（国际法学专业论文）国际商事仲裁协议与管辖权问题研究.pdf

中文摘要 摘要 国际商事仲裁制度中，包含若干法律关系，包括，国际商事仲裁协议、国际 商事仲裁管辖权、国际商事仲裁的法律适用、国际商事仲裁的承认和执行等。其 中，国际商事仲裁协议和国际商事仲裁管辖权是国际商事仲裁涉及的两个核心问 题，它们之间存在着必然的、密切的理论联系。 仲裁制度建立在当事人意思自治原则之上，当事人通过自愿达成仲裁协议表 明双方将争议事项提交仲裁庭仲裁解决的意愿，进而选择仲裁的地点、仲裁庭、 程序、适用的法律等。仲裁协议不仅使得仲裁庭取得有关争议的合法管辖权，而 且还排除了法院对当事人相关争议的诉讼管辖权。所以，仲裁协议是仲裁的重要 先决条件。这便是仲裁管辖权取得的基本原则仲裁协议管辖原则。如果当事 人之间存在有效的仲裁协议，则他们之间的争议应由仲裁协议中约定的仲裁庭来 行使管辖权，除非双方当事人事后一致同意放弃仲裁，并同意将争议提交法院诉 讼解决，否则，任何法院不得对该争议行使司法管辖权。目前，仲裁的协议管辖 原则已得到有关国际条约和绝大多数国家国内法的认可。 在仲裁管辖权取得问题上，有效的仲裁协议几乎等同于仲裁管辖权。由于国 际商事仲裁主体、内容的国际性，在国际商事仲裁中首先必须要确定仲裁协议应 该适用的法律。鉴于仲裁协议属于契约的范畴，因此，国际私法上决定国际契约 准据法的方法，同样适用于确定国际商事仲裁协议的准据法。 在确定了准据法之后，便应该适用该法来确定仲裁协议的效力。一项有效的 仲裁协议要包括“形式要件”和“实质要件”两类要素。就形式要件来说，绝大 多数国家的国内立法和相关国际条约对仲裁协议都提出了书面形式的要求。仲裁 协议的实质要件与形式要件共同构成了一项仲裁协议的有效要件。在仲裁协议有 效性的诸多实质要件中，当事人的行为能力和争议事项的可仲裁性是最重要的两 项。首先，任何国家的法律均规定，没有行为能力的人所作为的一切行为都是没 有法律效力的。同时，由于每个国家在政治、经济、文化和法律传统上存在着诸 多的差异，并出于对不同的公共政策和商业利益的考虑，各国国内立法和相关国 际立法对争议事项的可仲裁性的规定也各不相同。 中文摘要 仲裁庭根据仲裁协议开始行使其仲裁管辖权后，经常会由于各种原因，面临 当事人针对仲裁协议的效力提出的异议。这时就需要对仲裁协议的效力进行确认， 进而确定仲裁庭行使仲裁管辖权的合法性。当今国际商事仲裁法理论和立法实践 都认可仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议做出裁定。这就是国际商事仲裁中 的“自裁管辖权原则”。同时，自裁管辖权原则还来源于各国仲裁法律规定的支持。 但是，仲裁庭的管辖权决定权并不是终局性的，它必须接受相关法院的司法审查。 总的说来，仲裁庭有权就仲裁协议的效力和自身的仲裁管辖权作出裁定。当 仲裁裁决得到了承认与执行的时候，仲裁的最终目的就实现了。仲裁庭的仲裁管 辖权作为服务于整个仲裁制度的一个要素，也同时得到了实现。当今的国际商事 仲裁法律制度是建立在纽约公约规定的国际商事仲裁裁决的承认与执行制度 之上的完整的法律制度体系。所以应该在这一法律结构内探讨仲裁协议与仲裁管 辖权的实现之间的关系。 纽约公约第5 条以排除的方式规定了五种仲裁裁决能够得以承认与执行 的条件，而存在有效的仲裁协议便是这五项条件之一。所以说，在当前国际商事 仲裁法律制度下，有效的仲裁协议不仅是仲裁管辖权取得的依据，也是仲裁管辖 权得以实现的基本条件之一。 关键词：国际商事仲裁：国际商事仲裁协议：仲裁管辖权：自裁管辖权原则 i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a b s t r a c t t h ei n t e m a f i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n dt h ej u r i s d i c t i o n o f a r b i t r a t i o nh a v eac l o s er e l a t i o n s h i p ，w h i c he x i s t si nt h r e ed o m a i l l so ft 1 1 e 跏a 1 a r b i t r a t i o n p r o c e d u r e t h e ya let h ee s t a b l i s h m e n to fj u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n j u r i s d i c t i o nc h a l l e n g ea n dt h ea c c o m p l i s h m e n to f j u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n t h em o s ti m p o r t a n tr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l 翻b i t r a t i o n a 铲e e m e n ta n dt h ej u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o ni si nt h ee s t a b l i s h m e n to fi u r i s d i c t i o no f a r b i t r a t i o n t h ef o r c ei nt h ef i r s tp l a c eo fa ni n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n t i st o e s t a b l i s ht h ej u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n a n i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n a g r e e m e n tn o to n l ye s t a b l i s h e s t h ej u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n ，b u ta l s od e n i e sm e a p p e a l i n gr i g h to ft h ep a r t i e sa n dt h ej u r i s d i c t i o no ft h ec o u r t s ，w h i c hi st h e 如n d 锄e n t a j p r i n c i p l eo fe s t a b l i s h m e n to f j u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n a n dt h i sp r i n c i p l ei sc a l l e dt h e p r i n c i p l eo fa r b i t r a t i o na g r e e m e n tj u r i s d i c t i o n t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i 仃a t i o n s y s t e mi sb a s e do nt h ep r i n c i p l eo fp a r t ya u t o n o m y t h ep a r t i e se x p r e s st h e i rw i s ht o h a v et h e i rf u t u r ed i s p u t e sr e s o l v e db ya r b i t r a t i o ni nt h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t i nw h i c h t h eg o v e r n i n gl a w , t h el a n g u a g et ob eu s e da n dt h el e g a lp l a c eo fa r b i t r a t i o na r ea l s o d e c i d e d i ft h ea g r e e m e n ti se f f e c t i v e ，t h e a p p o i n t e dc o u r to fa r b i t r a t i o no b t a i n st h e j u r i s d i c t i o n ，a n da tt h es a m et i m e ，h o w e v e r , t h er e l a t e dc o u r tl o s e s 缸1 ei u 矗s d i c t i o n n l i s p r i n c i p l eh a so b t a i n e dt h ea p p r o v a lo fr e l a t e di n t e r n a t i o n a ll r e a t i e sa n dd o m e s t i cl a w s 。 a sw ed i s c u s s e da b o v e ，o nt h em a t t e ro fe s t a b l i s h m e n to f j u r i s d i c t i o no f a r b i t r a t i o n t h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na g r e e m e n te q u a l st h ei u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n t h e nan e wm a t t e ra r i s e s ，w h i c hi sh o wt oc o n f i r ma ne f f c c t i v ei n t e m a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o na 掣e e m e n t f o ra na r b i t r a t i o na g r e e m e n ti sac o n t r a c t ，t h el e g a la p p l i c a t i o n p r i n c i p l e sa r ea p p l i c a b l et ot h i sm a t t e r a f t e rc o n f u m i n gt h eg o v e r n i n gl a wo ft h ea 铲e e m e n t ，w es h a l lc o n f i r mt h ef o r c eo f a na r b i t r a t i o na g r e e m e n t a ne f f e c t i v ea r b i t r a t i o na g r e e m e n tm u s ti n c l u d e t 、 ，oe l e m e n t s f o r me l e m e n ta n ds u b s t a n t i v ee l e m e u t t h ef o r me l e m e n tr e q u i r e st h a ta l le r i e c t i v e a r b i t r a t i o na g r e e m e n tm u s th a v eaw r i t t e nf o r m s u b s t a n t i v ee l e m e n ti n c l u d e st w o p a r t s t h ef i r s to n ei st h es u b j e c t i v e a r b i t r a b i l i l ya n dt h es e c o n do n ei st h eo b j e c t i v e a r b i t r a b i l i t y a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a ll e g a lt h e o r i e s ，t h ec o n d u c to fap e r s o nw i t h o u t c a p a c i t yi s i n v a l i d f o rt h e i rs o c i a l ，p o l i t i c a la n de c o n o m i cb e n e f i t s ，m o d e ms t a t e s s t r i c t l yl i m i tt h er a n g eo ft h ed i s p u t e sw i t ha r b i t r a b i l i t y a f t e rac o u r to fa r b i t r a t i o nb e g i n st oa r b i t r a t ead i s p u t e ，t h ep a r t i e so f t e nc h a l l e n g e t h ef o r c eo ft h ea r b i t r a t i o na g r e e m e n t u n d e rs u c hc i r c u m s t a n c e s ，w h ot oc o n _ f i r mt h e f o r c em u s tb ed e c i d e d i nm o d e ma r b i t r a t i o np r a c t i c e s ，t h ec o m p e t e n c e c o m p e t e n c e p r i n c i p l ei sw i d e l ya c c e p t e d ，w h i c hm e a n st h a tac o u r to f a r b i t r a t i o nh a st h ec o m p e t e n c e t od e c i d ei t so w n j u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n t h i sp r i n c i p l ei ss u p p o r t e db ya u t h o r i z a t i o n o ft h ep a r t i e s a g r e e m e n ta n dd o m e s t i ca r b i t r a t i o nl a w s h o w e v e r , t h ec o m p e t e n c eo ft h e c o u r to fa r b i t r a t i o ni sn o tt h ef i n a lo n e c o u r t sh a v et h ep o w e rt o s u p e r v i s et h e c o m p e t e n c eo ft h ec o u r to fa r b i t r a t i o n t h ec o u r to fa r b i t r a t i o na r b i t r a t e st h ed i s p u t eb yt h ea u t h o r i z a t i o no ft h ep a r t i e s a g r e e m e n ta n dt h e nc o m e st ot h ea r b i t r a t i o na w a r d s w h e nt h ea r b i t r a t i o na w a r d sa r e a c c e p t e da n de n f o r c e d ，t h ef m a la i mo fa r b i t r a t i o ni sa c c o m p l i s h e d a sap a r to ft h e a r b i t r a t i o ns y s t e m ，w h i l et h ea i mo ft h e s y s t e mi sa c c o m p l i s h e d ，j u r i s d i c t i o n o f a r b i t r a t i o na c c o m p l i s h e si t sd u t yt o o m o d e mi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e mi sb u i l to nt h eb a s eo ft h e a c c e p t a n c ea n de n f o r c e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o na w a r d s ，i no t h e r w o r d s ，o nt h eb a s eo ft h en e wy o r kc o n v e n t i o no f19 58 ，w h i c hi st h em o s ti m p o r t a n t c o n v e n t i o no fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ns y s t e m f o l l o w i n gt h i sl o g i c a l p r o c e d u r e ，w h e nw ed i s c u s st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o na g r e e m e n ta n dt h ea c c o m p l i s h m e n to fj u r i s d i c t i o n , w em u s ts t u d yt h en e w y b r kc o n v e n t i o no f19 5 8 i na r t i c l e5o ft h en e wy o r kc o n v e n t i o no f19 5 8 ，t h ec o n v e n t i o nl i s t sf i v e c i r c u m s t a n c e su n d e rw h i c ht h ea r b i t r a t i o na w a r d sw i l ln o tb ea c c e p t e da n de n f o r c e da n d a ne f f e c t i v ea r b i t r a t i o na g r e e m e n ti so nt h et o po ft h i sl i s t g e n e r a l l ys p e a k i n g ，a ne f f e c t i v ea r b i t r a t i o na g r e e m e n ti sn o to n l yt h eb a s i so ft h e e s t a b l i s h m e n to fj u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n , b u ta l s oo n eo ft h eb a s i cc o n d i t i o n so ft h e a c c o m p l i s h m e n to f j u r i s d i c t i o no fa r b i t r a t i o n k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；i n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a l a r b i t r a t i o na g r e e m e n t ；a r b i t r a t i o nj u r i s d i c t i o n ；p r i n c i p l eo fa u t o n o m yj u r i s d i c t i o n 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文 ：国隧直皇鲑鲞垃邀曼笪彗壑间逐婴塞：。除论文中已经 注明引用的内容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体己经公开发表 或未公开发表的成果。 本声明的法律责任由本人承担。 中 论文作者签名：胁曲萨参月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、 版权使用管理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 榉僦姗乇篡幺捌一朴 不保密凹( 请在以上方框内打“”) 粼枷翩躲砌矽 日期：冲每月加曰 国际商事仲裁协议与管辖权问题研究 己i吉 jl口 在现代2 0 世纪以来，国际商事仲裁得到了长足地发展。这主要表现为：首先， 随着国际商事交往的日益频繁以及仲裁制度优越性的逐渐体现，提交仲裁解决的 国际商事争议越来越多。其次，跨国性的国际商事仲裁机构逐渐增多，国际商事 仲裁由临时仲裁向机构仲裁发展。最后，各国加强了关于国际商事仲裁的立法， 增强了国际商事仲裁的法律性。国际商事仲裁实践的发展要求理论的支持。在国 际商事仲裁法律关系中，国际商事仲裁协议与仲裁管辖权作为国际商事仲裁制度 中的传统的理论问题，始终是理论界和仲裁实践界研究的焦点，在这两方面的相 关著述颇为丰富。尽管如此，这些研究都是相对独立的，对于二者之间相互关系 的深刻、系统的探讨却不多见。为此，作者将在本文中对二者的关系作以初步、 宏观的探讨，力求对国际商事仲裁法理论的一个有益的探索。 第l 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 第1 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 1 1 国际商事仲裁协议概述 1 1 1 国际商事仲裁协议的定义 仲裁又称公断，是指争议双方当事人根据事前或事后达成的协议，自争议交 付第三者，由第三者按一定程序居中评断是非并作出裁决，该裁决对争议双方当 事人均有约束力的一种解决争议的方法。 国际商事仲裁是指自然人、法人和其他组织相互之间因商事交易而产生的具 有国际因素或涉外因素的仲裁。一般认为，国际商事仲裁协议是当事人约定将其 争议通过仲裁解决的共同意思表示。【1 1 可见，仲裁协议最基本的要素是需要当事人 将争议提交仲裁的“一致同意”。这种“一致同意”是当事人之间就提交仲裁事 项达成的一项合同，它充分体现了当事人意思自治原则和协议的契约本质。 但是，相对于一般的仲裁协议而言，国际商事仲裁协议又具有一定的特殊性， 这种特殊性主要表现在对“国际”和“商事”这两个概念的理解上。 国际上对于“国际”和“商事”并没有被普遍接受的概念，因此，各国仲裁 立法对“国际 和“商事”的规定也不尽相同。不过，通常认为，应对“国际” 和“商事”这两个概念作宽泛的解释。例如，1 9 8 5 年联合国国际贸易法委员会 国际商事仲裁示范法( 以下简称国际商事仲裁示范法) 第1 条第3 款将国际 商事仲裁的“国际”定义为：“一项仲裁是国际性的，如果1 - 仲裁协议双方当事 人在签订该协议的时候，它们的营业地位于不同的国家；或者2 下列地点之一位 于双方当事人营业地共同所在的国家之外：( 1 ) 仲裁协议中或根据仲裁协议确定 的仲裁地；( 2 ) 商事关系义务的主要部分将要履行的任何地点或与争议的客体具 有最密切联系的地点；或者3 双方当事人已明示约定仲裁协议的客体与一个以上 的国家有联系。国际商事仲裁示范法同时对“商事 一词作出的解释是： “商事一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的 事项，不论这种关系是否为契约关系。”我国加入1 9 5 8 年承认及执行外国仲裁 刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2 0 0 5 年第l 版，第4 页。 国际商事仲裁协议与管辖权问题研究 裁决的公约( 以下简称纽约公约) 时做出了保留声明，认为“商事关系”是 指“契约性和非契约性商事法律关系”，具体包括由于合同、侵权或者根据有关 法律规定而产生的经济上的权利义务关系。例如，货物买卖、财产租赁、工程承 包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信 贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品 责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间 的争端。显然，我国对“商事一词也是采取了一种比较广义的解释。 通过以上分析并结合我国的实际情况，我们将国际商事仲裁协议定义为：国 际商事仲裁协议是当事人约定将其之间发生的具有国际性质的商事争议提交仲裁 解决的协议。 鉴于我国现阶段仲裁体制下存在多种商事仲裁形式，因此，本文中使用的“国 际商事仲裁”是一个泛指的概念，主要包括：外国商事仲裁以及我国国内商事仲 裁中的涉外商事仲裁和港、澳、台商事仲裁等。此外，为了论述的方便，下文中 提及的“仲裁协议 除有特别说明，否则均指“国际商事仲裁协议 。 1 1 2 国际商事仲裁协议的法律特征 世界各国仲裁立法及相关国际立法对于仲裁协议的形式、内容及效力等问题 的规定有所不同，因此仲裁协议所体现的法律特征也有所差异。根据国际商事仲 裁的一般理论，并结合国际、国内商事仲裁立法及相关实践，我们可以将仲裁协 议的法律特征概括如下： ( 1 )从仲裁协议的成立来看，仲裁协议是双方当事人一致、真实的意思表 示。当事人之间同意将有关争议提交仲裁解决的意思表示是仲裁协议最根本的要 素。考察仲裁协议的有效性时，当事人之间的一致同意是重要的因素之一。 ( 2 ) 从仲裁协议的内容来看，仲裁协议规定的并不是当事人之间的实体权 利义务关系，而是通过对仲裁程序的规定来确定当事人在争议解决问题上的权利 义务关系，即当约定的争议事项发生后，当事人具有向仲裁机构提起仲裁的权利， 并承担着不可以就同一争议事项向法院起诉的义务。在这一点上，仲裁协议有别 于一般的民事合同。 ( 3 ) 从仲裁协议的作用来看，仲裁协议仅是对将来争议的解决方式的约定， 第1 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 并非每项仲裁协议都会引起仲裁程序。只有当事人约定的争议事项发生时，仲裁 协议的作用才显现出来。 ( 4 )从仲裁协议的效力来看，仲裁协议不仅约束签订仲裁协议的双方当事 人，同时还约束第三人仲裁协议指定的仲裁机构和仲裁员，以及被仲裁协议 排除了司法管辖权的法院和承认与执行仲裁裁决的法院。这是因为，仲裁协议的 履行不仅要求有关当事人的作为或不作为，还须借助仲裁机构的活动和通过法院 的司法协助与监督才能够实现。【2 3 ( 5 )从仲裁协议的形式来看，仲裁协议不同于普通的民商事合同，因为仲 裁协议具有严格的形式要求。现代民商事法律理论和立法对于一般的民商事合同 成立的形式要件要求都十分宽松，允许当事人采取任何形式订立合同。但是，几 乎所有国家的仲裁立法和相关国际立法都对仲裁协议作出了严格的书面形式要 求。 1 1 3 国际商事仲裁协议的法律性质 仲裁协议作为整个仲裁制度的基础和灵魂，对其性质的理解将直接关系到我 们对仲裁程序法领域和实体法领域的认识和研究，同时也直接影响到有关国家的 仲裁立法和政策倾向。因此，关于仲裁协议法律性质的研究，一直是理论界研究 的热点。1 在国内外理论界，有关仲裁协议法律性质的观点主要有以下几种学说：诉讼契 约说、实体契约说、混合契约说和特殊契约说。 作者认同实体契约说的观点。该学说以“私法行为说”理论为出发点，将仲 裁视为一般的私法行为而非诉讼行为，因而认为，仲裁协议在本质上应视为民商 事契约的一种形态。英国著名的国际贸易法学家施米托夫教授便是这一观点的倡 导者之一，他对仲裁的性质作过精辟的概述：“仲裁实质上是解决争议的一种合 同制度。”跚在此基础上，施米托夫进而对仲裁协议的性质论述道：“仲裁协议是 双方当事人保证将仲裁条款项下的争议提交仲裁解决的协议。川钉也就是说，仲裁 脚谢石松主编：商事仲裁法学，高等教育出版社2 0 0 3 年第l 版，第1 1 1 页。 【3 1 参见刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2 0 0 5 年第l 版，第1 4 - 2 0 页。 【4 】 英 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年第1 版，第6 7 4 页。 圈 英 施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年第1 版，第6 1 1 页。 国际商事仲裁协议与管辖权问题研究 协议本身就是一种契约，是各方当事人将他们之间的有关争议提交仲裁解决的一 致的意思表示。当事人将争议事项提交仲裁的合意是仲裁协议的基础，没有这种 合意就不可能产生仲裁协议，而仲裁协议是仲裁合意的延续。如果没有双方当事 人订立的仲裁协议，即使有仲裁合意也不会有仲裁。因此，通过仲裁协议明确双 方当事人的合意尤为重要。 归纳起来说，持实体契约说观点的理由主要有以下几点： 第一，从仲裁协议的订立目的来看，仲裁协议是当事人将其争议交由仲裁庭 裁判并以服从其裁决为目的的合意。从这一点来看，仲裁协议具有与和解契约类 似的性质。由于和解也是争议发生时用以确定当事人之间实体权利义务关系的契 约，具有债权契约的性质，仲裁协议也应该具有这种性质。 第二，从仲裁协议的形成及约束力来看，仲裁协议当事人的主体资格、协议 成立的形式要件和实质要件，以及其约束力与一般的民商事契约的成立要求是一 致的，所以，仲裁协议应该更多地接受民商事实体法的调整而非诉讼法。 第三，从仲裁协议的内容来看，虽然很多内容从表面看来表现为程序性质， 但它们在本质上都是为了保护实体权利而设定的。因此，当事人之问的仲裁协议 实为当事人处置实体权利的一种形式。只不过这种处置方式比较特殊，并不是直 接地，而是间接地、附条件地通过对仲裁员的授权，通过仲裁程序实现的。这种 认识的核心在于：仲裁员并非像法院那样完全依照职权活动，仲裁员的仲裁活动 是在当事人表达其共同意志的仲裁协议的授权范围内进行的。正是由于仲裁协议 的存在，在这种基础上作出的确定当事人之间新的权利义务关系的仲裁裁决，与 当事人自行形成的法律关系具有相同的本质。遵循这一逻辑，仲裁行为实际是在 仲裁庭的参与下，当事人之间进行的实体法律行为，作为这种实体法律行为的前 提和基础的仲裁协议无疑具有实体性契约( 私法契约) 的性质。嘲 第四，从仲裁制度自身的创设目的来看，仲裁制度是根据私法上的意思自治 原则而竣计的私法纠纷自主解决制度，创设这种制度的目的在于使当事人对私法 上的权利义务关系争议可以自力解决。所以，仲裁制度积极的社会效应决定了它 不应该受到过多的限制。如果将仲裁协议视为诉讼法上的契约，那么在公共权力 1 ：6 1 参见谭兵主编：中国仲裁制度研究，法律出版社1 9 9 5 年笫1 版，第1 8 0 页 第1 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 的干预之下仲裁制度将不能充分发挥其作用，这将与仲裁制度设立的初衷相违背。 总之，国际商事仲裁协议受到当事人意思自治原则和协议契约性质的双重支配。 仲裁协议的当事人是在自愿的基础上订立的此项协议，而在协议订立后，双方当事 人就必须严格地依照此协议行事，任何一方当事人均无权单方面解除此项协议。如 果一方当事人在合同争议发生后，不按协议办事，将争议提交到有关国家的法院， 另一方当事人即可请求法院裁定终止诉讼，将争议按照双方当事人在仲裁协议中的 约定提交仲裁解决，除非法院认为此项协议无效、失效或不能实行。订3 1 1 4 国际商事仲裁协议的种类 仲裁协议多以仲裁条款或仲裁协议书的形式存在。但是，在仲裁法理论和仲 裁实践中，仲裁协议还有其他一些表现形式，下面分别加以叙述： ( 1 ) 仲裁条款 仲裁条款是当事人在合同中订立的，表示双方愿意把将来可能产生的争议提 交仲裁的约定。呻1 仲裁条款是仲裁协议的一种最重要和最基本的形式。当双方发生 争议后，只要依据合同中的仲裁条款，即可以组成仲裁庭进行仲裁。 仲裁条款订立于仲裁发生之前，它构成主合同的一部分，但它同时又具有相 对独立性，与主合同中的其他条款具有不同的性质和效力。因此，即使主合同的 其他条款无效，甚至整个主合同自始无效，仲裁条款也可能仍然有效。 ( 2 ) 仲裁协议书 仲裁协议书是指在争议发生前或发生后双方当事人同意将争议交付仲裁的一 个单独的或专门的文件。呻1 仲裁协议书独立于先前订立的合同，因此不受其约束， 具有更大的独立性。在国际贸易实践中，仲裁协议书是在合同中无仲裁条款，或 仲裁条款不太明确、无法执行的情况下，双方当事人根据需要而重新签订的。它 与仲裁条款的外在表现虽有不同，但在法律上的效力是相同的。 ( 3 ) 其他有关书面文件中包含的仲裁协议 这里主要是指双方当事人在往来的信函和数据电文中，就有关的事项达成的， m 参见赵秀文：国际商事仲裁及其适用法律研究，北京大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第2 8 2 9 页 【8 】车丕照：国际经济法原理，吉林大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第2 2 4 页。 【9 】车丕照：国际经济法原理，吉林大学出版社1 9 9 9 年第1 版，第2 2 4 2 2 5 页 国际商事仲裁协议与管辖权问题研究 愿意通过仲裁方式解决他们之间已经发生或将来可能发生的纠纷的意思表示。这 种形式的仲裁协议是现代通信技术发展的产物，在订立方式上有别于传统的仲裁 条款和仲裁协议书。它是通过要约和承诺达成的协议，即一方当事人提出通过仲 裁解决纠纷的意愿，另一方通过相应的通讯方式表示接受，从而达成的仲裁协议。 ( 4 ) 通过援引的方式达成的仲裁协议 这是一种在新近仲裁实践中出现的仲裁协议类型。它是指当事人没有直接订 立仲裁协议，而是引用另一个合同中所订立的仲裁条款作为他们之间将纠纷提交 仲裁的依据。这种仲裁协议形式己得到美国仲裁立法和实践的肯定。 1 2 国际商事仲裁管辖权概述 1 2 1 国际商事仲裁管辖权的定义 在一般意义上，管辖权又称职权、国家管辖权，是国家对人和物实行管辖的 权力。管辖权主要涉及立法和执行法律，包括行政管辖权和司法管辖权，在有些 国家，管辖权的行使往往通过司法机关即法院，因此，某些情况下管辖权和司法 管辖权是等同的。n 们我们基于这一定义来认识国际商事仲裁管辖权，管辖权之于 国际商事仲裁便是一种概念的转借。这种管辖权是仲裁机构、仲裁庭和仲裁员有 权对特定国际商事争议进行审理并作出有拘束力的裁决的依据。 因此，我们将国际商事仲裁管辖权定义为：国际商事仲裁管辖权是指仲裁机 构或仲裁庭对某一国际商事争议从事仲裁审理活动，并对该案件进行整体仲裁的 法律权限。 1 1 1 需要指出的是，在国际商事仲裁实践中仲裁管辖权就是仲裁员的权力。仲裁 员审理、裁决案件，都以仲裁庭的名义进行，故仲裁管辖权也被称为仲裁员的管 辖权或仲裁庭的管辖权。同时，即使是在机构仲裁中，仲裁庭或仲裁员的管辖权， 也只能和该机构一致，裁决书在仲裁员签署后是以该机构的名义发送给当事人的， 因此“仲裁机构的管辖权 的说法也很常见。因此，本文将以上各种本质上相同 但形式不同的说法统一为“仲裁管辖权”。同时，为了论述的方便，下文中提及 的“仲裁管辖权 即为“国际商事仲裁管辖权”。 【1 0 】参见王铁崖主编：中华法学大辞典( 国际法卷) ，中国检察出版社1 9 9 6 年第l 版，第1 7 0 页 【1 1 1 刘晓红：国际商事仲裁协议的法理与实证，商务印书馆2 0 0 5 年第l 版，第9 2 页。 第1 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 1 2 2 仲裁管辖权的法律特征 ( 一)国际商事仲裁管辖权是协议管辖权。仲裁并不是天上掉下来的，当事 人自愿达成的仲裁协议是国际商事仲裁管辖权的基础，它取代了原本具有管辖权 的法院来解决争议。所以，一个有效的仲裁协议是仲裁的重要先决条件。基于仲 裁协议对于国际商事仲裁管辖权的重要性，有的学者甚至将国际商事仲裁管辖权 直接定义为：国际商事仲裁管辖权是指仲裁协议赋予商事仲裁庭对有关商事仲裁 案件进行审理并做出裁决的权限。n 船 ( 二)国际商事仲裁管辖权的适用范围较窄，各国仲裁立法及相关国际立法 都规定，国际商事仲裁只适用于具有一定特性的争议。换言之，并不是对于当事 人约定提交仲裁的所有争议事项仲裁机构都可以行使仲裁管辖权。可仲裁性问题 实际上是国家对于仲裁范围施加的一种限制，它直接影响到仲裁机构能否获得仲 裁管辖权。 ( 三) 国际商事仲裁管辖权具有民间性，它是基于当事人的仲裁协议而产生， 由民间性质的仲裁庭行使，不涉及国家的司法主权，因此仲裁庭的仲裁活动具有 了极高的自由度和效率，但仲裁管辖权又必须接受法院的司法监督。 1 2 3 仲裁管辖权的法律意义 仲裁管辖权对于国际商事仲裁而言具有极其重要的意义。 首先，除法院依照法定程序对仲裁进行监督外，有效的仲裁管辖权排除了法 院对相关案件的管辖权。大多数国家都在法律中对此作了明文规定，以体现立法 者对仲裁的支持。国际商事仲裁示范法第5 条规定：“由本法管辖的事情，任 何法院均不得干预，除非本法有此规定。”当事人之间若存在有效的仲裁协议， 则必然丧失就相关争议事项向法院提起诉讼的权利，并承担不得向法院起诉的义 务，除非双方当事人又另行达成协议，决定将争议诉诸法院解决。如果仲裁协议 的一方当事人置先前达成的仲裁协议及由此产生的仲裁管辖权于不顾，将发生的 争议提交法院裁判，那么另一方当事人则可以向受理案件的法院提出管辖权异议， 对法院的管辖权提出抗辩。也就是说，对于当事人之间己经达成仲裁协议的民商 1 1 2 1 谢石松主编：商事仲裁法学，高等教育出版社2 0 0 3 年第l 版，第2 0 4 页 国际商事仲裁协议与管辖权问题研究 事争议，除仲裁协议无效、失效、无法执行或争议事项不可仲裁外，法院都不应 当受理。 其次，有效的仲裁管辖权保证仲裁程序的正常进行。只有在有效的仲裁管辖 权下，仲裁庭才能组成并对案件进行审理。否则，当事人可以提出仲裁管辖权异 议。尽管各国仲裁法和常设仲裁机构的仲裁规则在对管辖权异议作出决定的时间 问题上的规定不尽一致，但是在此种情况下，仲裁程序必然将受到影响。因为仲 裁庭不得不对管辖权异议作出裁定，也可能需要等待仲裁机构或法院对仲裁管辖 权异议作出决定。如果结论是否定的，那么仲裁庭和当事人所做的工作和努力都 将付诸东流。 最后，有效的仲裁管辖权决定仲裁裁决的执行力。仲裁庭审理案件的基础是 当事人将争议提交该仲裁庭管辖的合意，进一步说也就是基于仲裁协议而取得了 仲裁管辖权。如果没有有效的管辖权，仲裁裁决的有效性将遭受质疑，当事人可 以就仲裁协议无效为理由申请撤销或不予承认和执行仲裁裁决。 1 3 国际商事仲裁协议与仲裁管辖权之关系概述 1 3 中裁协议是仲裁管辖权取得的基础 仲裁协议的核心作用是确立、保障仲裁管辖权。仲裁协议构成了当事人、仲 裁庭和法院三者关系的枢纽。 首先，对当事人而言，一旦发生了仲裁协议范围内的争议，除了申请仲裁外， 当事人不得单方就同一争议事项再向法院起诉，仲裁协议的规定使当事人负有优 先向仲裁机构或仲裁庭寻求救济的义务。这一内容不仅规定在纽约公约和其 他一些有关仲裁的国际条约以及国际商事仲裁示范法中，而且世界上大多数 国家的仲裁法也都承认仲裁协议的这种效力。 其次，对法院来说，如果当事人针对特定争议订有仲裁协议，法院的管辖权 就被排除了，它不能受理任何一方当事人的起诉，或者应该在受理后应对方当事 巾 人的适时抗辩而拒绝管辖。这同样也被许多国际公约、国际商事仲裁示范法和 世界上大多数国家的仲裁法所认可。需要指出的是，法院是国家的审判机关，当 事人显然无权设定国家司法机关的权限，也不可能去限制其职权范围，但是在民 第1 章国际商事仲裁协议与仲裁管辖权概述 商法及民事诉讼法领域，国家承认当事人享有一定的处分权。当事人订立仲裁协 议，就是预先约定在特定争议中限制自己向法院起诉的权利。法院不受理有仲裁 协议的争议不是因为当事人有权排除它的管辖权，而是出于尊重当事人的处分权， 尊重私法自治、契约自由、当事人意思自治等原则的需要。 最后，对仲裁庭而言，仲裁协议是其受理案件最重要的初步证据，也是取得 管辖权的基础。1 9 9 8 年国际商会仲裁规则第4 条明文规定：“当事人申请仲 裁时必须提交仲裁协议。”1 9 7 6 年联合国国际贸易法委员会仲裁规则第3 条 规定：“申诉人提交的仲裁通知书应包括所根据的仲裁条款或另行订定的单独仲 裁协议。 不过，实践中也存在这样的情况：没有仲裁协议或者协议有明显的缺 陷，有些仲裁机构还是受理一方当事人的仲裁申请。这是本着鼓励仲裁和提高效 率的宗旨所采取的一种变通做法。但是，如果最终双方没有达成有效的仲裁协议 或者没有补充、完善仲裁协议，仲裁机构只能撤销案件。可见这种变通做法仍是 以仲裁协议为中心的。 由此我们看出，有效的仲裁协议限制了当事人向法院请求解决相关争议的权 利，同时法院