（法学专业论文）论徝诉讼非法证据的排除规则.pdf

摘要 摘要 证据制度是诉讼制度的核心，证据可采与否关系行政诉讼的成败。行政诉讼 中提交的证据需要符合一定的证据规则，行政诉讼非法证据的排除规则即是其中 的规则之一。行政诉讼是否需要确立非法证据排除规则存在争议，笔者认为有必 要确立这一规则，因为证据制度是诉讼制度的重要组成部分，非法证据排除规则 是对证据可采性的规定，我国法律对非法证据排除规则的规定还存有漏洞，所以 非法证据排除规则还需要法律的完善。 在行政法领域，公权力的行使涉及社会生活的方方面面，公权力的壮大而在 某些方面缺乏有效的制约的情况下，公权力的行使难免会出现侵犯公民的私权利 的情况，由于目前我国尚未制定行政程序法，所以这种侵害权利的行为得不到有 效的遏制。行政诉讼是一种对公权力的制约、私权利的保护的救济制度，而在行 政诉讼中确立非法证据排除规则有助于行政权力的制约和公民权利的保护，有助 于弥补在行政程序中不能有效追究侵权行为的缺陷，所以在行政诉讼中确立非法 证据排除规则已是大势所趋。而我国行政诉讼方面的法律对于非法证据排除规则 的规定相对于国外立法还是很少，在指导司法实践方面还有所欠缺，所以还需要 进一步完善。 本文第一部分从行政诉讼非法证据及其排除规则的含义出发引出本文所要 研究的问题，通过分析非法证据、行政诉讼非法证据、行政诉讼非法证据排除规 则的内涵，使本文所要研究的问题清晰的呈现；第二部分从我国对行政诉讼非法 证据排除规则立法现状的研究，指出我国行政诉讼非法证据排除规则存在的缺陷 及完善方法；第三部分从完善我国行政诉讼非法证据排除规则出发提出需要确立 的具体规则并对具体规则进行分析；第四部分介绍行政诉讼非法证据排除规则的 适用。总而言之，我国法律对行政诉讼非法证据排除规则的规定还是稍有欠缺， 并且理论界对其研究也不是很深入，这还需要立法和理论的完善。 关键词：行政诉讼；非法证据；排除规则； a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee v i d e n c e 1 i t i g a t i o ns y s t e mi s t h ec o r eo fa d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d in g s ，w h e t h e rt h ep r o v eisa d o p t e di sr e l e v a n tt ot h es u c c e s so f t h el a w s u i t t h ee v i d e n c es u b m i t t e di na d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d in g sn e e d t oa c c o r dw i t hc e r t a i nr u l e so fe v i d e n c e ，t h er u l eo fe l i m i n a t i n gi l l e g a l e v i d e n c ei na d m i n i s t r a ti v ep r o c e e d i n gi so n eo fi w h e t h e rt on e e dt o e s t a b l i s hi l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l ei na d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o n i sc o n t r o v e r s i a l ，it h i n ki t i sn e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h er u l e ，b e c a u s e e v i d e n c es y s t e mi sa ni m p o r t a n tp a r to f1 i t i g a t i o ns y s t e m ，t h ei l l e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l e i st h e r e g u l a t i o n o nt h ee v i d e n c e a d o p t i o n ，t h e r es t i l lh a v eh o l e so ne l i m i n a t i n gi l l e g a le v i d e n c er u l e s ， s oi l l e g a le v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l es t i l ln e e di m p r o v e i nt h ef i e l do fa d m i n i s t r a t i v el a w t h ee x e r c i s eo fp u b l i ca u t h o r i t y i n v o l v e di na l la s p e c t so fs o c i a ll i f e ，t h eg r o w t ho fp u b l i cp o w e ra n d i nt h el a c ko fe f f e c t i v er e s t r a i n tp u b l i cp o w e r ，t h ee x e r c i s eo fp u b l i c p o w e rw i l li n e v i t a b l yl e a dt ov i o l a t i o n so fp r i v a t er i g h t so fc i t i z e n s ， a so u rc o u n t r ya d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c th a sn o ty e td e v e l o p e d s ot h is a c to fi n f r i n g e m e n to fr i g h t si sn o te f f e c t i v e l yc u r b e d a d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n g s i st h er e s t r i c t i o no nt h ep r i v a t ep u b l i cp o w e ra n dt h e p r o t e c ti o no ft h er i g h t so ft h et e l i e fs y s t e m ，a n de s t a b lis ht h eill e g a l e v i d e n c ee l i m i n a t i o nr u l ei nt h ea d m i n i s t r a t i r ep r o c e e d i n g sc o n t r i b u t e t or e s t r i c te x e c u t i v ep o w e ra n dp r o t e c tc i v i lr i g h t s a n dc o n t r i b u t et o h e l pm a k eu pf o rt h ed e f e c t st h a tt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ec a n n o te f f e c t i v e l y i n v e s t i g a t ev i o l a t e ，s oe s t a b l i s h i l l e g a l e v i d e n c e e x c l u s i o nr u l e si nt h ea d m i n i s t r a t i v e p r o c e e d i n gi st h eg e n e r a l t r e n d t h ea r e ao ft h el a wo fa d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sf o ri l l e g a l e v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e si si n s u f f i c i e n t ，a sw e lli ng u i d i n gj u d i c i a l p r a c t i c e ，i tn e e d sf u r t h e ri m p r o v e m e n t i i a b s t r a c t t h ef i r s t p a r tf r o mt h em e a n i n go fi l l e g a le v i d e n c ea n di t s e l i m i n a t i n gr u l et os t a r tt h ep r o b l e m ，t h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h ei l l e g a l e v i d e n c e 、a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni l l e g a le v i d e n c e 、t h ee l i m i n a t i n g r u l eo fi l l e g a le v i d e n c ei na d m in i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ，t os h o wt h e q u e s t i o nc l e a r l y ：t h es e c o n dp a r tf r o mt h er e s e a r c ho fl e g i s l a t i o ns t a t u s p o i n to u tt h ed e f e c t s ：t h i r dp a r ti n t r o d u c et h en e e d o fc o n s t r u c ti n g c o n c r e t er u l e ，a n da n a l y s ei t ：f o u r t h p a r ti n t r o d u c eh o wt oa p p l yt h e r u l e i ns h o r t ，o u rl a w so nt h er u l eo fe l i m i n a t i n gi l l e g a le v i d e n c ei n a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g sa r es t i l lp o o r ，a n dt h et h e o r yo ft h er e s e a r c h c o m m u n it yi sn o tv e r yd e e p ，i ta l s o r e q u i r e sl e g i s l a t i o na n dt h e o r y i m p r o v in g k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o n ：i l l e g a le v i d e n c e ：e l i m i n a t i n g r u l e s ： i l l 引言 引言 现代社会打官司即打证据，证据制度是诉讼制度的基石。“诉讼证据的取舍 不仅关系到诉讼的最终成败，更体现了社会公平与效率的价值追求。”所以证据 关乎诉讼的成败且具有至关重要的地位。对于其中的非法证据法律采取何种态 度，也是决定诉讼双方输赢的关键因素。对于一些侵犯他人合法权益而获得的证 据，虽然其也具备关联性和真实性，但是由于其不具备合法性而被排除使用。非 法证据的排除规则最初源于美国刑事诉讼领域，目的在于遏制警察的非法搜查和 扣押行为，以维护公民的人权。随后非法证据排除规则陆续在各个国家得到延续 和发展。 我国对非法证据排除规则的研究主要集中在刑事诉讼和民事诉讼领域，在行 政诉讼领域对非法证据的排除规则的研究还不是很活跃。对于非法证据的可采性 主要有三种学说，肯定说、否定说和折中说。肯定说认为取证的方式与证据的可 采性是没有关系的，证据只要具备客观性和关联性就可以作为证据使用，取证手 段不影响证据的可采性；否定说认为证据必须具备合法性，只要是非法证据都应 一律排除使用，这其中还有例外不排除说主张在为保护国家、公共利益和个人合 法权益时不予排除；折中说认为应当区分言词证据和实物证据，只要是违法取得 的言词证据就应当排除，而实物证据是否具有可采性则要具体问题具体分析，采 取个案平衡的方法取舍。 价值是客观物质对人的有用性，价值一词表征的是事物的应然状态，即事物 应当是怎样的。行政诉讼非法证据的研究价值即是研究行政诉讼非法证据排除规 则的有用性。行政诉讼非法证据排除规则的研究就是两种利益的平衡和协调，即 公共利益和个人利益，政府权力和个人权利，集体利益和个人利益的平衡和协调。 如何处理好这两方面的关系是一个左右两难的问题，如果过于强调或忽视任何一 方面的利益都会引起社会对公平正义价值的怀疑。所以协调好这两方面的利益关 系就值得我们去思考。行政诉讼非法证据排除规则的研究价值主要体现在以下几 个方面： 第一，有助于控制政府权力保护公民个人合法权益，保障人权 “这是一个永恒的经验，任何具有权利的人都倾向于滥用权力，直到他遇到 限制时为止。 固在政府权力日渐加大而个人权利越来越无法与之抗衡的社会，个 人权利显得如此渺小，如何更好的保护公民的合法权益是一个亟待解决的突出问 题。在行政诉讼中确立非法证据排除规则就是对人权的尊重和保护，2 0 0 4 年宪 吴淞豫：行政诉讼证据含法性研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 页。 圆 法 盂德斯鸠：论法的精神，商务印书馆1 9 8 5 年版，第6 6 页。 1 引言 法修正案第三十三条增加“国家尊重和保障人权”一款，表明国家对人权的尊重 和保护正式确立在宪法中，宪法是国家的根本大法，行政诉讼法确立非法证据的 排除规则是对这一条款的落实和执行，符合宪法尊重和保障人权的理念。 第二，有助于依法行政，建设社会主义法治国家 依法行政是对1 9 9 9 年宪法修正案增加的“依法治国，建设社会主义国家 的贯彻和落实，行政诉讼非法证据排除规则的适用就是依法行政、依法治国的体 现，行政机关及其工作人员应当以身作则，维护宪法和法律的权威，在调查行政 行为进行取证的过程中应当遵守法律的规定，合法地进行调查取证工作，如果行 政机关及其工作人员违法进行取证，这将影响到其收集的证据的可采性，这就是 非法证据排除规则所要解决的问题。排除非法收集的证据的适用就是对行政机关 及其工作人员非法取证行为的否定，是依法治国的根本要求，如果行政机关及其 工作人员都不遵守法律，那么政府将如何要求普通公民守法! 所以排除行政机关 及其工作人员非法收集的证据有助于树立法律的威信，不论是政府工作人员还是 普通公民都应遵守法律，违法行为必将得到法律的否定。 第三，有助于正当程序理念的捍卫 诉讼制度的目的是为了发现客观真实，证据是发现客观真实的桥梁。在很多 情况下由于许多客观的因素，即使收集到足够多的证据也不可能达到与客观真实 一致，很多时候诉讼活动的结果只是不断的接近客观真实而达到的是法律真实。 而为了达到法律真实就需要保证诉讼过程的公正和正当，在行政诉讼中排除非法 证据的使用就是为了保障程序的正当性，使诉讼活动符合程序j 下当的要求，以达 到法律真实。诉讼过程正当，即使结果与法律真实不一致也能为诉讼当事人所接 受，因为诉讼程序已经是双方当事人充分表达充分举证，即使这种结果与当事人 预想的不符，而程序的正当性使其不能再进行纠缠而只能承认符合正当程序的法 律真实。行政诉讼非法证据排除规则在行政诉讼中的确立就是为了保障j 下当程序 理念的贯彻，制止行政机关及其工作人员的违法取证行为，使行政相对人的合法 权益不因这种非法行为而受到侵害，捍卫了正当程序理念在人们心中的位置，捍 卫了国家的权威。 在行政诉讼中确立非法证据排除规则是符合时代潮流的，人权保障理念的彰 显，依法行政的内在要求，正当程序的价值追求，本文在借鉴国外对于非法证据 排除规则方面的规定的同时，结合我国的立法规定，论述行政诉讼非法证据排除 规则在我国的构建，并指出我国当前立法的不足并进行完善，提出在我国确立行 政诉讼非法证据排除规则的个人看法，以期对我国行政诉讼领域的非法证据排除 规则做出自己的贡献。 2 第一章行政诉讼1 乍法证据及其排除规则概述 第一章行政诉讼非法证据及其排除规则概述 一、行政诉讼非法证据的含义 ( 一) 非法证据的界定 “证据的概念历来是诉讼证据理论与实践中一个十分重要的问题，它是认识 和论述其他证据问题的前提和基础。 哪在对非法证据进行界定之前需要对证据和 非法这两个词语的含义进行界定，这样才能更清晰地界定非法证据的含义。首先 需要界定的是证据的含义和范围。对证据的界定理论界众说纷纭。西方比较流行 的是原因说，该说认为证据是使司法机关对诉讼案件中的证明对象的认定确信无 疑的任何原因。我国较为流行的学说是事实说，该说认为一切能够证明待证事实 的事实都是证据。笔者同意事实说的观点，证据是用以证明待证事实的，所以证 据也是一种事实，是经过司法机关认定的能够证明案件真相的事实。非法证据中 的证据一词表述的是诉讼当事人向法院提交的证据材料但不包括作为定案根据 使用的证据，因为证据材料是否合法是对证据材料证据能力的判断，而证据材料 是否能够成为定案的根据涉及证据证明力的判断，证据能力是证据法规制的重 点，而证明力的大小只能交由法官运用自由裁量权进行判断，证据是否具备客观 性、真实性、合法性是对证据材料证据能力的判断，证据不具备这三性即被排除， 对非法证据也就不能再进行证明力大小的判断，非法证据是不能作为定案根据使 用的，因为非法证据在审查其证据能力这一阶段已经被排除，也就不需要再审查 其证明力，所以非法证据是一种证据材料而非定案根据。 其次需要界定的是非法的含义，从字面意义上理解，非法是不合法的意思。 而不合法包括违法和既不违法也不合法两种情形，显而易见违法肯定是属于非法 的范围，既不违法也不合法是否属于非法的范围还存在争论，在法律没有明确规 定的情况下，行政机关及其工作人员的取证行为并没有违法但是又不存在法律规 定来衡量行政机关及其工作人员的行为是否合法时，这种取证行为是否属于非法 的范围还值得研究。公权力的行使应当有法律的明确规定，对公权力行使的要求 是法无规定不可为，政府作出一项影响公民权利的行为必须有明确的法律依据， 所以笔者认为，在法律存在漏洞的情况下，不能因为法律没有规定而放任行政机 关及其工作人员的取证行为，即使法律没有规定，但是行政机关及其工作人员的 徐继敏：行政证据通论，法律出版社2 0 0 4 年版，第l 页。 3 第一章行政诉讼1 f 法证据及其排除规则概述 取证行为还是有约束的标准的，这就是法的价值的约束，对行政机关及其工作人 员的取证行为可以用公平、正义、利益等法的价值来进行衡量，如果取证行为违 反了法的价值要求则否定其合法性，所以非法既包括违法也包括在法律没有规定 的情况下的既不违法也不合法两种情形。 “所谓非法证据，是指通过非法途径或不当途径取得的证据。”美国对非法 证据的界定有狭义和广义两种概念，狭义的非法证据是指违反宪法第四条修j 下案 禁止非法搜查和扣押的保护性规定而获得的证据，而广义的非法证据是指除了违 反宪法第四条修正案取得的证据还包括违反宪法修正案其他条款的规定取得的 证据。“我国一些学者们认为，证据必须具备合法性，通常包括取证程序的合 法性和证据必须符合法律规定的形式，以及取证机关、取证人员等都必须符合法 律规定。 我国学者对非法证据的界定众说纷纭，不外乎狭义和广义两种争论， 狭义的非法证据是指取证方式、手段、程序违法的证据；广义的非法证据是指证 据的形式、取证主体、取证方式、手段、程序之一不合法或者有其它不符合法律 规定的证据。我国行政诉讼法第三十一条规定了证据的形式，只有符合法定 的证据形式才能作为定案根据使用，第三十三条规定行政机关不得在诉讼过程中 向原告取证，这说明取证主体不合法也应当排除，最高人民法院关于执行( 中 华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释第三十条也对行政机关及其工作人 员严重违反法定程序收集的证据进行了排除，行政诉讼证据规定第五十七条 列举了各种违法证据的形态。根据我国现有的行政诉讼方面的法律规定，非法证 据应当采用广义说。 ( 二) 行政诉讼非法证据的界定 在对行政诉讼非法证据进行界定前需要对诉讼以及行政诉讼进行含义的分 析，诉讼一词在国外有多种词语的表达方式，如拉丁文的p r o c e s s u s ，英文的 p r o c e s s 、p r o c e d u r e 、p r o c e e d i n g s 、s u i t 、l a w s u i t ，德文的p r o z e s s 等，它的 最初含义是发展和向前推进的意思，用在法律上是指一个案件的发展过程，又特 指法院主持下按照法定程序审理案件的过程。“诉讼一词，首要含义是指国家行 使审判权审理案件和当事人为保护自己的权益所进行的活动。脚行政诉讼是一种 诉讼程序法，是资产阶级革命取得胜利并建立资产阶级国家以后的产物。行政诉 齐树杰：英国证据法，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 1 页。 刘金友：证据法学，中陶政法大学出版社2 0 0 7 年版，第1 3 3 页。 林莉红：行政诉讼法学，武汉大学出版社2 0 0 1 年版，第2 页。 4 第一章行政诉讼诈法证据及其排除规则概述 讼一词有两种含义：一是根据行政诉讼法第二条的规定：“公民、法人或者 其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有 权依照本法向人民法院提起诉讼 ，第三条的规定：“人民法院依法对行政案件独 立行使审判权”，第五条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为 是否合法进行审查。”，是指“行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠 纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为 的合法性，并判断相对人主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。”二是根据我 国台湾地区的“行政诉讼法”第二条：“公法上之争议，除法律别有规定外，得 依本法提起行政诉讼。”，是指“以诉讼方式解决行政事件之制度总称。锄所以行 政诉讼是在法院的主导下，解决行政争议的诉讼活动，也是国家行使审判权保护 当事人权益的一种形式。明确了行政诉讼的含义后，则行政诉讼非法证据区别于 非行政诉讼非法证据，行政诉讼一词限定了非法证据的范围，只有进入行政诉讼 的证据才有可能被认定为非法证据。行政诉讼一词对非法证据的限定，意非诉讼 过程中，而是强调非法证据必须经过法官的审查判断，此点是普通材料与非法证 据的区别，所以非法证据应是经过法官甄别后，范围小于普通材料的证据。结合 前述非法证据的含义，所谓行政诉讼非法证据，是指行政诉讼双方当事人在行政 诉讼中出示的，人民法院据以认定具体行政行为是否合法，经过法官审查认定为 不合法的证据。 二、行政诉讼非法证据排除规则的含义 1 8 8 6 年美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案，通过这个判例最高法院 把宪法第四修正案与证据的可采性联系起来。但这一案例并没有产生很大影响， 最高法院也没有要求各级法院排除所有违反第四条修正案所取得的证据。直到 1 9 1 4 年通过威克斯诉合众国一案，非法证据排除规则才在美国正式确立，但这 一规则一开始只在联邦法院适用而州法院不受这一规则的约束。通过马普诉俄亥 俄州案联邦最高法院九名大法官以6 ：3 的多数通过一项裁决，认定防止违反宪法 获得的证据在审判时提出的非法证据排除规则，不仅适用于联邦法院，而且适用 于州法院，至此结束了联邦和州适用不同的规定的命运。美国非法证据排除规则 从一开始仅针对非法搜查和扣押而非法取得的证据到包括违法宪法其他修正案 而取得的证据，不仅包括违法取得的实物证据也包括言词证据。 也姜明安：行政法与行政诉讼法( 第2 版) ，北京大学f f 版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第4 4 4 页。 翁岳生：行政法，中国法制i h 版社2 0 0 2 年版，第1 3 l l 页。 5 第一章行政诉讼1 f 法证据及其排除规则概述 “证据排除，是指在审查过程中，法院对进入诉讼的各种材料是否采纳作出 的否定性结论。 规则，一般指群众共同制定和公认或由代表人统一制定并通过 的，由群体里的所有成员一起遵守的条例和章程。规则相当于一种准则，具有普 遍性的要求。“排除规则是英美证据法上涉及证据可采性的一项重要规则，即它 是对某种证据本应加以使用，但基于种种考虑而加以排除的一种证据规则”行 政诉讼非法证据排除规则，是指行政诉讼证据必须符合法定的行政调查规则、行 政听证规则，也必须符合行政诉讼程序本身的证据规则。否则不可采信，且必须 排除。”行政诉讼非法证据排除规则是法院对于进入行政诉讼的证据材料进行合 法性审查，对其中违反法律对于取证规定的证据进行认定并将其排除在可采的证 据范围之外的规则，是行政诉讼法律规定的，对于非法证据进行排除的一种普遍 性的规则，是对行政机关及其工作人员取证活动的限制规则。规则是一种普遍性 的行为准则，它是某一群体在某一活动中需要遵守的，行政诉讼非法证据排除规 则是法官在审理行政案件中需要一体遵行的规则，这些规则包括许多具体的小规 则，行政诉讼非法证据排除规则是对这些规则的概括表达。 吴淞豫：行政诉讼证据合法性研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第6 3 页。 圆刘善春、毕玉谦、郑旭：诉讼证据规则研究，中国泫制版社2 0 0 0 年版，第5 1 8 5 1 9 页。 锄王学辉：比较行政法学，重庆出版社2 0 0 1 年版，第2 0 8 页。 6 第二章我国行政诉讼非法证据排除规则的立法现状 第二章我国行政诉讼非法证据排除规则的立法现状 一、对行政诉讼非法证据排除规则的相关规定 ( - - ) 行政诉讼法的规定 我国1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法第五章专门规定了证据，而涉及非法证 据排除的仅仅两个条文，行政诉讼法第三十一条规定：“证据有以下几种：( 一) 书证；( 二) 物证；( 三) 视听资料；( 四) 证人证言；( 五) 当事人的陈述；( 六) 鉴定结论；( 七) 勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定 案的根据。”第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集 证据。”这两个条文仅仅是从证据的形式和取证主体两个方面规定了非法证据排 除规则，对于司法实践的操作是远远不够的。 ( 二) 若干问题解释的规定 2 0 0 0 年3 月颁行的最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释第三十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的 根据：( 一) 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据；( 二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”第三十一条规定：“未经法庭质证的证 据不能作为人民法院裁判的根据。复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不 能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。被告在二审过程中向法庭提交在一 审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据。 这两个法条是从取证主体、取证程序规定了非法证据的排除规则。 ( 三) 行政诉讼证据若干规定的规定 行政诉讼证据若干规定第三十五条第一款规定：“证据应当在法庭上出 示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。 第五十五条 规定“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：( 一) 证 据是否符合法定形式；( - - ) 证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章 的要求；( 三) 是否有影响证据效力的其他违法情形。第五十七、五十九、六十、 六十一条又分别具体列举了几种非法证据，第五十八条以兜底条款的形式规定了 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定 7 第二二章我国行政诉讼非法证据排除规则的立法现状 案件事实的依据。可以说行政诉讼证据若干规定是比较全面规定非法证据排 除的一部司法解释，对于立法和司法实践都具有较大的促进意义，虽然这一司法 解释对非法证据排除做了进一步的规定，但是难免还存在一些漏洞，还需要进一 步完善。 二、现行非法证据排除规则的不足 ( 一) 缺乏系统性，操作性不强 法律规定只有形成体系才具有可操作性。如果法律缺乏系统性的规定，不但 使执法者无法遵循实现依法行政公正司法，而且使守法者也无章可循。就算制度 制定得再好也不能适应实际生活的需要，最后只能被废止。 规定行政诉讼非法证据排除规则的三部法律对非法证据排除的规定是不断 完善的，但是这些规定分散在三部法律之中，而且杂乱无章没有规律可循。行 政诉讼证据若干规定关于非法证据排除规则的内容可以涵盖行政诉讼法和 关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释的规定，并且这些 规定只是泛泛的列举了排除的非法证据种类，对于怎样排除、何时排除、是全部 排除还是部分排除、排除的只是言词证据还是包括实物证据等都没有规定，在司 法实践中对于这些非法证据法官是否有自由裁量权，在排除之外是否有例外也没 有规定。这些问题都给法官在审理案件审查证据的时候带来了难度。在维持现有 的立法现状下，参考国外立法的规定，笔者认为行政诉讼非法证据的排除规则应 当单列为一章，采取总分的形式进行编排，第一部分规定非法证据的认定标准， 并参考行政诉讼证据规定第五十七条和五十八条的规定以列举加兜底性条款 的形式规定非法证据的种类；第二部分规定非法证据排除的程序操作和法官在排 除非法证据过程中的自由裁量权；第三部分规定行政诉讼非法证据排除的例外包 括毒树之果理论，这样以把行政诉讼非法证据排除规则规定为一章的形式，详细 规定非法证据的排除，执法、司法、守法人员在遇到非法证据排除的问题时只要 参照这一章的内容即可，不用在三部规定行政诉讼非法证据排除规则的法律之间 进行比较研究，节约了执法、司法、守法的时间和成本，也增强了执法、司法、 守法活动的可操作性。 第二章我国行政诉讼非法证据排除规则的立法现状 ( 二) 具体规定有不合理之处 1 单纯强调形式合法性而忽略了实质合法性 行政诉讼法第三十一条规定了证据的七种形式，符合这七种表现形式的 证据就具备合法性而被排除在非法证据的范围之外是否具有合理性还值得探讨。 合法性所符合之法是否法律明文规定的法，还是应当包括实质意义上的法存在争 议。“法是一定社会经济关系的意志化形式，这种意志化形式实际上是由一定社 会经济关系运动过程中所必然产生出来的需要和利益的表现形式，这种表现形式 是社会主体的直接社会权利或权利要求。 法的范围不应只包括明文规定的法 律，还应包括符合f 当理念的自然法，即符合社会发展规律的人类的需要和法本 身所承载的价值追求。所以行政诉讼法在规定证据形式时忽略了证据的内容， 应当在今后的立法中增加证据的内容合法性规定。 2 缺乏衡量“严重违反法定程序 的标准 最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼法) 若干问题的解释 第三十条第二项规定被告严重违反法定程序收集的其他证据不能作为认定被诉 具体行政行为合法的根据。这罩的严重违反法定程序认定的标准是什么法律没有 作出规定。严重是相当于轻微来说的，而严重和轻微的标准是相对的，在不同时 期由于国家保护利益的不用这两者的区分也是不同的。司法解释没有给出严重的 区分标准显然属于法律漏洞，对于轻微违反法定程序收集的证据应当如何处理司 法解释也没有做出明确的规定，按照通常理解既然严重违反法定程序收集的证据 被视为非法证据而被排除，那么轻微违反法定程序的证据就可以作为认定被诉具 体行政行为合法的根据使用吗? 多数学者对此持肯定态度。笔者认为对于轻微违 反法定程序收集的证据应当首先进行是否侵害行政相对人的合法权益的判断，由 法官发挥自由裁量权来判定，如果侵犯了其合法权益那么就应当根据非法证据排 除规则进行排除，如果未侵犯其合法权益且符合真实性、关联性那么就可以作为 认定被诉具体行政行为合法的根据，只是这里应当同时给予行政机关及其工作人 员相应的处罚以表明法律对轻微违法取证的行为的否定。 严重违反法定程序的衡量标准可以考虑以下几个因素进行衡量： 国公丕祥：法理学，复旦大学出版社2 0 0 3 年版，第4 2 页。 9 第二章我国行政诉讼非法证据排除规则的立法现状 第一，违反法定程序的取证行为侵害的合法权益的大小，如果所侵害的当事 人的权益对于当事人来说并不是很严重，当事人对违法取证行为所侵害的权益没 有追究的话，那就不属于严重违反法定程序的取证行为。反之则否。 第二，违反法定程序的取证行为违反的法律的位阶，我国法律分为宪法、法 律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等，如果违反的法 律规定属于行政规章以下的其他规范性法律文件，那么就不属于严重违反法定程 序的范畴。反之则属于这个范畴。 第三，取证行为违反法定程序的程度，如果其违反法定程序的取证行为严重 侵害了当事人的合法权益并且产生了实质的外在影响，那么取证行为就算是严重 违反法定程序的行为，反之则排除在严重违反法定程序的范围之外。 ( 三) 对衍生证据的排除未作规定 t 3 , 衍生证据的排除在美国是由王森诉合众国案确立的，衍生证据类似于间接证 据，是根据非法取得的证据获得的证据，后来被描述为“毒树之果”。至于何谓 毒树，何谓毒果需要具体情况具体分析。如行政机关及其工作人员在执行工商检 查时超出检查范围发现的违禁品，行政机关及其工作人员超出可以检查的范围即 毒树，而超范围发现的违禁品即毒果，这种毒树与毒果之间的关系是很直接的； 再如行政机关及其工作人员执行检查时超出可以检查的范围搜查到违禁品，而根 据销售商提供的供货商地主查处了生产厂家，再根据生产厂家得到其他购货商的 地址查处了正在销售的违禁品，行政机关及其工作人员的最初搜查行为即毒树， 而随后发现的证据都是毒果，而这些毒果与毒树之间的联系也是不一样的，这就 需要“毒树之果”理论来解决毒果是否排除的问题。 衍生证据也就是毒树之果，即通过以非法取得的证据为线索而收集到的其他 证据。通过对行政诉讼法、若干问题解释和行政诉讼证据若干规定的 解读可以得知这三部法律都没有对衍生证据作出规定，通过对国外法律的研究可 以发现大多数国家都对此做出了规定，美国对衍生证据的态度是从全盘否定到有 例外的适用，而英国则对衍生证据进行了肯定，不排除衍生证据的适用。我国法 律对此没有规定，使得司法实践的操作没有统一的规定，对于非法取得的证据的 否定是否就导致由此证据间接收集得到的证据不具有证据能力是不容忽视的问 题，现在的行政诉讼程序只能采取由法官的自由裁量权来取舍，而这样做很容易 导致司法权的滥用，最终导致司法的不公，不利于行政诉讼解决纠纷的目的。 l o 第三章我国行政诉讼非法证据排除规则的完善 第三章我国行政诉讼非法证据排除规则的完善 一、确立行政案卷排他规则 ( 一) 行政案卷的内涵 “行政案卷是指对行政程序的记载以及行政行为所根据的一切文献。删行政 机关及其工作人员在行政程序中收集到的据以作出具体行政行为的证据都属于 行政案卷的内容，既包括行政机关及其工作人员自己收集的证据材料，也包括行 政相对人及其他证人提供的证据材料，这些证据材料构成了行政诉讼中据以认定 具体行政行为的合法性的根据，也就成为了行政诉讼证据。 ( - - ) 行政案卷排他规则的内涵 “案卷排他性原则是指行政行为只能以案卷作为根据，即以行政主体记录在 卷的证据为事实根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉的和未质证的证据为根 据，但行政认知除外，这就是案卷排他性原则。圆虽然这一定义是针对行政程序 中行政行为而言的，但是这一定义也可以运用于诉讼行为上。在非法证据排除制 度中的行政案卷排他规则，是指法官只审查行政案卷转化为行政诉讼证据后案卷 内容的合法性，未记录在案卷中的证据被排除在合法的证据之外的规则。 行政案卷排他规则强调收集行政案卷的主体是行政机关及其工作人员，收集 的时间是在行政程序中，据此形成的行政案卷才能被转化为行政诉讼证据，所以 其也属于非法证据排除规则的内容。法院在审理行政诉讼案件审查证据是根据这 一规则认定证据的可采性，行政案卷外的材料不具备证据的合法性而被排除使 用。 ( 三) 确立行政案卷排他规则的根据 行政案卷排他规则的确立有其原因： 第一，是行政程序中的“先取证，后裁决 规则的继受。“先取证，后裁决” 的规则要求行政机关及其工作人员在作出具体行政行为之前要收集作出具体行 政行为的证据，在收集证据之后才能作出具体行政行为，在行政诉讼中确立行政 吴淞豫：行政诉讼 j f 据合法性研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第5 8 页。 徐继敏：行政证据通论，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 3 6 页。 l l 第二章我国行政诉讼1 法证据排除规则的完善 案卷排他规则是非法证据排除规则的使然，根据“先取证，后裁决“的原则，行 政机关及其工作人员只有在行政程序中收集到足够的证据才能作出具体行政行 为，同时根据行政诉讼法第三十三条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行 向原告和证人收集证据。”最高人民法院关于执行( 中华人民共和国行政诉讼 法 若干问题的解释第三十条：“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合 法的根据：( 一) 被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据； ( 二) 被告严重违反法定程序收集的其他证据。”可以得知，被告行政机关及其 工作人员在行政程序之后不能自行收集证据，也即据以作出具体行政行为的根据 和证据依据是在行政程序中形成，而如果被告在行政程序结束后自行收集的证据 被认为属于非法证据而被排除，行政程序所形成的行政案卷被转化为行政诉讼证 据。案卷排他规则就是在行政程序中形成的行政案卷能够转化成证据，除了行政 相对人提出的证据行政机关及其工作人员未采纳以外，其他证据在行政诉讼中都 被排除。 第二，是行政诉讼效率价值的要求。行政诉讼的目的是为了有效解决行政纠 纷，而效率价值是其追求，为了能有效的解决原被告双方的纠纷，行政案卷排他 规则起了重要作用。根据行政案卷排他规则的要求，行政案卷以外的证据属于非 法证据的范围，在行政诉讼中只要审查证据是否属于行政案卷的范围即可将证据 是否需要排除解决，这不但节省了行政诉讼持续的时间，而且也节约了司法资源， 有利于行政诉讼的尽快解决，恢复社会的平静。 第三，是促使行政相对人积极提供证据的动力，以最大限度的发挥证据的作 用，迅速解决纠纷。在行政诉讼中确立行政案卷排他规则有助于促使行政相对人 积极提供证据，积极配合行政机关及其工作人员的取证活动，如果行政相对人在 行政程序中消极的不提供相应的证据，到了诉讼阶段其再提出相关证据，这些证 据将视为非法证据被排除使用，行政相对人怠于履行提供证据的义务由于确立行 政案卷排他规则的原因而得到维护。 二、确立禁止单方接触规则 ( 一) 禁止单方接触规则的含义 此规则来自美国行政程序法，美国禁止单方接触规则的范围包括除法律授权 可以单方处理的事项外，适用于按美国联邦行政程序法规定要求适用正式听证的 机关程序。禁止单方接触规则是为了保证程序公正，禁止行政机关及其工作人员 1 2 第二章我国行政诉讼1 法证据排除规则的完善 在取证活动中单独与行政相对人进行接触。在行政诉讼中确立禁止单方接触规则 是强调行政机关及其工作人员在行政程序中违反禁止单方接触规则收集的证据 在行政诉讼中经过法官的审查被确认为非法证据之后，这类证据即被排除使用， 不能用作于认定被诉行政行为合法性的根据。从字面上理解，禁止单方接触规则 是禁止行政机关及其工作人员在没有其他见证人的情况下单独对行政相对人进 行取证的规则，如果行政机关及其工作人员违反此规则取得的证据将被排除。“其 基本含义为：除法律授权应单方处理的问题外，主持听证程序，接受证据的雇员 不得向某人或某当事人就争议事实征询意见，除非已向所有人提供参加的通知和 机会。”单方接触必然损害行政相对人的合法权益，是与行政诉讼追求公正的目 的不符的。行政机关及其工作人员片面与行政相对人或者代表其利益的人为程序 外的接触，剥夺了行政相对人提出相反意见的权利，违背了程序正义，行政诉讼 中应当坚持贯彻禁止单方接触规则。 ( 二) 确立禁止单方接触规则的根据 首先，禁止单方接触规则的提出是为了限制行政机关及其工作人员单独对行 政相对人取证或者在行政相对人未质证和申辩的情况下而获取证据的行为。所以 禁止单方接触规则包括两种情况，一是禁止行政机关及其工作人员一人进行取证 的规则；二是虽然行政机关及其工作人员取证时是二人或二人以上，但是取得的 证据未经行政相对人质证和申辩被排除的规则。行政机关及其工作人员在搜集证 据的时候是充当一个调查者的中立身份，其收集的证据的客观性并不是靠其自身 维护的而是需要其他人员的证实，所以其就不能一人取证，“行政机关不能就案 件中所涉及的物体，单方面进行观察。因为行政机关进行观察时，其本身已经成 为证人，所以必须邀请当事人在场作成纪录，才符合证据法的原则。 行政机关 及其工作人员在取证过程中应当保持中立并充当调查者的身份，其实这时其也相 当于证人的身份。 其次，这一个规则的提出同时也是司法权对行政权的限制。行政权的扩大导 致行政权的滥用，而行政诉讼即是对行政权的监督，但是这并不代表司法权可以 完全推翻行政权并代其作出判断，司法权必须为行政权保留自由裁量的空间。在 行政诉讼中确立禁止单方接触规则限制行政机关及其工作人员的取证行为，取证 必须符合法定的形式要件，不具备则构成非法证据，是司法权对行政权控制的有 母刘善春、毕玉谦、郑旭：诉i ； k i i e 据规则研究2 0 0 0 年版，第7 7 2 页。 。土名扬：美国行政法( 上) ，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第4 9 3 页。 1 3 第三章我国行政诉讼非法证据排除规则的完善 效手段。 最后，在行政诉讼中确立禁止单方接触规则能够有效排除行政机关及其工作 人员违