关于金融性投资委托理财协议效力的法律意见书.doc

君澜律师事务所上海市浦东新区浦东南路855号（世界广场）16楼H座（200120）Suite H, World Plaza, No.855 South Pudong Road, Shanghai, China 200120Tel: (+86-21)58772770 Fax: (+86-21) 58770160E-mail: han.xiao DATE:2011年9月29日 【REF: GX2011- 088】To From上海君澜律师事务所肖晗 律师 谢恬 律师 关于：金融性投资委托理财协议的法律意见书20110929关于贵司咨询的金融性委托理财合同的相关法律问题，依据贵司提供的基本信息，中国法律、法规及本所的实务经验制作了本意见书，请参考。贵司的问题根据贵司提供的信息所表达的诉求，主要为寻求与当事人合作达成金融性投资委托理财，现拟与对方当事人约定通过对方当事人递交保证金，向对方提供资金（按1：10的比例）参与期货交易，要求期货只能做当日交易，收盘前一定要平仓。如果亏损超过保证金的书额，也强行平仓，同时要求对方当事人以房产提供抵押担保，并约定固定性月息3分，若获取利润则同时从盈利部分提取5厘利息。针对此协议的法律疑问，现咨询：一、双方交易形式采纳委托代理理财合同还是一般性的民间借贷合同形式？二、委托方或受托方开设账户与上述合同性质有无关联？三、双方约定所得利润分成模式法律是否给予认可？四、出资人能否要求受托人同时设立房屋抵押予以交易担保？我们的答复根据贵司所涉咨询问题，结合当前的法律法规等相关规定，参照以往司法判例，现作如下答复：1. 采纳单纯的借贷合同较好；2. 委托人或受托人何方开设账户涉及合同性质认定；3. 所得利润分成模式法律一般不予以认可，但仍有例外；4. 可以要求受托人设立房屋抵押担保。以下逐项讨论。l 较之采用委托代理合同，本案采纳一般性的借贷合同较好其一、委托代理理财协议依据目前的法律法规和相关司法解释，仍为无名合同，因当前法律界对此问题存在分歧，且无正式司法解释出台实施，在法律的定性上存有模糊，依据民商事法的法理分析和遵从公平的市场交易原则，而一般的借贷合同定性明确。其二、此类委托代理理财协议的典型特征为含有“保底收益条款”或“保底条款”，目前司法实务界多持“保底条款无效”的观点，对于双方约定收益部分法院通常不予认可。如根据上海高院作出的相关会谈纪要得知，委托理财合同中约定“受托方保证委托方交付的资金或资产本金不受损失，并按期向委托方支付保底收益”之类的条款，对该类合同条款的效力，上海法院一般认定保底条款无效。但根据江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知相关规定得知，对于被认定为有保底条款的委托合同的效力，除受托方为证券公司外，一般应认定为有效，人民法院应予支持。从而与上海地区的观点形成显著差异。两地关于保底条款的态度迥然不同，也凸显了对此新型金融类投资法律定性的模糊。故从当事人的视角考量，在委托理财协议的争议解决条款中可优先考虑约定由江苏省法院予以管辖。其三、从法律风险来看，实践中，对于履行保底类合同发生的损失，法院多根据当事人各方的过错程度以及公平原则，确定各方当事人应当承担的责任。上海等地区司法判例也凸显法院持“保底条款不保底，仅保本”的态度，对相关的纠纷多以返还本金外加同期银行利息方式解决。结合上述分析，为合理规避潜在法律风险，采纳借贷合同较好，因在保底条款无效的情形下依然适用一般性的民间借贷规则，能够避免因保底收益条款无效引发的“仅保底无收益”的情形出现，即使发生法院对于保底收益条款否定情形，仍可请求适用一般民间借贷规则，这在当前通货膨胀高居的情形下，从当事人自身利益考虑显得尤为重要。l 委托人或受托人何方开设账户涉及合同性质认定对此，目前的法律法规及相关司法解释并无正式规定，但江苏省作为经济发达地区，已出台相关的案件审理指导意见。依据江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知规定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系。若由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易的应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系。l 所得利润分成模式法律通常不予以认可，但江苏省予以例外规定关于保底条款的效力，上文已有论述，从以往的判例支持来看，保底条款一般认定为无效。但依据江苏省高院作出的上述通知，要求人民法院予以支持保底条款效力。需要指出的是，即便在自然人的借贷合同中，本案当事人约定月息3分，换算成年息就是36%，已经超过法律规定的至多4倍数额要求。（2011年7月7日调整后的银行同期年利息是3.5%，四倍至多14%，超出此部分法律不予保护）l 可以要求受托人设立房屋抵押担保设立房屋抵押担保登记中需要审核材料主要为当事人签订的主合同和作为从合同的房屋抵押担保合同两者的合同效力，虽然委托理财协议自身法律定性模糊，即使保底条款自身的无效也并不当然决定主合同无效。主合同有效则从合同才有效。房屋抵押担保依据城市房地产管理法相关规定，在抵押合同有效及附属申报材料有效前提下，应当予以登记。因登记不当所引发的不动产抵押登记赔偿责任在此不予以讨论。谨致函陈述如上，供参考。如有任何疑问，敬请联系本所。本函件的法律依据