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第五章具体行政行为 第一节行政许可一 行政许可的概念和特征1 概念行政主体依据相对人的申请 经依法审查 通过颁发许可证 执照等形式 赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为 行政许可法第2条 是指行政机关根据公民 法人或者其他组织的申请 经依法审查 准予其从事特定活动的行为 2 特征依申请的行政行为内容是国家一般禁止的活动是行政主体赋予相对方某种法律资格或法律权利的具体行政行为外部行政行为要式行政行为解读 与行政审批的关系 不属于行政许可的情形 有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事 财务 外事等事项的审批 二 行政许可的种类 行为许可和资格许可独立的许可和附文件的许可权利性许可和附义务许可排他性许可和非排他性许可一般许可和特殊许可长期许可和短期许可 三 行政许可的基本原则1 合法性原则2 公开 公平 公正的原则3 便民原则4 救济原则5 信赖保护原则6 行政许可一般不得转让原则7 监督原则 政务公开赢得群众欢喜 水利部门也公开行政许可的相关程序 三 行政许可的设定1 可以设定的事项 内容 直接涉及国家安全 公共利益 经济的宏观调控生态环境保护以及直接关系人身健康 生命财产安全等特定活动 需要按照法定条件予以批准的事项 安全事项 有限自然资源开发利用 公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等 需要赋予特定权利的事项 特许事项 北京市安全生产监督管理局负责本市行政区域内危险化学品生产企业和在京中央管理的危险化学品生产企业所属分公司 子公司以及分公司 子公司下属生产单位的安全生产许可证的核发 本行政许可总时限为45个工作日 分为受理 审核 复核 审定 告知五个程序 花钱买来律师资格证假律师出庭当场被逮 律师执业属特定行业的市场准入 必须经过申请 考核后才能取得 不容造假 提供公众服务并且直接关系公共利益的职业 行业 需要确定具备特殊信誉 特殊条件或者特殊技能等资质 资格的事项 认可事项 直接关系公共安全 人身健康 生命财产安全的重要设备 设施 产品需要按照技术标准 技术规范 通过检验 检测 检疫等方式进行审定的事项 核准事项 企业或者其他组织的设立等 需要确定主体资格的事项 登记事项 其他法律 行政法规规定可以设定行政许可的事项 电梯生产许可 2 可以不设行政许可的事项 公民 法人或者其他组织能够自主决定的 市场竞争机制能够有效调节的 行业组织或者中介机构能够自律管理的 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的 3 设定行政许可的形式普通许可特许认可核准登记 4 行政许可设定权的分配 1 新设权法律可以设定第12条的行政许可事项 尚未制定法律的 行政法规可以设定行政许可 必要时 可以以决定的方式设定行政许可 尚未制定法律 行政法规 地方性法规可以设定行政许可 尚未制定法律 行政法规 地方性法规的 急需的话 省级政府规章可以设定临时性行政许可 其他规范性文件一律不得设定行政许可 地方性法规和省级政府规章不能对下列事项设定行政许可 应由国家统一规定的公民法人或其他组织的资格资质的行政许可 企业组织的设立登记 其他地区的经营 服务 商品的市场准入 2 具体规定权行政法规 地方性法规 规章可以在上位法规定的范围内 进行具体规定 四 行政许可实施主体 法定的行政机关 被授权的具有管理公共事务职能的组织 被委托的行政机关 相对集中行使行政许可权的机关 一个窗口对外 统一办理 集中办理或联合办理 五 行政许可实施程序 申请与受理审查与决定期限 20天 可延长10天 集中办理的 最长45天 听证 法律 法规 规章规定实施行政许可应当听证的事项 或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项 行政机关应当向社会公告 并举行听证 变更与延续特别规定 招标 拍卖等方式 第二节行政确认一 行政确认的概念和特征1 概念行政主体对行政相对人的法律地位 法律关系 法律事实依法进行认定 证明宣告的具体行政行为 2 特征要式法律行为仅对法律事实 法律地位和法律关系的确认 羁束行政行为 二 行政确认与行政许可的关系1 联系一个行为的两个方面行政确认往往是行政许可的前提2 区别行政许可是授益行政行为 而行政确认是中性的行政行为 仅对事实进行确认 效力对象的方向不同 行政许可具有后溯性 行政确认的效力具有前溯性 颁发土地使用证 是行政确权还是行政许可 1984年 村民李某与村委会签订了第一轮土地承包合同 承包了若干亩土地 承包期15年 后来 李某将其中的5 95亩耕地自愿交于村民杜某耕种 耕地相关承包费用由杜某直接向村委会缴纳 1997年 李某与杜某协商一致 将这5 95亩耕地全部登记在杜某名下 并记入村委会土地登记台账 1999年 农村第二轮土地承包开始后 杜某与李某协商并经村委会同意 李某自愿放弃了这5 95亩耕地的承包经营权 由杜某承包 其后 杜某与村委会签订了第二轮承包合同 区政府于1999年9月为杜某颁发了集体土地使用证 2006年 当地政府计划征收该村土地 李某以村委会第二轮承包中将5 95亩耕地承包给杜某违反有关法律 政策 政府为其颁发土地使用证的行为违法为由 诉至法院 要求撤销杜某集体土地使用证 法院就如何裁判有两种意见 一种意见认为 此案属土地确权案 按照法律规定 复议为诉讼的必经程序 李某未经复议直接起诉 属程序不当 法院应裁定驳回起诉 另一种意见认为 此案不属复议前置案 无须先行复议 李某可以直接起诉 法院可根据庭审情况作出实体判决 理由是 土地纠纷复议前置的前体条件是 行政确认 此案所涉及的具体行政行为属于行政许可行为 而非行政确认行为 因为本案中区政府对李某的土地使用权登记为初始登记 颁发土地使用证是政府赋予李某使用此土地的一种许可行为 而不是对其既有土地使用权的确认 因此 李某无须先行复议 可直接向人民法院提起行政诉讼 分析 区政府为杜某颁发集体土地使用证的行为是对杜某享有集体土地承包经营权的确定和认可 该行为明显属于行政确认行为 按照有关法律 司法解释的规定 对该行为不服的 只有经过复议后才可向人民法院提起行政诉讼 李某未经复议径行起诉 不符合法律规定 法院应依据最高人民法院 关于执行 中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第四十四条第一款第 七 项 法律 法规规定行政复议为提起诉讼必经程序而未申请复议的 应当裁定不予受理 已经受理的 裁定驳回起诉 的规定 裁定驳回李某的起诉 第三节行政强制一 行政强制的概念1 概念指行政主体为了实现一定的行政目的 保障行政管理的顺利进行 通过依法采取强制手段迫使拒不履行行政法义务的相对人履行义务或达到与履行义务相同的状态 或者出于维护社会秩序或保护公民人身健康 安全的需要 对行政相对人的人身或财产自由等采取的强制性的具体行政行为的总称 2 特征主体是行政主体对象是行政相对人的财物和人身自由目的是实现一定的行政目的 保障行政管理的顺利进行 二 行政强制的分类 一 行政强制执行1 概念又称执行性强制 是公民 法人或其他组织拒不履行行政法上的义务 行政机关或人民法院采取强制措施 迫使其履行义务或达到与履行义务相同的状态的具体行政行为 2 分类直接强制执行间接强制执行 A 直接强制执行 指义务人拒不履行其应履行的义务时 行政主体对其人身或财产施以强制力 直接强制义务人履行义务 或通过强制手段达到与义务人履行义务相同状态的一种强制执行措施 人身强制执行 如强制拘留财产强制执行 如强制划拨 B 间接强制执行代执行行政强制执行机关或第三人代替义务人履行法定义务 并向义务人征收必要费用的强制执行方式 执行罚行政主体对拒不履行不作为义务或不可替代作为义务的义务主体 科以金钱给付义务 以促使其履行义务的强制执行措施 违章罚款晚交半年滞纳金要交一万六 3 行政强制执行的程序 A 行政机关自身强制执行程序决定的作出 告诫 实施各阶段需注意的事项见教材B 申请法院强制执行程序申请 审查 命令义务人限期履行 法院强制执行 二 行政强制措施系指行政主体为了维护和实施行政管理秩序 预防与制止社会危害事件与违法行为的发生与存在 依照法律 法规规定 针对特定公民 法人或其他组织的人身 行为及财产进行约束与处置的限权性强制行为 1 一般强制措施除紧急强制措施以外的强制措施 该行为的实施应遵守一些基本的程序 如行政首长批准 事先告诫 两个以上工作人员到场 出示证件及决定书 告知权利 现场笔录等 2 紧急强制措施系指在紧急情形下 如遇自然灾害 传染病暴发以及其他紧急状态 行政主体无法按正常程序实施的强制措施 如立即予以拘留 紧急免疫接种 立即盘问 紧急处置 三 行政强制的手段 对人身的强制手段 具体形式有强制传唤与询问 强制留置与盘问 强行约束 强行带离现场 强制隔离治疗 强制戒毒等 对财物的强制手段 具体形式有查封 扣押 冻结 限制使用 强行征用车 船 物资等 强行摧毁建筑物等 对行为的强制手段 具体形式有强制服兵役 强制检定 强制许可等 对住宅或其他场所的强行进入 行政强制概念的逻辑结构 胡甲是从事服装经营的个体工商户 1997年5月 胡甲未经批准 擅自将座落在城关镇北正街的临时营业棚改建成两层楼房 在施工时 该县城区建设管理所曾多次劝阻无效 胡甲终将楼房建成 并开始营业 6月1日 县城区建设管理所依法对胡甲的违章建房行为作出处理 责令胡甲在10日内拆除 胡甲在限期内未执行这一决定 于是 县城区建设管理所派人将胡甲的违章建筑拆除 在拆房时 县城区建设管理所未通知胡甲或其成年家属到场 对室内物品也没有清点保管 致使胡甲经营的部分商品受损 胡甲对县城区建设管理所的强行拆除行为不服 向法院提起诉讼 要求被告方赔偿其经济损失 县城区建设管理所强行拆除胡甲的房屋是否合法 以案説法 第四节行政处罚一 行政处罚的概念和特征 一 概念行政主体依照法定权限和程序对违反行政法律规范尚未构成犯罪的相对方给予行政制裁的具体行政行为 二 特征1 主体是行政机关或法律 法规授权的其他行政主体2 对象是作为行政相对方的公民 法人或其他组织3 前提是行政相对方实施了违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为4 性质是一种以惩戒违法为目的具有制裁性的具体行政行为 二 行政处罚与相关概念的区别 一 行政处罚与行政处分作出的主体 制裁的对象 采取的形式 行为的性质 依据的法律规范 救济途径 二 行政处罚与刑罚权力性质 实施处罚的主体 适用的条件 程序 处罚的种类 三 行政处罚与执行罚性质 目的 原则 三 行政处罚的基本原则1 处罚法定原则2 公正 公开原则3 处罚与教育相结合4 一事不再罚原则解读 一事不再罚原则 一事不再罚原则 的理解 基本涵义 对相对方的同一违法行为 不能给予两次以上同类处罚 行政处罚法 第24条 对当事人的同一个违法行为 不得给予两次以上罚款的行政处罚 问题 如何理解 同一 违法行为 性质相同的几个违法行为是否是同一违法行为 比如惯偷 多次骑车带人 一个行为违反一个行政法律规范 似乎毫无疑问 但是 当一个行为同时触犯数个行政法律规范时 这是不是同一违法行为呢 Case 无照商贩在马路边上摆摊卖食品 判断 首先 在事实上 这是一个行为 其次 虽然在事实上是一个行为 但在法律上触犯了至少四部法律 法规 从这四部法律 法规看 税收征收管理法制裁其未办理税务登记的行为 城市个体工商户管理暂行条例制裁其未办理工商营业执照的行为 食品卫生法制裁其未办理卫生许可证的行为 城市道路管理条例制裁其未经批准擅自占用城市道路的行为 其中 前三个违法行为都是商贩的不作为 后一个违法行为是作为 再者 虽然在法律上是四个违法行为 但所有这些法律上的违法行为都以一个事实上的行为为载体 分析 如果可以视为同一违法行为 那么 究竟由哪个机关予以处罚呢 如果工商管理机关先行予以罚款处理 市容管理机关等其他机关是否还可以予以罚款处理呢 如果不是同一违法行为 那么 每个行政机关都可对其进行处罚 而且 不受上述行政处罚法规定的一事不再罚原则之束缚 即每个行政机关都可以处以罚款 那么 是否存在明显不合理的情况 参照刑法 法院可以对一个行为触犯多个条款 构成多项罪名的 以数罪并罚的原则量刑 可以考虑过罚相当的问题 然而 由于行政管理领域管辖机关是不同的 如何裁量的确存在难点 总结归纳 一个行为违反一个法律规范 无论如何不能处罚两次 更不能由两个以上行政机关处罚 但可以并处 一个行为违反几个法律 法规的规定 原则上可重复处罚 但若是罚款 只能罚一次 下一次可处罚其它类型的处罚 因 过罚相当 处罚要受一定限制 刑事处罚和行政处罚可同时适用 刑事优先 因为两种处罚理由 功能 性质都不同 不能互为代替 但若两种处罚内容相同 可以折抵 案例分析 某县水泥厂于2002年6月 投入360多万元私自建设一台直径为3 2米 年产12万吨的机立窑水泥生产线 在建设过程中 有关部门发现后告知其机立窑为1999年国家经贸委第14号令 工商投资领域制止重复建设目录 中明确禁止投资的项目 2002年11月 县环保局以该项目未办理环保审批手续为由 依据建设项目环境管理有关法规的规定 责令其停止建设 并予以罚款2000元 2003年8月 在 清理整顿不法排污企业 保障群众健康环保行动 中 市环保局检查时发现该厂机立窑生产线已建成 正准备投入使用 围绕是否再次给予处罚 市环保局内部产生了几种不同意见 一 市环保局不可再次处罚 县环保局对该厂未办理环保审批手续私自建设国家明令禁止的项目已经给予了处罚 并且罚款已到位 根据 一事不再罚 原则 市环保局不宜再作任何处罚 二 市环保局可以再次处罚 该厂对县环保局责令停止建设的决定置之不理 我行我素 其环境违法行为没有得到遏制 市环保局可以对其继续实施的环境违法行为从重处罚 包括罚款 三 市环保局可以作出除罚款外的其他行政处罚 该厂的环境违法行为是一个连续状态 根据 行政处罚法 同一违法行为不得给予两次以上罚款 的规定 市环保局可以作出除罚款外的其他行政处罚 如责令停止使用 限期恢复原状等 四 行政处罚的种类与形式 一 人身自由罚 短期剥夺或限制自由的处罚 行政拘留 期限为1日以上15日以下 可以并处 刑事拘留是针对罪该逮捕的现行犯或重大犯罪嫌疑人 先行强制其人身自由的措施 司法拘留是法院对妨碍诉讼未构成犯罪的人进行的一种惩罚措施 扣留一般是指海关对走私犯罪嫌疑人采取的短时间 24小时 限制人身自由的措施 拘役乃刑罚的一种 解读 劳动教养行为性质期限1至3年 最长可延至4年 二 行为罚 能力罚 限制或剥夺某种行为能力或资格 责令停产停业 暂扣 吊销许可证或执照 三 财产罚 使被处罚人的财产权利和利益受到损害 罚款 没收违法所得 没收非法财物 四 声誉罚 使违法者的名誉 荣誉 信誉或精神上的利益受到损害 警告 通报批评 剥夺荣誉称号 陕西府谷一农妇因为卖水果的三轮车被城管办人员扣走 找分管副县长 副县长因 工作忙 没空 没有接待 农妇同副县长先后三次发生打骂 各自受伤 之后 副县长报警 公安机关最终向农妇下达行政拘留15天的治安处罚决定书 受伤的农妇就行政拘留提起行政复议并表示要把副县长告到底 手臂被抓伤的副县长拒绝提及此事 五 行政处罚的设定1 法律的设定权 全方位的设定权 2 行政法规的设定权 除限制人身自由之外的行政处罚 对法律已经设定的行政处罚 可以具体规定 3 地方性法规的设定权 除限制人身自由 吊销企业营业执照之外的行政处罚 法律 行政法规已经设定的 地方性法规可以作具体规定 4 部门规章的设定权 原则上无新设权 可以做进一步细化 可以设定警告和一定数额的罚款 数额由国务院控制 5 地方规章的设定权 与部门规章相似 数额由省级人大常委会控制 6 其他规范性文件一律不得设定任何行政处罚 赵某诉某超级商场罚款案 某机关公务员赵某家附近新落成一座大型仓储式超级商场 周末 赵某带着女儿小莹 6周岁 去购物 刚进店门 偷一罚十 的醒目警告牌便映入眼帘 赵某带着女儿在超市里转了一圈 选好要买的商品 结完帐向外走时 被店内保安人员拦住 保安人员指着小莹手里拿着的巧克力 问到 这盒巧克力没付钱吧 赵某吃了一惊 连声道歉 准备回收款台付钱 保安人员拦住她 指着 偷一罚十 的警示牌 要她交200元罚款 并当场出具了200元的罚款单 赵某被迫交了罚款后 向人民法院提起了行政诉讼 问 超级商场有无权力设定并实施处罚 六 行政处罚的主体1 具有法定处罚权的行政机关 2 法律 法规授权的组织 3 综合执法机关 限制人身自由的行政处罚只能由公安机关实施 4 行政委托的规定 七 行政处罚的管辖 管辖主要有 级别管辖 地域管辖 职能管辖 指定管辖和移送管辖 可根据以下三条规则确定管辖主体 1 由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖 法律 行政法规另有规定的除外 如违章建筑 土地管理法 规定可由乡政府处罚 2 对管辖发生争议的 报请共同的上一级行政机关指定管辖 3 违法行为构成犯罪的 行政机关必须将案件移送司法机关 依法追究刑事责任 八 行政处罚的决定程序 最低限度的程序权利 即最为基本的程序要求 1 要求调查的权利 行政机关必须查明事实 第30条 2 要求表明身份的权利 第34 37条 3 被告知的权利 告知处罚所依据的事实 理由 法律规定等 第31条 第41条 4 防卫的权利 听取陈述和申辩 第32条 第41条 5 要求书面决定的权利 第34 39条 一 简易程序1 适用条件违法事实确凿 有法定依据 对公民处50元以下罚款 对法人或其他组织处以1000元以下罚款或警告 2 具体程序由执法人员出示执法身份证件 表明省份 确认违法事实 告知处罚事由和依据听取陈述和申辩填写有预定格式和编号的处罚决定书当场交付当事人向所属的行政机关备案效率优先 兼顾公平 二 一般程序立案调查取证告知当事人拟作行政处罚的事实和理由以及告之其有申辩的权利听取当事人的申辩作出行政处罚的决定制作行政处罚决定书送达行政处罚决定书 三 听证程序1 适用条件责令停产停业较大数额的罚款吊销许可证或执照 行政拘留该不该适用听证程序 解读 2 具体程序立案调查取证告之有要求听证的权利举行听证会作出并制作行政处罚决定书送达行政处罚决定书 国家环保总局副局长潘岳对外通报 圆明园湖底防渗工程听证事宜已经确定 将于2005年4月13日上午在国家环保总局办公楼举行听证会 听证会将以完全向社会公开的形式广泛听取专家 社会团体 公众和有关部门的意见 这将是 环境影响评价法 实施以来 国家环保总局举行的首场公众听证会 3 具体制度非本案调查人员主持听证会制度委托代理制度回避制度案卷排他性原则 九 行政处罚的执行程序 一 行政处罚执行的概念指受处罚人在规定的期限内 有能力履行而拒不履行处罚决定时 相应国家机关采取强制措施实现处罚决定的活动 执法人员和180医院医护人员昨上街清洗 牛皮癣 二 行政处罚执行的原则主动履行原则复议 诉讼不停止执行原则罚缴分离原则当场收缴的几种情况 1 依法给予20元以下罚款 2 不当场收缴罚款