（国际法学专业论文）国际货物买卖合同中卖方违约买方补救法律研究.pdf

摘要 本文程对国际货物买卖中豢方各种违约形式醴：较分析的基础上，阐述了各国 普遍认可的几种买方补救措施的内容及各自特点，滋而从国际、两大滋系典型国 家以及中围法律三个不同层面对卖方违约时买方补救措施问题进行了比较研究。 透过吸牧、臻鏊莺舔上及各国纷乏有效豹骰法，本文鸦建了一套魄较瀵激懿完善 中国立法不怒之处的基本思貉，并穗应提出尼点较必浅显的立法建议。 本文热分四章，各章内容摘要如下： 第一取概述。本章首先阐述了有关违约概念的不问阐释以及违约行为在不 同法系、不潮国家的分类，并裁预期违约的起源、特征以及其确立必黉性，实际 速约熬表褒影态与鬏零遗终戆稳袋及砖其翔鹰羚救遴霉了考察；其次，锌瓣不同 的违约补救措施特别是两大法系对几种主要补救措施( 如实际履行、解除合同、 违约金) 的不同评价予以比较，并阐明了进行违约补救的共同原则及四种主要补 救措施的器囱特点；最后，着激就国际货物买卖中豢方违约情形与买方如何采取 适当李 敦擐熬豹基本润题进行了瓣透。 第二鬻卖方违约买方卒 救捺施的国际立法磺筑。本章首先阐述了针对卖方 不同违约情形，买方依据联合国国际货物销售公约可采取的相应补救措施。 随后援引围际商事合同通则对卖方的各种违约形式及买方如何补救进行阐述。 第三鬻嶷方违约买方补教撩施的国多 立法研究。本章首先在美霹法方面主 要援弓 焚弱统一袁法典辩鬃方违魏买方蛰救翻嶷送行阐述，其次，本章在论 述德国法裔必卖方违约补救制度时是援引德国氐法典的相关规定，针对卖方 在国际货物溪卖合同三种主蒙造约情形买方应如何补救进行阐述。 第四章卖方违约买方补救措施的中国立法及臌塑。本章首先对民法通则 孛毒关卖方逸终买方蛰敦攘憨瓣法箨囊定送行麓攀骧遽，并袄据我霆合嚣法 阐述了针对爨方违约，买方可聚取哪些静救措施。其次，本章还着鬣阐明了我国 现有违约补救措施太过单一。肖必要根据变化了的情况对此加以调熬，使违约补 救制度更为究善。并针对我国法的以上不足，如何予以补充和完善，阐述将私力 救济中鲍爨助行为法律化豹綦零思路和具钵数立法建议。 关键谲；蠹隽；违翁；买方；衿教 a l e g a lp e r s p e c t i v es t u d y o nb u y e r s r e m e d yi nc a s eo fs e l l e r s b r e a c ho f c o n t r a c ti ni n t e m a t i o n a lg o o d se x c h a n g e a b s t r a c t t h i st h e s i se l a b o r a t e st h ec o n t e n t sa n dc h a r a c t e r so f b u y e r s r e m e d yf o ri nt h ec a s e o fb r e a c ho fc o n t r a c t ，w h i c hi sg e n e r a l l ya c c e p t e db ya l lt h ec o u n t r i e s ，o nt h eb a s i so f c o m p a r i s o na n da n a l y s i so fa l lk i n d so fs e l l e r s b r e a c hf o r m si ni n t e r n a t i o n a lg o o d s e x c h a n g e i tt h e nc o m p a r e sa n ds t u d i e sb u y e r s r e m e d yi nc a s eo fb u y e r s b r e a c hf r o m t h r e e p e r s p e c t i v e so fi n t e r n a t i o n a l ，t y p i c a lc o u n t r i e s a n dc h i n e s el a ws y s t e m b y a b s o r b i n ga n db o r r o w i n gf r o mi n t e r n a t i o n a la n do t h e rc o u n t r i e s e f f e c t i v ew a y s ，t h e t h e s i sb u i l d su pas e to f c l e a ra n di n t e g r a t er a d i c a l t h o u g h t so nh o wt oc o m p l e t ec h i n e s e l a w ss c a r c i t i e s ，a n dt h e np u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r sa n dt h es u m m a r yf o re a c hc h a p t e ri sa s f o l l o w s ： c h a p t e ri ：i n t r o d u c t i o n f i r s t l y , t h i sc h a p t e rs t a t e sv a r i o u se x p l a n a t i o n so f t h ec o n c e p to f b r e a c ho f c o n t r a c t a n di t sd i f f e r e n tf o r m si nd i f f e r e n tl a ws y s t e m sa n dd i f f e r e n tc o u n t r i e s a l s o ，i to b s e r v e s t h eo r i g i n ，c h a r a c t e ra n de s t a b l i s h m e n tn e c e s s i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c t a sw e l la s p r e s e n t a t i o no fa c t u a lb r e a c ho fc o n t r a c ta n df o r m a t i o no fu l t i m a t eb r e a c ho fc o n t r a c t ， a n dd i f f e r e n tr e m e d i e s s e c o n d l y , t h i sc h a p t e rc o m p a r e sd i f f e r e n tr e m e d i e s ，e s p e c i a l l y t h em a i nr e m e d i e so f t h et w ob i gl a ws y s t e m s ( e g ：a c t u a lp e r f o r m a n c e ，d i s s o l u t i o no f c o n t r a c t ，p e n a l t y ) f i n a l l y , t h i sc h a p t e re l a b o r a t e sm o r ea b o u tt h ec o m m o nr u l e sf o r b u y e r si na d c i p t i n gr e m e d i e sw h e ns e l l e r sb r e a kc o n t r a c t si ni n t e r n a t i o n a lb u s i n e s s e x c h a n g e s c h a p t e ri i ：s t u d yo fi n t e r n a t i o n a ll e g i s l a t i o no fb u y e r s r e m e d yi nc a s eo fs e l l e r s b r e a c ho f c o n t r a c t t 1 1 i sc h a p t e rf i r s ts t a t e st h ec o r r e s p o n d i n gr e m e d i e sa d o p t e db yt h eb u y e r sb a s i n g o nt h eu n i t e dn a t i o n sc i s g ( 1 9 8 0 ) a c c o r d i n gt od i f f e r e n tk i n d so fs e l l e r s b r e a c ho f c o n t r a c t t h e n ，i tq u o t e st h ep r i n c i f l e so fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a lc o n t r a c tt os t a t et h e d i f f e r e n tf o r m so fs e l l e r s b r e a c ho fc o n t r a c ta n dt h e w a y sf o rb u y e r st oa d o p tr e m e d i e s c h a p t e rh i ：t h es t u d yo ff o r e i g nl e g i s l a t i o no fb u y e r s r e m e d yi nc a s eo fs e l l e r s b r e a c ho fc o n t r a c t i i t h i sc h a p t e rm a i n l yq u o t e sa m e r i c a nu n l f o r mc o d eo nc o m m e r c e 船s t a t et h e r e m e d i a ls y s t e mo f s e l l e r s b r e a c ho f c o n t r a c ti na m e r i c a nl a wi r la d d i t i o n , t h i sc h a p t e r q u o t e ss o m ec o r r e l a t i v er e g u l a t i o n si nc o d e0 1 1c i v i ll a w so fg e r m a n yt od i s c u s st h e r e m e d i a ls y s t e mo fs e l l e r s b r e a c ho fc o n t r a c ti ng e r m e nl a w t h ew r i t e ri l l u s t r a t e sh o w t or e m e d yi nt h r e et y p i c a lc o n d i t i o n sw h e nt h es e l l e r sg ob a c ko ni ni n t e r n a t i o n a lg o o d s e x c h a n g ec o n t r a c t 。 c h a p t e ri v ：t h ep r o s p e c to fe 珏融g el e g i s l a t i o no i lb u y e r s r e m e d yi nc a s eo f s e l l e r s b r e a c ho fc o n t r a c t f i r s t l 乳t h i sc h a p t e rb r i e f l ys t a t e sl e g a lr u l e so fr e m e d i a ls y s t e mo fs e l l e r s b r e a c h o fc o n t r a c ti ng e n e r a lr u l e so nc i v i ll a wo ft h ep r c # a n db a s i n go nc o n t r a c tl a wo f p r c , t h er e m e d i e sf o rb u y e r sa r ea l s os t a t e d 。s e c o n d l y , t h er e m e d i a ls y s t e mi st o o g e n e r a la n dc o n s e r v a t i v et o f i tc u r r e n ts i t u a t i o n ，s oi tn e e d si m p r o v e m e n ta n d a d j u s t m e n tf o rp e r f e c t i o n f i n a l l y , t h i sc h a p t e ra l s op r o p o s e st h ec o n e r e 酶t h o u g h t sa n d l e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so nh o wt ol e g a l i z es e l f - h e l pa c t i o ni np r i v a t er e l i e i , b a s i n go nt h e s c a r c i t i e si no u rc o u n t r y sl a w , a n dt h ew a y st oc o m p l e t ea n d p e r f e c tt h el e g a ls y s t e m 。 k e yw o r d s ：s e l l e r ；b r e a e ho f e o n t r a e t ；b u y e r ：r e m e d y 1 i i 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成博士硕士学位论文国匿货塑丢塞金回生塞左违丝丢直主 塑选徨班究。 除论文中已经注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体 已经公开发表或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 ， 论文作者签名：铭 p 年月，日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于：保密口 不保密压以请在以上方框内打c c ”) 论文作者签名导师签名： o 年月如日巍眺 引言 国际货物买卖是发生在不同的国家或地区间的货物交易行为和过程，一般具 有数量大、环节多、手续繁、运程远、周期长等特点。虽然交易双方在法律上具 有对等的权利与义务，但实际面临的风险机会却并不平衡。一般而言，卖方的履 约难度要大于买方，在c i f 交货方式下尤其如此。相对以如期付款、受领货物为 主要义务的买方而言，卖方则需要花费较长的时间准备货物、组织装运、办理相 关手续，导致违约的机率也相对较大。随着世界经济一体化趋势的增强，特别是 我国加入世贸组织后，进口贸易已有较大幅度的增长，因卖方违约造成的交易纠 纷的可能性也随之增加。在国际贸易中卖方违约时，买方应该采取哪些补救措施， 如何避免或减少损失以保护自身的合法权益，这是需要面对的既重要又迫切的课 题。 违约是指买方或卖方未能全部或部分履行其合同义务的行为。国际货物买卖 中卖方违约的表现形式是多种多样的，各国、各法系都有不同的规定，其中有三 种普遍认可的形式，即：不履行、延迟履行和不完全履行。由于国际货物买卖法 远未达到真正的统一，当出现卖方违反合同时，买方如何根据国际法或国内法选 择适当的补救措施就是一个至关重要的问题。如果买方选择的补救措施不适当， 则不仅不能起到维护自身利益的效果，反而还会导致更大的损失，甚至为此丧失 胜诉机会。特别是当买方通过司法或仲裁程序进行补救时，如果所请求的补救措 施与法律规定不符，该诉讼请求可能被法院或仲裁机构驳回。这样一来，买方只 能另行起诉，寻求其他符合法律规定的补救措施，必然造成更多的费用和时间损 失。因而，买方应从降低诉讼的不确定性出发，对卖方责任和可能的赔偿结果进 行预测a 即便买方只从提高商业效率出发，不考虑以司法程序解决，也有对卖方 责任和赔偿结果加以预测的必要。 各国对于买方可采取的补救措施有不同的规定，但一般可划分为大陆法系的 债权补救措施和英美法系的物权补救措施两类，前者主要是对人( 自然人或法人) 行使，后者则主要是对物行使。由于各补救方法的特点不尽相同，单独适用抑或 并行不悖应根据具体补救措施而定，如要求实际履行就不能同时宣布撤销合同， 但宣告撤销合同后仍可要求损害赔偿。此外针对同种违约行为会有不同的补救措 撼，鬟方霹穰攥不露法终露暴选择袋照。 鋈酥公终黪各蓍莺蠹法串对买方李 救李羹藏鹣攥定套不穗鼹，有些猿姆蕊转救 接藏如莱褥蠖褥当粼龛够聚抉又好穗迭爨餐救弱的。考虑冀联台嚣潮际赞甥买 卖合嗣公麴( 敬下篙称公瓣) 焱灏琢溺关予鼹貔买卖立法孛静广滋遥蠲瞧， 以及我国已- y 1 9 8 8 年加入该公约，本文以此作为嗣鞲间立法的重点，闷时还将对 錾公魏注覆熬鏊嚣示范法国鬻饔事台瓣逶爨( p j 下篾穆逶粼 浅嚣臻述； 弱雏，殴藩大陆法系昀德国法鞠餍荚蒸法系静美丽法作为典型，对蠢关癸方的补 救措施分别腿开论述；就中圜法黼裔，也将主要引用作为民法普通法的民滋通 则以及 乍为民法特别法的合同法涞对买方补救措施进行论述，并就我圈法 德荚予卖方遗约买方於教措撼熬朴充辍完螫摄出个人戆建议。 2 1 1 违约行为概述 第1 章概述 1 1 1 违约行为的概念与特征 违约行为( b r e a c ho fc o n t r a c t ) ，即违反合同的行为，又称为违反合同，简 称违约，是指合同当事人没有按法律的规定和合同的约定履行合同义务的行为。 依英国法律辞典的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行 契约里所规定的都叫做违背契约。”。著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方 在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同规定履行自己的义务，就叫违约。” 当然也有学者认为，违约不仅仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，而且其 定义应该涵盖免责事由。也有学者这样定义违约概念，即违约是当事人没有履行 合同并且已具备了主观条件，且非法定免责或约定免责的不履行。而可以免责的 不履行，是指当事人虽未履行合同义务，但是其主观归责条件尚不具备或已具备 约定的免责条件，因而属于不承担责任的情况。 违约行为的特征主要有： 第一，违约行为系对有效合同的违反。第二，违约行为的主体是合同关系的 当事人。第三，违约行为的性质系行为人对合同义务的违反，具有违法性。第四， 从违约行为的后果上看，既然违约行为系对合同义务的违反，则其结果必然表现 为对合同债权的损害。 1 1 2 违约行为的分类及分类意义 “研究违约分类对于违约行为的认定及如何采取适当的补救措施很有必要。 违约是否成立以及构成何种违约，是违约是否承担责任以及承担何种责任的基础， 也是受损方是否有权采取补救措施以及有权采取何种补救措施的前提。”回 各国立法及理论上的划分标准不同，对违约行为的分类也有较大差异。英美 法系把违约分为预期违约和实际违约，预期违约中又分为明示违约和默示违约两 种情形，大陆法系没有预期违约的概念，但其债法中规定了“不安抗辩权”制度， 。余文景编译：英国法律词典第3 0 页香港大地出版公司1 9 8 0 年版。 。高尔森著，英美合同法纲要第1 6 9 页南开大学出版社1 9 9 7 年版 。罗玲聪著；雹际货物贸易法律与实务第1 6 4 页人民法院出版社2 0 0 0 年版 1 1 违约行为概述 第1 章概述 1 11 违约行为的概念与特征 违约行为( b r e a c ho fc o n t r a c t ) ，即违反合同的行为，又称为违反合同，简 称违约，是指合同当事人没有按法律的规定和合同的约定履行合同义务的行为。 依英国法律辞典的解释，“违约是指无论是行为亦好，遗漏亦好，凡是不履行 契约里所规定的都叫做违背契约。”。著名学者高尔森教授认为：“凡是合同的一方 在缺乏正当合法理由的情况下未能按照合同规定履行自己的义务，就叫违约。”。 当然也有学者认为，违约不仅仅包括违反约定义务还包括违反法定义务，而且其 定义应该涵盖免责事由。也有学者这样定义违约概念，即违约是当事人没有履行 合同并且己具备了主观条件，且非法定免责或约定免责的不履行。而可以免责的 不履行，是指当事人虽末履行合同义务，但是其主观归赏条件尚不具备或已具备 约定的免责条件，因而属于不承担责任的情况。 违约行为的特征主要有： 第一，违约行为系对有效合同的违反。第二，违约行为的主体是合同关系的 当事人。第三，违约行为的性质系行为人对合同义务的违反，具有违法性。第四， 从违约行为的后果上看，既然违约行为系对合同义务的违反，则其结果必然表现 为对合同债权的损害。 1 1 2 违约行为的分类及分类意义 “研究违约分类对于违约行为的认定及如何采取适当的补救措施很有必要。 违约是否成立以及构成何种违约，是违约是否承担责任以及承担何种责任的基础， 也是受损方是否有权采取补救措施以及有权采取何种补救措施的前提。”o 各国立法及理论上的划分标准不同，对违约行为的分类也有较大差异。英美 法系把违约分为预期违约和实际违约，预期违约中又分为明示违约和默示违约两 种情形，大陆法系没有预期违约的概念，但其债法中规定了“不安抗辩权”制度， 神情形，大陆法系没有预期违约的概念，但其债法中规定了“不安抗辩权”制度， ：；冀? i 萎l i 蒿嚣篓；：蟊薷婪髫黼蓦；翟震。 4 罗砖聪著；田际货物贸易法律与妾舞，第1 6 4 更，人民睦院出| 氍社2 0 芒腰 和颈期违约中的默示预期违约极为棚似；在实际违约中英美法系分为造反条件、 速爱握傈。，大陆法系到分秀履行举j 器籁蠢迟延。按照违约主体斡不弱，霹姆遣 鳕翅分受卖方透约露妥方违约，公约戳卖方速凌羹缓终卖方违约弱缡舞豢方不 交货、卖方延迟交货、卖方所交货秘不符合合嗣规定等三静形式。魏辨，公约 还根据违约后果及违约当事入生观上题露预见违约后果，把违约划分为根本造约 和非根本违约两种情形，这样划分的意义主要在于补救措施不同，根本遗约下， 受损方可以解除合同，并要求损锵赔偿，非根本违约下，受损方只能要求损密赔 偿，而不能要求解除合同。 根据违约形态确定适当的补救方戏对维护当事人的权益、维护交易秩序均具 熏要意义。一方面，有利于当攀人谯辩穷违约时，寻求最适当的补救方式；掇 方嚣套裁予法官、静裁员摄据不阉的涟绞跨为剿颧违约方所应受懿责任以及将嚣 致豹会弱结果。 1 1 3 预期违约及确立预期违约剃壤酌意义 预期违约( a n t i c i p a t o r yb r e a c ho fc o n t r a c t ) 是指合同依法成立爝，在其 规定的履行期限届满之前，一方当搿人有充分根据预示，另一方当事人将不服行 含同义务。预期违约制度可朔源于藤国法庭1 8 5 3 年做出的霍切斯特诉德挝图尔 的判决。双方本已约定受雇人将饪6 周1 日之后担任三个月雇主信使。嶷际履行 前，雇主通知不再雇佣受雇人。法威判决：受雇人已做了履行准备，并不能接受 德人雇佣，现在雇主先期毁约已数受瘫人失去工作枫会，违反法律原则精神，因 照受寝入毫较在获悉毁终惹立帮怒谣。蛰琰藕违终懿主要特廷有二；繁一，遗约发 雯兹露润在合霹有效裁立爱至震露麓袋藩溃羲这段对闯，因鼗豫之“预麓”违约。 第二，一方当事入明确雷定地巍努一方当事久表示缝将不履行合同或一方溺枣入 根据客观事实预见到将不会履行合同。回综合上述案例及学者观点，可以认为，判 断是否构成预期违约可从以下两方硬谶行考虑：( 1 ) 预期违约的原因，当搴人的 履行能力或履行诚意有严重缺陷，溅藏准备履行合同的行为与合同目的背邋而驰； 按淑波著r 国际货物贸易法第1 6 页法律出j ；复杜2 3 年舨。 王制明著：t 违约责任伦第1 0 7 页中国敢i 当太举出版钍2 0 0 3 年版。 沈本辣著：t 雹际贸品挂研究第8 6 页，法律出版社2 0 0 2 卑版。 王军编著：美匿台回法第3 7 6 夏，中国政法大学啦敝杜 9 9 6 年艇。 梅盘渣：“预魏违鳃规弼研究”粱慧星主壤；麓商竣论然箨三整3 5 2 菱，洁肇出版社 锌5 年龌。 4 ( 2 ) 预期违约的程度，已经达至4 将不鼹镗其大部分重要义务。另外，预期造豹还 霹分为疆示预期遗约移默示联麓遗缝。“痰诿臻示颈精违约是指在台阉露效成立 爱，一方当事太在会羁终定黎袋蠢麓黻爨采之毒蓼，臻臻蠢怼方室东戆褥不溪嚣会 嗣义务。不蓬鲷示颈期违约并不警然构藏违约，透为履行赣限弱满之翁纛布不履 约的一方有可能撤回其不履约的袭承，并按合同规定履行其义务”。固但照，明示 预期违约演变成为实际违约的可能憔极大，以致对非违约方造成程度不同的损必。 “默示预期违约是指合同有效成崴麟履行之前，当事人一方根据客观事实发现另 一方解释有不履约的危险，他可以致函薅求另一方对及时履行作出充分担保并可 中止履行合同”。罾默示预期违约与明承预期违约的区别在于：前者的违约方是以 强身行动或客观事实表明他届时将不髓约；而后者的违约方则明确宣稚他膦时将 不疆鲶。颈裳违约还可鳃分兔鞭潮一般连约窥预簸蔽本违约。按照联会戮瓣舔爨 荔法委爨会秘甍憝关予国际货貔鬟爨套弱公约戆 怼颈蘩蔽零遗终瓣露芙鳃 释，“显然看出对方将会棂本遗瘦会弼”是指：( 1 ) 对方的言论或行动蠢缀鞫戏否 认合同有效；( 2 ) 由于出现了巢稀客观事实，使对方届时不可能履行合阉。国 预期违约虽未实际发生，但其帮可能转变为实际违约，散此对守约方的威胁 客观存在a 如果守约方不能采取邋溺的补救措施只坐等违约实际发生的话，鼹然 十分被动，对其也极不公平。如果守约方能够根据具体情况提前采取防范措施则 足以避免不应当的损害，可见确定预期违约制度能使法律的公平效率原则得到恰 强体现，具体表现在：( 1 ) 商业上方便、最大效率地利用资源：( 2 ) 守约方对蠡 甚义务鲍履行有权获得保 芷。瓣恁稳怼予守约方嚣言，预熬违约丧l 发黻予荚在履 行颓至l 来之兹，毒权采取各秘秘巍数法簿李 教蕹蓬，萑其损失洚至簸繇水渺。 1 4 实际违约在不同法系及公约中的不同表现形式 在大陆法国家中，一般把实际遗约的表现形式分为履行不能和碰行退避两畿。 “所谓履行不能，是指债务人幽予浆种情况，事实上已不可能再履行债务；所谓 履行迟延，指债务人因为可归责于囱融之事由，违反义务迟延提出尚属可能的给 付，也就是该给付未在应提出之时被债务人提出。”可见前者是债务人幽于浆种 ”黄束黎薯：国际贸易法一经济理论、法律、寨铡第l 页，法律出龌社2 0 0 3 年版 。沈木球著：国际贸嚣洼研究第s 8 页，法律啦版社2 0 0 3 苹版， ：参墨娜埘w c l s g p m 池c o r i l 。王剿疆著；娃e 约责任迨( 话订奉，蕉 0 6 嚣。审辩藏法太学出驻社2 0 0 3 年浆。 麋戮不霹蕤履行箕合霜义务，蘑者鄹是豢馔务鑫莲震嚣蘩显霉戆较矮行，毽债务 人涞按躺履行其台同义努。巍然遮两袋形姣必是概括了太部分遗约形式，并没菊 竞全包括所有的违约行为。 凌茭美法国家中，挺突舔遘绞懿形式划分为违反条箨、透菠掇僚，这些部建 魄较猿窍翡概念。一般瑟蠢，违葳祭转楚撩涟爱合露孛最重要瓣、带摄本缝瓣条 款，翔交货时间、货物品攒及数盛等。荚阐1 8 9 3 年货物买卖法熬( 1 9 7 3 年修 订) 篇1 l 条b 款规定：“灏襄契约中的某项规定究竟为要件抑或为保证，需视各 个熬约的具体内容而定。造反要件可能给予对方以解除契约的权利，违反保证则 对方只熊要求损害赔偿，磁涎权抠收货物釉孵除契约。”。英国学者玛宠一饕侮对此 佟了睡疲矮释，“连反条终余产生一耱投蘩l ：浮潺薅嫠亵簿豫合溺。条 孛是擒蕊台 黼藏戳熬条款，可班是默承鹩或者绢示的。担保是稽对合同不知祭件那么重要的 条款。违反担保给予诉请损害赔偿的权利，艇不给予解除合同韵权利。”圆由此可 撼茭荧法对违约表现形式靛嚣分，与采鼗褥耪零 救方法有壹接的联系。 霆舔货兹买卖会裁公豹粼褥卖方遣筑疆续巍卖方不交赞、爨方延送交赞、 爨方所交货物不符合合越规定等三种形式，其中：不交货是指爨方拒绝交付赞物 买爨合同规定的货物：延迟交货是指卖方米能按照约定或法定的时间交货；所交 货物与含同不符是指卖方所交付的货物在晶质、规格、数量或包装锋方面与合同 娥嫩不一致。公约归纳瓣粪方违约的举阍情形，对于采取何秘 救措施有蕾藏 接瓣影穗。 公约第2 5 条述对根本违约律了翔下翘定：“如果一方鹭攀人违反舍黼翡 结果t 使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同肖投期待的东落， 辩瓣予校零违反合圆，除嚣违反会阕麴一方势不颈知焉且冠样一个逶情选莲黪人 鲶予耱嚣溥嚣下遣浚毒毽激颈鳎会获玺逡瓣绣暴。”至于怎撰才舅筠藏“这耪缝慕” 剥滞根据每一个案 孛的典体情况来确定。例如违约造成的损失愈额大小、比墼， 或者对守约方合同目标的影响程度等。般而亩，确定是否构成根本违约应根据 以下情况判断：第一，从客观上看，违约臌聚是否严重，当违约厝果危及到实质 上剿夺了受损方根据合同露权期待褥到懿寨聪时，可以认定情况严疆：第二，扶 。逑积裔进务缩写疆编：基际贸器法律管理麓粼遴缡第3 1 页，对磐贸暴教育出版魏1 9 8 6 年袋。 。( 麓) 骛克一霍柯暮t 强琢赘荔法 牵尔玺译) 第3 l 撰，法律出蔽社1 9 9 2 年蕊。 s 烹观上看，违约后果是否能够预见或瓒臌预见；第三，主观的能否预见的标准如 何评判只能默同等资格、通情达理并处于捆阕情况的人作参考。可见，“公约规定 豹嘏零遗约瘟包括两个蘩俘：鄹视违约遮藏髓按害程疫；褪对旗害是否可戳预籁 。”o 攀疆稷本遣终帮 援零逮魏之蠲豹嚣糕楚卡分重要数。鬏本违反合弱露嚣缀 零造芨含瓣的分类贯穿于公终鸯荧救漭熬羧定之中。謇当菜耱违约嚣为襁戚鬏 零造约，受损害的一方有权宣告撤漓含闵；潜不构成根本违约，则受损害的一方 只能臻求损害赔偿或采取其他补救方法，不能撤销合同。如卖方所交货物与合同 不符构成根本违反合同时，买方可以采取以下补救措施：( 1 ) 买方可以要求卖方交 付替代的货物；( 2 ) 买方可以撤销合同，并可请求赔偿损失。可见因违约的性质 不间，相应的补救措施也不尽相同。公约强调的是违约造成的后果以及对违约聪 聚的预见，所阻在具体案例中要考虑务种棚荚因素，比如双方谈判的情况、会嬲 内黎、履行精况、违约内容及造成豹损辫以及遗约方酝采取兹孙教掊藏等等。 。2 遴约补救措施的 乏较分耩 2 1 违约补救的概念 遗约补救一词来源于英美法律。“依布荣克法律词典的解释，救济一词指 发现权利、或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利。” 依合同法的般 原则，合同一经依法成立，当事人都必须遵守，任何一方没有法定的事由不缀溅 定程序不得变更或解除，任何一方违殿合同都须依法承担相应的民事责任，因此 爱损害一方对不适当履行有权进行补救。但在过错是否为行使补救的要件问题上， 荚裳法系与大珐法系又有不同鹃认识。“一般试为，在大陵法系，过镑是与於救褥 不凳每逢终事实静鬟定联系在一莛瓣。羧塞之，过镬是承整责廷熬重要稳或耍传， 鬻不怒擎统德定是否稳畿违法兹嚣豢。”。法道民法典第l1 4 条遴囊定；“凡篌 务人不能证明其不履行债务系出于不应嬲冀个人负责的外在原因时，即使在葵个 人方面并无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损鬻 赂偿。”以上可见大陆法的归责原则实际上是采纳了过错责任。“在一般情况下， 。 女蠹嘲，萎韧姜凤纹著t 联合强国际货物销售台同公铀鞯史* 黼1 9 9 莨，辽宁人民出版牡1 9 8 8 年舨 。淋寅生蝙：( 国际贸易法章第2 9 9 页，北京大学出版救2 0 0 1 颦版 。麓传耐主编：目际贸易；圭第l o 页，法律出版社2 0 0 4 年 嫒 。熏剿蝎著： 违约贲柽论( 恬订本) 第1 7 8 页中嗣政 焘 蛊学出版牡2 0 0 3 年舨 酱通法对过错并未引起足够的重横。”酋依“英荧法解释，只要一方当事人遗反含 阅，对方藏可鼓提起损害赔偿之谣，疆誉戳违约一方有无过失为条俘。”。荚瓣会 溺法耋透筵二舨燕2 6 0 条( 2 ) 款恣怒定，“妊舍嚣筑覆嚣义务已经至麓，镊 莓 不疆行都构或违约。”英美法豹秘爨辍掰狠显然采纳敬是严格责任。 那么，对所有的违反合同豹行为熙不是都可以采取补救措施聪? 当然不是， 在特定的条件下，违约方可以免除遗约责任，这就是合同法中的免费事由。“兔责 是指在合同的履行过程中，因出现了法定地免责条件和合同约定的免赞攀幽而导 致合同不能履行，债务人将被免除臌彳亍义务，这些法定的兔责条件和约怒的凫责 枣由，统称为免责事由。”一般而裔，法定的免责事由须具备三个条件：( 1 ) 因 不自控制的障碍造成台同不能履行；( 2 ) 这种障碍的发生出乎当事人订立食同时 戆预料；( 3 ) 违约方对这耱障碍及瓣聚涎法避免也无法克服( 翅不可抗力) ，楚臻 猿立与大蔽嚣秀之羚，莠量誉受强凑入瓣意志鬃支嚣蕊瑗象，宅在各耱法镶中邦 是兔责事由。“8 我国篾法通焱第1 5 3 条将不可抗力表述是不能颈见、不麓避 免、对其发生和后果不能克服的窖溉情况。我国合同法也完全采纳了跽法 通则对不可抗力的定义。法定的兔贲事由并不仅指不可抗力，学者壬军谯荧 园合同法一书中指出：“法院可以依当事人明显的意图和交易的实质推寇，一个 双诺合同的一方的履行以另一方的履行为条件，或双方的履行互为条件。獭一方 的履行以另一方的履行行为为条件时，后者的不履行可成为前者不履行的兔费事 由。这一点在公约和我国合闻法中都有明确的规定，也是法定的兔赛情 形。 。2 。2 奎要戆违约毒 教搔藏戆骏分耩 虽然各国法律对违约补救搔熬霄诸多不同觌定，僵都普速认可实黼趱行、损 害赔偿、解除合同、违约金赔偿这几种主要的补救措施，因此有必要对上述补救 措施逐一进行比较分析： 第一，实际履行。实际履彳亍鼹指一方当事人不履行规定义务时，另方濒事 人要求违约方按照规定履行义务的一种补救措施。如公约第4 5 条规定“攥方 4 王剥咀著；违约责任论( 修订本) 第飘藏，中匿敢；蠹法学出敷社2 0 年j 锰。 ”冯太同蓉：匿际货物买卖法第t 7 9 夏，对外贸彝教青融蛙挂2 0 3 年版。 4 冯太同摹；冒际货物买卖 圭第3 2 6 页辩辨爨麟教霄出版挺2 0 0 3 年版。 。羞军蕊蕃：t 美暮台霹眭第l 卵菱，审嚣毅法大学魁敝聿土挣蛞年凝。 g w 以要求卖方履行义务”，第4 7 条娥定“鬟方可以规定一段合理时限的额外时间， 让卖方屋褥萁义务。英美法系谈为损寒赂偿应是受损方蕾选敬於救接熬，农损害 魏嫠不是敬豫毒 受豢方豢失辩，方激敬猿妇实际霪孬等荚瞧蛰救捂藏，襄辩疆行 怒一秘辏助链蛰救搪施；嚣大戆法系艽菸是德雷法律赠诀受实际震行怒受强方当 事人首选的补救措施，只有在实际艨彳予不足以弥补受损方损失时，才采取诸如损 害赔偿等其他补救措施。因此大陆法系国家对实际履行基本上没有限制性舰定， 似乎在很大范围内允许债权人提起窳际履行之诉。是否应该采用实际履行方斌， 在很大程度上与标的物的性质和特点头系极大。如标的物具有特定的不可替代性， 买方在获得金钱赔偿后不能从市场上援到替代物，只有通过实际履行使其订约网 的的褥以实现。但反观司法实践，邋粥实际履行时不仅要考虑违约方是谮能够展 嚣，还耍考虑实际蓬行是否合褒，农缀济上是否造成损失窥浪费。公终隽绦涯 会圈稳定莲，遣整实际疆行舞梵务耱蛰救方法之善，毽怼鼗氇鸯其跨爱戆媛定。 第二，豢害赔偿。“舞谓连约攒辫赔楼就是搐违约方因不履行或不完全糕行合 间义务给对方造成的损失，依法根据食同法规定应承担损害赔偿责任。”o 损害赔 偿责任是合同责任中最为常见的形溅，也是充分保护受害人利益的一种补救方式。 在适用损害赔偿时，应首先解决如下问题；( 1 ) 当卖方未能交付什么悬豫常的 赔偿度；( 2 ) 根据市场法则，是否黼鬻对国际销售协议做出任何调整；( 3 ) 假如卖 方预期违反承诺，怎么去适用市场法则? 固英美法中损害赔偿是以金钱赌偿受密人 所遭受蛇损失，并且是第一位的补救办法。“假如受害人未因对方违约荫邋受窳际 损失，法院往 圭判决违终入支零雩名义赔偿金( n o m i n a ld a m a g e s ) ，在焚黧通常 是2 英镑”。8 虿觅，没骞实瓣羧必瓣受害穷，虽毒法霪土获投蕊，毽更黢褥戮名 义上静静偿。荚美法关于实际攒失豹赔偿大原翔是“器量囊金钱来令受畿方觏到 一个舍约被履行的地位。” 丽程火隧法中，损害赔偿是使受害人恢复劐受损寄之 前的状态，不限于金钱赔偿，凰系继实际履行之后的主要补救方法。大黼法迸认 为受害方没有实际损失，违约方则不负损害赔偿责任，其最终结果与英荧滋判负 名义赔偿金是完全一致的。 毋馕淑波著；国际赞物贸嘉法第1 6 页法律出版杜2 0 0 3 举舨。 4 正剥踺，崔建远著：台同浩新论一总则( 修订旅) 第2 嚣，中国政洼太学出版社9 0 0 0 年版。 。m k h a e | b d g = , t b o f n t e m a t i o n a ls a l eo f g o o d s l a w a n d p r a c t i o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s i n cp 3 3 6 ( 1 9 9 9 ) o 冯走同著；露际萤物燕卖法第2 1 6 茭，簿， 贸岳救霄接敝牡1 9 9 9 卑黻。 。枉薤塞著：蒌际赞静买娄第鸵5 萎，串羹酸法大学酝峻柱 9 9 9 年簸。 9 燕三，解除合同。解除合同使搬念网方当事人违反合同规定的义务鞋寸，另 一方当事入依照法律或合同戆瓣定终庶食圈效力敬行受。鳃除合同在公约中 称之隽“宣告台霜无效”，嚣程遴爨孛曩蓦熬之受“终壹台霪”，上遮慰瓣狳合 滴的不同表述其内涵虽有新差舅，缎波该说是基本一致匏。解除合丽楚静极为 严厉的补救措施，对合同双方当豢人都将产生十分严重的影响。因此备鲻货物骚 卖法及国际货物买卖统一法都对解约权加以严格规定。换言之，只有当对方严煎 违约时，另一方当事人才有权解除含阍。大陆法系中，解除合同是针对臌行不能 行使的，经催告的延迟履行也能导数解除合同；英美法系则有所不同，如荧翻法 规定只有当一方构成重大违约时，对方才可解除合同。“公约采取了荚豳判例 法的观点，把违约分为根本违约和嚣搬本违约，属于前者时，受损方才能主张解 除会阕，妊属于后者，受损方只黯簧求授密赔偿或采取萁毽於救播德。”田谯嬲除 会闲戆效力方嚣，荚美渡只是馒寒矮纷郝分不霉覆蠢，不存在合爨蠡戆燹簸熬游 题；丽大陆法鄹是朔及凝往豹瀵灭。 第四，违约金。违约金是攒幽擞枣人通过协商预先确定的，在违约爝做出的 独立于履行行为的给付。违约金补偿悬备国合同法都普遍认可的一种赔能方法， 避种补偿方式正缔约自由原则的体现。但在违约金条款是否兼有赔偿和惩罚性质 的问题上，英美法系和大陆法系对此张认知上有很大差异。在英美法系国家，“如 果规定的金额被认为是罚金，则法院将爨之不理”，。“合同中的违约金祭敞怒否 憝县有怒罚性质，并不取决于该条款使用了什么措辞，雨是取决于是赔偿憔的还 怒惩羁往懿”，蓉大麓法系剥认毙，恣终众条款霹敬是对守约方的赔偿两辩瞧蹩对 违约方瓣毒l 裁；遗鳕金数鬏鬃瓷实疆臻失之阗芳无必然联系，帮镬在浚蠢糖残损 密豹情况下，也应支传违约金。冒觅，英美法认为违约金仅其有菇綮瞧艨，对任 何惩罚性的违约条款概不支持。我阐合同法也认为违约金的性质就程于赔偿，并 且采纳了对违约金条款加以国家干预的原则，即法院或仲裁庭可对明崴游离的违 约金进行调整。 。沈术珠著：国际贸易法研究第9 9 页，法律出版挫2 0 0 3 年版。 。f 荚】施米托夫著：国际贸易文选( 赵秀文选择) 第1 0 8 页，中国大百科全书出版社1 9 9 6 年敝 。王军编著：美屠台同法第3 3 1 页，中国政法出版社1 9 9 6 年版。 1 0 + 2 3 滚终李 毅稽施豹共黼漂翔及套壹特点 第一，违约补救的童骚目的在于补偿受害人因对方违约而遭受的损失，使其 能够得到他订立合同所合理期望得到的东西。 擞然在大陆法中还认为违约补救是对违约行为的一种惩罚。假各国合同法普 逮试霹戳下懿违约於救豢粼：( 1 ) 鞋於偿受警入戆臻失为限，穗羽在荚美法中， 法庭淼潮上不支持惩强饿豹赔偿；( 2 ) 违约补救仅补偿受害入的财产损失，一般 而言。在买卖合同中并不考虑受害人的精神方面的损失；( 3 ) 受害人可自行选择 违约补救措施。在对方违约时，受害人可采取自主行为予以补救，也可以通过诉 讼或镩裁程序进行补救，暇则上受害人可根搬舆体情况选择采用。 第二，违约蛰救疆藏瓣器塞蒋熹主要赣璇必不蠢毒 鼓舞藏掰凝有秘独将匏法 律意义。 以下就四种主要补救措施的特点进行分析： 其一，实际履行。请求实际履行是债权人搴有的一项权利，篡藻本内容是要 求遗绞方继续菝据会弱鹣绞定全嚣霪毒亍叁邑鹣义务。逶过绦谖含阉褥委l 锈实技嚣 敦实现缔约的髫的，对守约方的合璃