第一，不可预见性，即这些事件的发生是买卖双方当事人在订立合同 时不能预见的。这是从人的主观认识能力考虑不可抗力的因素，即根据现有 的技术水平，以一般人的预见能力为标准来判断对某种现象是不可能预见的， 如地震、海啸的发生是一般人不可预见的。第二，不可避免并不能克服性， 即作为一个不可抗力事件，买卖双方当事人不仅在订立合同时不能预见，而 且对事件的发生或发生后果也无法克服。尽管当事人已尽到最大努力并采取 一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事件的发生并不能克服某种事件造 成的损害后果。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成货物损失 具有必然性。第三，行为的客观性。不可抗力是具有外在于人的行为的客观 性，它不包括单个人的行为。由此可见，第三人的行为对买卖双方当事人来 说是不可预见并不能避免，但第三人的行为不具有外在于人的行为的客观性 的特点，所以第三人的行为不能作为不可抗力对待。 因为不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，所以由不 可抗力所引起的货物的毁坏、灭失显然是不可归责于双方当事人的，不可抗 力应是引起风险的原因之一。 2 1 3 2 意外事件 意外事件是指非因当事人的故意或过失，而是由于当事人意志以外的原 哈尔滨工程大学硕士学位论文 因而偶尔发生的事故，如污染、碰撞、触礁、搁浅等。意外事件应当符合下 列特征：第一，意外事件是不可预见的。确定意外事件的不可预见性，一般 应以当事人的一般智力为标准，即当事人是否在当时的环境下，通过合理的 注意能够预见到。第二，意外事件是归因于买卖双方当事人自身以外的原因。 卖方或买方己尽到了他在当时应当或能够尽到的注意，或采取了合理措施仍 不能避免事故的发生，从而表明货物的损失是由意外事故而非由当事人的行 为所致。第三，意外事件是偶然发生的事件，并不包括第三人的行为。意外 事件和不可抗力的区别主要在于：从主观上看，意外事件的不可预见性是指 特定的当事人虽尽到合理的注意仍不可预见，而对于不可抗力来说，即使尽 到高度的注意和谨慎也不可预见。不可抗力具有更强的难以预见性。从客观 上看，对不可抗力而言，即使预见到也是不能避免和克服的，而意外事件虽 然也具有不可预见性，它通常是能够改变和克服的。i s 因此，意外事件应是引起货物毁损、灭失的原因之一。当然当事人一方 对此有过错的，即其应当预见而没有预见的，就不应属于引起风险的原因， 即使其造成货物毁损、灭失的，也不能按风险承担来处理，而应按履行不能 或不能完全履行的规定来处理。 2 1 3 3 第三人过错 合同以外的第三人过错是指除买卖双方当事人以外的第三人对货物损失 的发生和扩大具有过错。合同以外的第三人过错需具备以下几个条件：第一， 第三人不属于买卖双方当事人中的任何一方。第二，货物的损失是由第三人 行为单独造成的。第三，第三人与买卖双方当事人之间不存在共同的故意或 过失。如果合同项下的货物的毁损、灭失是由于一方当事人的过错行为所致 并导致合同不能履行时，则不应视其为风险事由，有过错的一方应承担违约 责任。将合同以外的第三人过错列入风险事由的理由：由于第三人的过错( 包 括故意或者过失1 致货物毁损、灭失发生时，第三人与合同当事人就存在着损 哈尔滨工程大学硕士学位论文 害赔偿的法律关系，该第三人应当承担侵害财产权的民事责任。根据货物毁 损、灭失风险承担以交付为原则的理论，在财产交付前，因第三人的过错造 成货物的毁损、灭失，其应当向财产交付前的当事人承担民事责任；在财产 交付后，则应当向财产交付后的当事人承担民事责任。但第三人并不是合同 的当事人，根据合同的相对性原理，合同仅在当事人之间发生法律效力。在 风险发生后，如果风险应由对方当事人承担，则受到损失的方只能向对方 提出请求，而不能向第三人提出请求，至于第三人应如何承担民事责任，与 他没有关系。l q 因此，虽然由于第三人的过错致货物毁损、灭失发生时，合 同当事人与该第三人之间存在着损害赔偿的法律关系，但合同当事人之间仍 然存在风险的承担问题。 综上所述，由于上述事由造成的货物毁损、灭失，属于风险的范围。因 此，正确区分不可抗力、意外事件和合同以外第三人的过错行为对界定风险 的范围、确定责任的承担者具有重要意义。 2 2 风险转移的基本理论学说 风险转移是指风险由卖方转移给买方。风险移转的目的，就是要确定这 种非由当事人过错所致的、不确定的损失发生时应当由买卖双方中的哪一方 来承担的问题。把基于合同关系所产生的各种损失之风险在双方当事人之间 进行适当的分配。风险转移的理论包括以下三种： 2 2 1 以合同成立时间为风险转移时间的理论 这一理论，又称为契约成立说，为罗马法和现代瑞士法所接受。1 8 0 4 年 法国民法典第1 5 8 3 条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即 使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依 法由卖方转移至买方。”该法典第1 1 3 8 条规定：“自物件应交付之日起，即使 尚未实现交付债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人 延迟交付，物件受损的风险由交付人承担。”瑞士债务法第1 8 5 条规定： 哈尔滨工程大学硕士学位论文 “除因特别关系或约定外，物之收益及风险于契约成立时转移于买受人”。持 这一观点的人认为风险于合同成立时转移，可以更好的督促当事人行使权利 和履行义务。i l o l 反对者则认为风险于合同成立时转移就意味着卖方丝毫不承 担买卖过程中的货物损失风险，对买方不公平。而且当货物尚在卖方的掌管 下货物发生损失，有时会很难分清是属于风险损失还是由于卖方的过错造成 的损失。【1 1 】契约成立说显然不符公平原则。特别是在国际贸易中，买卖双方 远隔重洋，契约成立时，标的物大都在卖方控制下，即使买方想对标的物加 以保护，以避免风险损失，也是鞭长莫及，很难做到。笔者认为这一理论有 其可取之处，也有其不足之点。可取之处即是督促当事人行使权利和履行义 务，因为合同一经成立，标的物不在其掌管之下，就意味着买方要承担更大 的风险。但是合同的订立是否应导致风险转移不应一概而论，而要根据当事 人因合同订立这一事实而产生的对物本身享有和承担的权利义务系统去考 虑。因为风险从本质上说是存在于物本身的，要当事人承担风险其实就是要 其承担一种物上的义务，而根据权利义务相对称的原则，要对物承担义务势 必要对其享有某种权利，反之亦然。 具体说来，如果依法律或约定，合同订立后所有权转移或者买方得到一 种可以对抗卖方及恶意第三人的“物上权”，即如果卖方日后违约不愿将该物 出卖或出卖给明知有该合同的人，买方可以申请法院强制执行该物，以达到 合同效果。这样的话，买方就应承担风险。但如果依法律或约定合同订立后 买方享有的只是一般债权，或者只有名义上的物权而实际上没有相应的救济 方法为保证的话，因“无救济则无权利”则不应承担风险。 2 2 2 以所有权转移时间为风险转移时间的理论 风险随所有权转移是英国法和法国民法典的观点。英国货物买卖法 第2 0 条规定：“除另有约定外，卖方应承担货物的风险，直至所有权转移给 买方时为止。”所有权一转移给买方，不论货物是否已经交付，其风险均由买 1 0 哈尔滨工程大学硕士学位论文 方负担。l q 实际上，风险随所有权转移的理论只有英法少数国家所主张，可 以说它是一种已经过时的理论。但由于英国长期以来在国际贸易中居于重要 地位，英国法的规定在国际上有相当影响。风险随所有权转移理论的主要理 由有： 第一，所有权是最完整的物权，只有所有权人才对该物享有占有、使用、 收益和处分的权利，才是该物的最终收益人。按照权利义务对等的原则，既 然有权享受利益，就应当承担相应的责任。 第二，转让标的物所有权是买卖合同的主要特征和法律后果，而从根本 上说，风险或利益是基于所有权而产生的，是所有权的法律后果，是从属于 所有权的东西。当标的物所有权因买卖合同发生转移时，风险自然也应随之 转移。 第三，风险转移的直接法律后果最终体现在买方是否应按合同规定支付 价金的问题上。在买卖合同关系中，买方承担价金支付义务的根据是卖方转 移标的物所有权。只有当卖方按合同规定将标的物所有权转移给买方后，风 险责任才由买方承担方为合理。 国际货物买卖中货物所有权的转移本身，也是一个极为复杂的法律问题。 各国立法对货物所有权转移的规定以及各国商人对国际贸易惯例的有关理解 分歧很大。国际条约对此也极难协调统一，致使联合国国际货物销售合同 公约及大多数国际惯例对所有权转移的时间与条件都未作具体规定，有意 避开货物所有权转移问题。联合国国际货物销售合同公约第四条规定，该 公约不涉及买卖合同对所售货物所有权可能产生的影响。 实际上，英国买卖法这种把风险转移与所有权转移联系在一起，把风险 看作是所有权属性的观念，来源于古代奴隶制时代所谓“所有者承担风险” 的陈腐观念。1 1 3 】在当代，国际货物买卖大部分是通过信用证或托收方式收付 货款，卖方在交货以后的一段时间内保留货运单据作为收取货款的担保物权。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 如果按风险随所有权转移的理论，则卖方会因保留对货物的处置权而没有转 移所有权，从而要负担货物在交单之前的风险，这种结论显然有悖于当代国 际贸易的实际做法。此外，从长期的贸易实践看，所有权的转移固然是一个 重要问题，特别是在买卖双方有一方破产，需要对货物的所有权归属做出判 断时有重要意义。但是，从大量事实看，买卖双方在交易中更关心的是货物 损失的风险应在何时转移，发生损失时应由谁向保险公司索赔，如保险金额 不足或发生保险范围以外的损失应由谁负责等。 正是由于上述种种原因，对风险随所有权转移规则，英国的一些学者， 如著名法学家施米托夫在他的出口贸易一书中就指出：“在出口贸易的法 律中，风险转移和货物所有权转移这两个概念，在正常情况下应该是分开的。” 1 1 4 】就连英国的法律修改委员会也把所有权和风险联系在一起的规则进行了抨 击。 2 2 3 以交付时间为风险转移时间的理论 风险随交货转移理论受到现代学者和各国政府的普遍推崇，这在奥地利 民法典、德国民法典、美国统一商法典等国内法以及联合国国际货物销售 合同公约中得到具体体现。美国统一商法典第2 章第5 0 9 条规定“如 果合同未规定卖方在特定目的地交付货物，卖方将货物适当地交付给承运人 后风险即转移至买方，即使卖方保留了权利”。联合国国际货物销售合同公 约第6 7 条也有类似规定。风险随交货转移理论的主要理由有： 第一，财产所有权的内容具有可分性。由于民事活动的需要( 包括货物 买卖) ，财产可能暂时脱离所有人的控制，这时只有标的物的占有人才具备保 护该项财物并抵御风险的条件。 第二，以交货作为风险转移的标准便于风险承担者在风险损失发生后估 价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损的货物。 第三，以所有权的转移决定风险的转移，往往可能因标的物所有权转移 哈尔滨工程大学硕士学位论文 时间含混而造成风险转移时间难以确定，这样不仅会影响合同当事人的利益， 也会给诉讼和贸易带来不便。而以交货为标准则更清楚、明确，容易划清风 险责任的界限。 美国统商法典的起草人就摒弃了英国货物买卖法中以所有权的转 移决定风险转移的陈旧概念，他们认为，风险转移是一个很现实的问题，而 所有权的转移则是一个抽象的、不可琢磨的、甚至是难以证明的问题，因 此，以所有权的转移决定风险转移的做法是不可取的。而标的物的交付则是 一种显而易见的事实状态，以标的物的交付决定风险的转移，容易划清风险 责任的界限，有利于迅速解决因此而发生的争议，保护交易安全，促进商品 流转。 一般认为，风险转移规则立法的基本原则大致是采用由有利方承担风险 的原则。【1 6 】这一原则的核心是，谁最能保护货物免受损失，谁就承担风险。 通常谁占有货物谁就能较好的保护货物，因此，法律就规定由他承担风险。 当在买卖双方之间分配损失风险时应考虑以下因素，以确定风险转移的规则： ( 1 ) 哪一方当事人能够更好的估价损失，向保险人求偿以及救助或处置受损 的货物? ( 2 ) 谁对货物投保更加方便? ( 3 ) 什么样的风险规则会使对保管货 物中过失的诉讼减到最少? 由此看来，以交货来划定风险转移的界限基本符合上述要求。在涉及货 物运输的买卖过程中，货物自卖方交付给承运人时，买方虽然没有实际占有、 控制货物，但是，货物最终是发往买方的，因而货物在运输途中的风险损失 一般是买方首先得知。买方能更好地估价损失和处置受损货物。而且，在很 多交易中卖方在发出货物之后，会将包括保险单在内的全套单据通过银行交 给买方，因此买方能在得知货物受损后向保险人求偿。再者，对予货物的损 失到底是由于意外造成，还是由于货物占有人的过失造成，有时很难判定。 因而采用交货作为风险转移的标准，能够使对保管货物中过失的诉讼减到最 哈尔滨工程大学硕士学位论文 小程度。 2 3 本章小结 本章首先讨论了风险的含义和特征，本文所指的风险的含义是在国际货 物买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人之事由致使货物遭受毁损、 灭失的一种客观事件。风险的特征：一、风险是发生在合同订立后、履行前， 二、风险的发生不是货物买卖合同双方当事人造成的。 然后分析风险的范围，提出了确定风险负担的若干因素，风险的范围包 含不可抗力、意外事件和合同以外第三人的过错行为三个方面。这三个方面 对界定风险的范围、确定责任的承担者具有重要意义。 最后分别对风险转移的三种主要理论进行了深入的评述，这三种主要理 论包括：以合同成立时间为风险转移时间的理论，以所有权转移时间为风险 转移时间的理论，以交付时间为风险转移时间的理论。笔者比较了三种主要 理论各自的优劣，认为交付主义理论具有独特的优势，更符合现代国际贸易 的要求。 1 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第3 章风险转移的国外规定 3 1 涉及运输情况下的货物风险转移 3 1 1 联合国国际货物销售合同公约的规定 联合国国际货物销售合同公约第6 7 条1 款规定：“如果销售合同涉及 到货物的运输，但卖方没有义务在某一特定地点交付货物，则自货物按销售 合同交付给第一承运人以运交买方时，风险就转移给买方承担。如果卖方有 义务在某一特定的地点把货物交付给承运人，在货物于该地点交付给承运人 以前，风险不转移到买方承担。但卖方有权保留控制货物处分权的单据，并 不影响风险的转移。”该项规定适用于销售合同项下的货物涉及运输时的风险 转移，在此问题上，联合国国际货物销售合同公约所采取的基本原则是： 除双方当事人另有约定，货物的运输风险由买方承担，因为买方所处的地位 使他能在目的地检验货物，在发现货物受损失可以及时采取措施以减轻损害； 同时，能够及时向有责任的承运人提出索赔，或者向保险人要求赔偿。这 与某些国际贸易惯例所确定的原则是一致的。i n c o t e r m s2 0 0 0f 组术语都 是由买方承担货物在运输过程中的风险。 在国际贸易中，货物涉及运输时，有时可能需要通过多种运输工具的连 续运输( 如国际多式联运) 。而当货物交付第一承运人的时候，卖方就失去了 对货物的控制，当然无法知晓货物是否因风险而遭受损失。另外，当卖方交 付货物后，通常需要将装运单据通过银行议付货款或者托收货款，无论采用 哪种收款方式，卖方均须将包括提单、保险单f 如果由卖方投保的话) 交给银 行，在此情况下，卖方既不可能凭转运单据提货检验，在货物发生保险范围 内的风险时，也不拥有合法的保险单向保险公司索赔。还有，只有当货物运 抵买方或目的港时，买方或者收货人才有可能对货物进行检验，在发现货物 受损后采取必要的措施防止损失扩大，并向责任方索赔。买方所在的地位使 哈尔滨工程大学硕士学位论文 他能够在发生风险后处理善后事宣，因而风险自货物交付给第一承运人时从 卖方转移到买方是合理的规定。 应当注意的是公约中所规定的“涉及货物的运输”并非是泛指一般意义 上的国际货物销售中涉及的运输。事实上，几乎所有的国际货物销售合同的 履行都涉及到运输，只不过运输的方式、运输的距离、承担运输义务的当事 人有所不同而已。这里的“销售合同涉及到运输”是指销售合同中约定由卖 方承担货物运输的情况，它不包括由买方承担运输、自备运输工具或者委托 承运人到卖方所在地取货，这些情况等于不涉及到货物的运输，应当由公约 6 9 条第1 款调整。 从上面的分析中我们可以得出结论，即货物涉及运输时仅指由卖方承担 或者应当由卖方承担货物运输的情况，而这种情况又可以分为三种模式：第 一种情况是卖方没有义务在某个特定的地点交付货物，在这种情况下，卖方 把货物交给第一独立承运人( 包括铁路、公路、运输承运人) 安排运输时就转 移了风险，买方承担自此以后可能是多种运输的风险，甚至包括在卖方境内 的运输的风险。 让我们看一个案例： 中国北京的卖方接受了日本买方的订单，向买方出售了一批货物，合同 没有规定运输方式，按照惯例，卖方决定由铁路从北京运往天津，然后由天 津港把货物运往买方所在地的神户。卖方自备的卡车把货物从工厂运往铁路 车站时，卡车出事，货物受n t 严重损害。卖方是否有权向日本的买方收取 货款? 对于该案，我们所要解决的问题是第一承运人的规则，这个承运人应为 独立的承运人，即卖方以外的经营运输业务的实体。卖方用自己的运力承担 运输没有转移对货物的控制权，所以不发生风险转移的效果。在这种情况下 货物仍然由卖方控制，他有义务按照公约和合同的规定照管好货物，这一阶 1 6 哈尔滨工程大学硕士学位论文 段发生的货物风险不应由别人来承担。 在第一种模式下，对于第一承运人的看法是有争议的，一个同样得到广 泛支持的观点认为，第一承运人应为承担跨国运输的承运人( t r a n s n a t i o n a l c a r r i c f ) ，国内运输不发生向买方转移风险的效果。1 1 1 1 如此一来，上述案例中 货物风险转移的界限应当为货物被交付给天津港的海运承运人时。这个观点 的理由在于公约中所说的“销售合同涉及运输主要是指跨国运输”，只有跨国 运输才可能是销售合同所涉及的。笔者认为在销售合同没有规定运输方式时， 把独立承运人承担的内陆运输纳入第一承运人规则，在政策上是公平的和有 效率的，这样可以避免既不在卖方所在地也不在买方所在地而是在一个 运输中转地划分风险的不利局面。 第二种情况是由卖方按照合同约定，有义务在某一特定地点把货物交给 承运人以运交买方，如c 球、f o b 、f c a 等。此种情况下有的学者认为：在 出卖人雇用独立的货物转运商将货物从卖方营业地运至指定的特定地点时， 风险转移的时间确定取决于转运商的地位，如果该转运商以合同当事人的身 份参与了运输，并且在该运输环节中作为合同承运人承担运输责任，则风险 自出卖人将货物交付给转运商的时候转移到买受人承担；反之，如果转运商 不在该运输环节中承担运输合同责任而只是作为独立的转运商受雇于出卖 人，将出卖人的货物从其工厂或营业地运到合同指定的城市或港口，移交给 在该地点接收货物的承运人，那货物风险应当是自转运商将货物交付给买受 人或其承运人时转移到买方承担。但是这种观点无疑忽视了这样一种理念， 有悖于公约的精神：既然公约规定如果出卖人有义务在某一特定的地点把货 物交付给承运人，在货物与该地点交付给承运人以前风险不应当转移到买受 人承担。而该某一特定地点当然包括出卖人以外的某一特定地点，但是它非 运输地，也非目的地。因此笔者认为转运商处于何种法律地位并不能改变风 险转移的时间。 1 7 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第三种模式为销售合同及涉及到运输，同时又要求卖方在某一特定地点 向买方交付货物。这是绝大多数目的地交货合同( i n c o r m s 2 0 0 0 ) 规定的情 景，此模式下的风险转移理论上并无太大争议，且实践中比较便于操作，故 本文在此不做赘述。公约第6 7 条同时对单据的交付、划拨与风险转移关系做 出了规定。 3 1 2ln c o t e r m s2 0 0 0 的规定 国际贸易术语是在国际贸易的长期实践中形成的，并且己经得到广泛的 应用。国际贸易术语又称交货条件( d e l i v e r yt e r m s ) ，其作用就是用来确定买卖 双方在交货方面的责任、风险和费用的负担。无论是各国国内法还是有关 的国际公约都允许合同当事人约定风险转移问题，在国际货物贸易实务中， 双方当事人也通常约定使用某一国际贸易术语来确定风险的转移，因为风险 转移是国际贸易术语的基本内容之一，它对于不同交货条件下的货物风险的 转移做出了明确的规定。 i n c o t e r m s2 0 0 0f 组术语和c 组术语之中的交货条件即属于联合国 国际货物销售合同