（民商法学专业论文）论农村集体组织成员权.pdf

a b s t r a c t ab s t r a c t wit h t h e a c c e l e r a t i o n o f t h e c i v i l i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e a n d t h e i n fl u e n c e o f t h e a g r i c u l t u r a l p o p u l a t io n , t h e i s s u e o f m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e is i n c r e a s i n g l y p r o m i n e n t . s i n c e t h e s y s t e m o f m e m b e r s h i p h a s n o t b e e n e s t a b l i s h e d a n d t h e r e a re n o l a w s a n d re g u l a t i o n s f o r m u l a t e d o n m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n 恤c o u n t r y s i d e , t h e re s o l u t i o n o f d i s p u t e s i n v o lv i n g t h e m e m b e r s h i p c o n f r o n t s m a n y p r o b l e m s . t h e m o s t p r o n o u n c e d i s s u e i s t o s e t u p a s t a n d a r d o f d e f in i n g t h e m e m b e r s h i p o f c o l l e c t i v e o r g a n iz a t i o n i n c o u n t ry s i d e . c o n s u l t i n g c a t h o l i c v i e w s i n t h e a c a d e m i c c i r c l e o n m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e a s w e l l a s c o n s i d e r i n g t h e p r a c t i c e i n l e g i s l a t i o n a n d j u d ic a t u re, t h e a u t h o r m a k e s a d i s c u s s i o n o n t h e c h a r a c t e r i s t i c s a n d c o n t e n t o f t h e r i g h t o f m e m b e r s o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e a s w e l l a s o n t h e p rob l e m o f d e fi n i n g t h e me m b e r s h i p i n p r a c t i c e . a p r e c i s e g r a s p o r t h e e s s e n c e o f r i g h t o f me mb e r s i s t h e k e y t o d e a l w i t h t h e p r o b l e m o f m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e . t h e f i r s t c h a p t e r e x p o u n d s o n t h e b a s i c t h e o r i e s o f m e m b e r s h i p 勿c o n c l u d i n g t h e d e fi n i t i o n , e s s e n c e a n d c h a r a c t e r i s t i c s o f t h e r i g h t o f m e m b e r s . t h e s e c o n d c h a p t e r d i s c u s s e s o n m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e a n d t h e re l a t i o n s h i p b e t w e e n i t a n d o t h e r re l a t e d r i g h t s . t h e t h i r d c h a p t e r ma k e s a n i n t r o d u c t i o n o n t h e t h e o re t i c a l d i s c u s s i o n s a b o u t t h e m e m b e r s h i p o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e i n t h e w h o l e s o c i e t y . i n t h i s c h a p t e r , t h e a u t h o r p ro p o s e d t h a t a s t a b l e w o r k i n g a n d li v i n g i n c o u n t ry s i d e a n d h a v i n g a re g i s t e r e d re s i d e n t i n l o c a l c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n b e t a k e n a s t h e s t a n d a r d s f o r re c o 厕 z i n g t h e m e m b e r s h ip o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e . t h e f o u rt h c h a p t e r d e a l s w i t h t h e re s o l u t i o n o f k n o t t y p ro b l e m s i n j u d i c i a l p r a c t i c e . t h e l a s t c h a p t e r t a l k s a b o u t s i t u a t i o n o f p re s e n t l e g i s l a t i o n a n d p u t s f o r t h p ro p o s a l s o n l e g i s la t i o n o f m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e . k e y w o r d s : m e m b e r r i g h t m e m b e r r i g h t o f c o l l e c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t ry s i d e t h e m e m b e r s h i p o f c o l le c t i v e o r g a n i z a t i o n i n c o u n t r y s i d e 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定， 同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版 本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、 扫描、 数字化或其它手段保存论文; 学校有权提供目 录检索以及提供 本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国家有 关部门或者机构送交论文的复印件和电子版: 在不以赢利为目的的前 提下，学校可以 适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。 学位论文作者签名: . 年月日 经指导教师同意，本学位论文属于保密，在年解密后适用 本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解密时间:年月 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。 对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均己 在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 前 色 . 口 . 前 言 成员权亦称社员权 ( m e m b e r s h i p s r i g h t ) ，产生于日耳曼法，是一项 争 议很大但不为 人们熟悉的民 事权利。 德国 学者h a b e r s a c k 认为， “ 社员权亦 属一项值得作深入研究之问题. ” 1 在我国， 探讨公司股权、建筑物区分所有人 的成员权、 合作社社员的权利、 股份合作制企业成员的权利以及集体经济组织 成员的权利的性质时，都有学者主张 “ 社员权说” 。有人把民事权利体系划分 为以下五个大类:( 1)人格权，( 2 )亲属权，( 3 )财产权，( 4 )知识产权， ( 5 ) 社员权。我国在制定 民法通则以及其他民商事法律时，没有设立成 员权 制度。 但是， 目 前随着我国民 法典的 立法工作已 经开 始启 动， 成员权问 题 已经成为不可回避的问题。 特别是近两年农村土地承包纠纷、 征用土地补偿款 分配等新 类型案 件的出 现，民 法 理论界 和司 法实务界 在理论上 对成员权问 题， 尤其是对农村集体组织成员权的探讨增多了。 由于现行法律对成员权制度没有 明确的规定，理论界对成员权的界定众说纷纭、莫衷一是， 加之农村集体组织 性质特殊， 主体复杂等原因， 对农村 集体组织成员权的相 关问 题在理论认识上 也存在很大分歧， 人民法院之间、 仲裁机关之间在裁判上也存在执法尺度不统 一的现象。 本文拟通过对社员权基本理论的阐述，结合中国的现行立法与实践经验， 以及中国农村的实际情况， 专门就当前的热点问题， 即农村集体组织成员权问 题进行探讨， 力图纠正在该问题认识上的误区，以达到使涉农案件的审理走上 统一之道的最终目的。 i转引自王泽鉴著， 民法总则( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版。 第一 章 成员权的基本 理论问 题 第一章 成员权的基本理论问题 一、成员权的历史演进 任何一项民事权利， 其产生和形成都是经过漫长地酝酿， 绝非立法者瞬间 观念的 产物， 实乃 经济社会发展 进步的 必然结果。 成员 权， 也即 社员权亦不例 外。 社员权是社团法人的伴生物。 “ 人类在社会生活上须组织各种各样的团体， 然该结合有二种类 型 即合伙与社团。 n 2 作为人类社会生活的产物， 社团 很 早就产生了。 在西 方， 古罗马共和国时期“ 承认国家和地方政府具有独立 的人格， 与其成员相分立，是为社团的起源. ” 在中国， “ 社为吾国固有社会中 人民集合的单位，在公法或私法上，均起源甚早。 ，然而，古代中国，由于诸 法合体， 私法极其不发达，虽有社团现象产生，但断不可能产生社员权， 更不 可能形成社员权理论。社员权及社员权理论为西方舶来品，无可争议。然则， 社员权及社员权理论， 于西方何时产生，也是一个不确切的问题。 我国学者大 都认为，社员权学说为德国学者 p r e n a u d于 1 8 7 5年首倡。但我国学者尤其是 大陆地区学者在介绍社员权学说时， 主要是围绕股权的性质争议展开的， 认为 p r e n a u d首次主张股权为社员权说，对于社员权理论本身为谁所首倡，并无说 明。所以，社员权理论为p re n a u d首倡的提法是缺乏充分证据的。 从渊源上看， 笔者更倾向于认为社员权产生于日耳曼法。 李宜深先生在 日 耳曼法概论中将罗马法与日耳曼法进行比较， 认为 “ 罗马法为个人的，而日 耳曼法则为集团的” 。他认为，罗马法把法人拟制为个人，其组织人员仍处于 个人地位，“ 法人之观念，虽经渐被是认，然亦不过拟制为个人，从而赋予人 格而已。 ” 相反，日 耳曼法不但承认团体人格， 并且肯定“ 团体构成员之地位” ， 赋予构成员 “ 团体中权义之资格” ， 享有和履行构成员所特有的权利义务。 旧 耳曼法上并无所谓 人 ， 之抽象的 概念。 凡国民 之一员，皆具有取得国 法上权 义之资格。 凡团 体之构成员， 亦皆 有取得其团体中权义 之资格。 且团体不 惟为 各个人之总合， 且系独立享有人 格之实 在体， 而非法 律拟制之个 人。 其各个 人 于其个人地位而外，更各有团体构成员之地位。 ”所以，日耳曼法中团体构成 周楠著， 罗马法原论 ，商务印书馆 1 9 9 4年版。 第一章 成员权的基本理论问题 员所享有的权利应为社员权最早萌芽. 当然， 可以肯定的是， 社员权的大量产生与发展， 社员权理论的丰富和完 善，却 是近现代的 情事。 这可以 从民 事 立法上得到印证。 1 8 0 4 年， 法国民 法典 颁布， 其中 并没有明 确的 法人制度规定，当然也 就不 可能对社员 及社员 权作出 规定。 该法典颁 布之时， 正处于资本主义自由 经 济阶 段， 是个人本位法盛行之时， 客 观上的条件限制了 它的结 构和内 容。 随着 资 本主义经济向 垄断阶 段过渡， 近代民 法也 开始向 现代民 法转变。 “ 近 代民法 向 现代民 法的 转变， 导 致了民 法的 社会 化， 这样， 在民 法中 形成了 与 个人法 ，不 同 的 团 体 法 ，。 3 1 8 9 7 年的 德国 民 法 典 是 这 种 转 变的 开 始。 该 法 典 在 第一编第一 章第二节规定了 法人制度， 其中就 包括了 社员的权利义务. 该法第 3 4 条 规定 在特定的 情形下， 社员 无表决权， 第3 5 条规定了社员 特别 权利， 第 3 7条规定了请求召开社员大会的权利，第 3 8条规定了社员资格，第 3 9条规 定了退社等等。 此后， 其他国家和地区继起仿效， 法人制度得到了极大的丰富 和完善， 同 时， 有关社员 权利义务的 条文也逐渐 增多， 并且在一些民 事 特别法 中有着进一步的规定，例如公司法、合作社法等。 二、成员权的概念与特征 ( 一) 成员 权的概念 成员是指构成社团法人的组成人员， 包括 自 然人和法人， 这是没有争议的。 对于成员 权概念的界定， 民 法学 界主要存在两种 学说， 一为民 事权利说， 一为 社员地位 说。 民 事权利说又可进一步分为 混合权利说与小 权利说。 依笔者 之见， 混 合 权 利 说 有以 下 代 表 观 点 : 史尚 宽 先 生 认 为 ， “ 社 员 权 ( m itg li ed s r e c h t ) 者， 社团 法 人 之 社员 对 于 法 人 所 有 之 权 利 也。 ” 4 王 利明 先 生 认为 ， “ 社 员 权 是 指 在 某个团 体中的成员依据法律规定 和团 体的 章程而对团体享有的各种权利的总 称。 ” 5 ,1 、 权利说以以 下观点为代表:刘得宽先生 认为， “ 社员权者，构 成社团 社员， 基 于社员资格， 对社团 所具有之一种 概括性的 权利。 ” 6 龙卫球先生 认为， ，潘维和著， 中国民法史 ，汉林出版社 1 9 8 2年版。 史尚 宽著， 民法总论 ，台北正 大印 书馆1 9 8 0 年版。 ，王利明著， 民法总则研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 3年版。 刘得宽著， 民法总则 ，台 北五 南图 书出 版公司1 9 8 2 年版。 第一章 成员权的基本理论问题 “ 社员权: 社团中的成员依其在社团中的地位而产生对社团享有参与管理和取 得财 产 利益的 权利. ” ， 张 俊浩 先生 认为， “ 社员权是团 体成员 依其在团 体中的 地位产生的对于团 体的权利。 ” 吕 张谷先生认为， “ 社员权者， 组成社团的成员， 基于该社员的资 格， 对社团 所享有的包括性权利也。 ” ， 社员地位说有如下代表 观点:李宜深先生认为， “ 是以 所谓社员权者，与其谓为一种权利，无宁解为 一种法律上之地位也。 ” 。 洪逊欣先生认为， 社员权实乃一种社员地位， “ 社团 法人之社员， 对于社团，固然有取得权利或负担义务之资格， 但此种资格， 与 其谓为 独立 之权利， 毋宁 解为 仅系 社员 之 法律上 地位而己 。 ” i 1 “ 论者 有谓， 社员 权既非人格权， 亦非身份权， 乃特殊之权利， 为一种法律上之地位。 ” 2 持 社员地位说的学者相对较少. 事实上， 仅依据学者们给社员权下的定义， 就把 他们列为不同的学说代表， 有点过于草率和武断。但是，必须承认的事实是， 学者们自 身对社员权也缺乏系统深入的 研究， 要么语焉不详，要么一笔带过， 很难对其学说作出一个精确的定位。 应当说， 权利说与地位说本质上并无不同， 只不过权利说强调社员所享有 的权利， 而地位说强调社员在社团中的地位罢了。 如果脱离社员地位， 则无社 员权利可言;同 样， 强调社员地位， 也不能忽视社员权利， 否则此种地位毫无 意义。 而且， 笔者认为， 社员地位说， 侧重于社员对非社员而言， 社员所享有 的权利， 具有对外性。例如， a系某学术团体的理事 ( 社员) ，而b不是， 那 么a在这个学术团体中的理事地位， 基于理事地位享有的各种权利， 相对于b 来说就具有对外性。 民事权利说， 强调社员对于社团所享有的权利， 具有对内 性。 例如， a系某公司的股东， 享有利润分配请求权， 该权利只能向公司行使， 不得指向 任何第三人。 社员与第三人发生的权利义务关系， 若不是基于社员地 位 ( 社员身份) ，则与一般的民事权利义务关系无异， 适用一般的民事权利义 务规范调整。 虽然权利说和地位说一定程度上揭示了 社员权的 本质， 有其合理性， 但这 并非意味着二者己 完美无缺。 事实上， 依笔者之见， 混合权利说不够精确。 社 员对社团的 权利义务， 没有说明 是依社员地位产生的， 容易与社员和社团 之间 ， 龙卫球著， 民法总论 ，中国法制出 版社2 0 0 2 年版。 . 张俊浩主编， 民法学原理 。中国 政法大学出版社2 0 0 1) 年版。 ， 北京大学法学百科全书编委会， 北京大学法学百 科全书 ，北京大学出版社2 0 0 4 年版. 10 李宜 深著， 民 法总则， ， 中国方正出 版 社2 0 0 4 年版. u洪逊欣著， 中国民法总则 ，台北三民书局1 9 8 9 年版。 1 2 刘清波著， 民 法概说 ，台湾开明书店1 9 7 ， 年版。 第一章 成员权的基本理论问题 发生的普通的民事关系相混淆。 在公司设立之初， 创始人的出资义务就不是对 公司的义务， 因为此时公司根本就没有成立。 公司成立后， 其中的某个股东把 自己的一处房产转让给公司作厂房， 在此法律关系中， 股东对公司所享有的权 利， 也不是社员权， 而是一般意义上的债权。 小权利说把社员对社员的权利排 除在外， 定义不够周延。 例如， 有限公司中， 股东对于其他股东转让出资在同 等条件下享有优先购买权。 混合权利说和小权利说的一个共同 缺陷是， 都把社 员依社员地位对第三人的权利义务排除了.比如说，在一志愿性服务社团中， 社员就负有向社会和第三人提供志愿性服务的义务， 虽然该项义务并非法律义 务， 但亦为社团章程所规定。 社员地位说， 注重社员在社团中的地位， 可以有 效克服权利说部分不足，有其合理性，因为把握住 “ 社员地位” ，就可以很好 地明确社员的权利边界，不至于任意扩大或缩小权利范围。不过，总的来说， 社员地位说比较笼统， 本身并不注重社员具体享有的 权利， 与民 法权利法本性 不符，实不可取。 综上， 成员权是基于成员资格或地位， 成员享有的权利总称。 对于这一定 义， 须说明如下几点: 第一， 成员权是在社团中产生的权利， 与一般民事权利 有别， 这是成员权的存在背景; 第二， 成员权是基于成员资格或地位产生的民 事权利， 如果不是成员， 或者不是基于成员资格或地位， 即使与社团发生民事 关系， 也不可能产生成员权; 第三， 成员权的相对人不能仅仅局限于社团， 其 他成员和 第三人都 有 可能 成为 权利的 相 对人1 3所以， 成员 权兼 有绝对 权和相 对权属性; 第四， 成员权具有很强的包容性， 随着社会经济的进一步发展，团 体中不断涌现出的新型权利都可以纳入成员权范畴。 第五， 由于现实生活中社 团的千差万别， 如营利社团与非营利社团之区分等， 导致具体的成员权的内容 会有不同， 但这并不影响它们的 成员权本质。 基于此， 农村集体组织成员权是 指农村集体组织成员基于集体组织成员资格， 对农村集体组织、 其他成员以及 第三人所享有的权利的总称。 ( 二)成员权的特征 1 、成员权以成员资格 ( 地位)为发生的基础，与这种资格相始终。成员 权只与成员资格联系而与个人的人身无关， 所以 不能以 之为人身权或身份权。 。笔者看来， 社员间的共同目 的、 共同利益关系， 导致他们在一定情形下互负权利义务， 或者与第三人 发生权利义务关系。 第一章 成员权的基本理论问题 成员因出生或加入集体组织而取得成员资格， 享有成员权; 成员因死亡或退出 组织而丧失成员资 格时， 成员权也 跟着丧失。 z 、成员权是一种法定的 权利。 对于农村集体组织成员权， 在原始取得的 情况下， 成员权是一种原始的权利， 与生俱来的， 是一种自 然权利. 在一般情 况下， 成员权与权利能力一样， 始于出生， 终于死亡。 在加入取得的情况下， 外来人可以 与集体组织约定并征得集体组织成员会议的同 意取得成员权。 但这 种约定或同意的依据归根结底来自 于法律的规定。 3 、 社团 与其成员在一定 情况下， 不是完全平等的， 成员有时须受团体意 思的 拘束。 在一般情况下， 个别成员无权对该权利进行处分， 尤其是行使经济 民主管理权时。 因此， 在这个范围内， 意思自 治原则受到限制， 社员权的行使 与效力要受到限制。 所以， 成员权是一种有限制的私权。 农村集体组织成员权 在行使中也不例外， 也须受到团体的意志约束， 出现这种限制是由于成员权是 来自 于农民作为集体组织中的一员的所有权。 4 、 成员 权具 有专属性， 一 般不能 继承. 4 成员 权中的 具 财产性 质的 权利， 如利益分配请求权， 在未经具体分配时， 是一种抽象的总括的不可分割的权利， 不是债权。 在已 进行具体分配， 分配额确定后， 可以转化为债权。 这种债权可 以单独转让或继承。成员权与人格权的专属性不一样，人格权由权利人专有， 不得让与或继承，不得抛却， 但成员权可以放弃。 5 、成员权的取得与成员权的实现有时是不同步的。例如农村集体组织成 员权中的土地承包经营权， 在取得成员权之时即享有， 但土地承包经营权实现 的前提是发包方开始发包土地。 成员权资格取得后， 发包方发包土地以前， 只 能把土地承包经营权作为一种期待权来处理。 如果一旦取得了成员资格就马上 行使成员权，势必要经常调整土地，一则与法律规定3 0 年不变矛盾，二则经 常调整土地不利于农村的稳定。 三、成员权的性质 关于成员权， 学界有很多观点， 如认为成员权属于单一权利， 并非集合体 权利. 有人认为成员权是一种特殊独立之身份权。 更有甚者， 把成员权解为人 格权。 部分学者认为成员权是相对权， 因其义务主体是特定的社团。 近来， 也 “谢怀拭著， 论民 事权利体系 ，载于 法学研究1 9 %年第2 期. 第一章 成员权的基本理论问题 有学者把成员权看作是无形财产权。 等等。 这些观点的产生， 原因是多方面的， 不过对成员权法律性质的错误认识是其中的重要原因。 为了 澄清对成员权的错 误认识，笔者将围绕着以下诸方面对成员权的法律性质作一初步探讨。 1 、成员权是宪法上结社权在私法上的延伸。 现今各国 成文宪法基本上都 明 确规定公民享有结社自 由 权， 允许公民 参加各种社会团 体。 我国 宪法 第 3 5 条规定: “ 中华人民共和国公民 有言论、出版、 集会、结社、游行、示威的 自由。 ”由 此视之， 至少在现代社会，可以这么认为，宪法上结社权是成员权 产生的前提， 没有结社权， 则不可能成立社团， 也就不可能享有成员权。 当然， 结社权是公法上的权利，而成员权属于私权。 2 、成员权是一类民事权利的总称。如前文所述，成员权包括对社团、社 员及第三人的权利，非一种单独的具体的权利，具有概括性、集合性的特征。 依笔者理解， 成员权不仅包括众多类型的权利， 例如建筑物区分所有人对于共 有部分的 成员权、 集体经济组织成员的成员权、 合作社成员的成员权、 股份合 作制企业成员的权利以及股权等， 而且每一类型的成员权又可以 分众多的子权 利， 如股权可分为会议参加权、 决议权、 选举权与被选举权、 股东会议决议撤 销诉权、 股东会议决议无效诉权、 董事会决议无效或撤销的诉权、 股东会召集 请求权、 股息分配请求权、 剩余财产分配请求权、 新股认购权、 股份收购请求 权等等。 这种成员权， 除具有财产上请求权外， 尚 有身分法上的请求权 ( 出席 开会讨论及表决权) 或其他特殊的权利 ( 诉讼权等) ，统称为成员权，以表示 成 员 的 地 位 。 ” 3 、成员权是团体法上的权利，具有专属性。 “ 成员权的权利主体是社员， 其相对人是社团 ( 还包括其他社员、第三人，只不过社团是主要的相对人) 。 社员只是社团的一分子。 所以成员权与前面的各种权利不同， 不是个人法上的 权利， 而是团 体法上的权利。 ” 1 6 事实上，由 于我国 社团立法的极其不完善， 人们往往忽略了成员权的重要性， 甚至只知有股权而不认成员权的存在， 成员 权是团体法上的权利的观念的最终形成， 还有赖于立法部门 和理论界的共同努 力。 成员权作为团体法上的权利， 还具有一个重要特征， 那就是“ 除由 法律规 定的 外，由 该团体( 社团) 的章程去规定。 ” 同 时， “ 成员权具有专属性， 一般 不能继承。 ” 王宏仁， 有价证券之基本理论 ， 载于 郑玉 披先生七秩华诞祝贺论文集 谢怀拭著， 论民 事权利体系 ， 载于 法学研究，1 9 %年第2 期。 第一章 成员权的基本理论问题 4 、成员权是具有相对性的绝对权， 对外它是绝对权， 对内它是相对权。 社员对于社团所享有的权利， 在社员与社团 之间具有相对性， 但是， 这种权利 对外宣称的是一种绝对性的权利关系， 不但如此， 成员权本身就包含对同一社 团其他社员、 不特定第三人的权利义务关系。 社员身份或资格， 一般是要进行 登记的， 经过登记， 这种社员关系就具有了公示性。 然而， 无论是立法还是学 理研究， 注重的都是成员权的 对内 关系， 而忽略或者忽视了 成员权的 对外关系。 正是由 于对成员权的对外关系的忽视， 对成员权绝对权性质的否认， 使得成员 权遭受侵害时不能为其提供充分有效的救济。 5 、成员权是包含程序性权利和实体性权利的具有双重性质的民事权利。 例如农村集体组织成员权， 成员的实体性权利主要表现为对集体土地经营利益 的分配权， 程序性权利主要表现为出 席集体会议的权利、 选举和被选举的权利、 发表意见的权利、 表决的权利、 参加集体活动的权利等。 程序性的权利是社团 实现自 治的有效保障，同时也是实体性权利行使和实现的保障。 6 、成员权具有自 我保护和救济的法律属性。社员大会是社团的最高权力 机关， 享有众多权力。 通过社员大会， 社员可以制止、 纠正社团及其部分成员 的违法行为，使得社团的行为朝着合法的、符合社团 和社员利益的方向 发展。 社员在社员大会上， 正是借助成员权的行使达到上述目的的。 成员权中， 表决 权是社员自 我保护和救济的一项极其重要的权利。 四、成员权的基本法律定位 通过以 上成员权的性质、 特征的分析， 可以 对成员权进行如下的定位， 即 成员权在整个法律体系中， 是一项私法权利， 在私法体系中， 成员权是与人格 权、 亲属权、 财产权、 知识产权地位相当的独立的民事权利。 如上所述， 成员 权以 成员资格为发生的基础， 与这种资格相始终。 近代私法上的团体主要是依 成员的 意思组成的社团， 所以 成员 权的发生归根结底决定于个人的意思， 在这 一点上， 社员权与亲属权不同; 成员权具 有专属性， 只可以 随着社员资 格的 移 转而移转， 一般不能继承， 这一点与人格权和身份权相似， 但成员权只与成员 资格联系而与成员 个人的人身无关， 所以 不能以 之为人身权或身份权。 另外， 成员权是团体法中的概念， 因此， 成员权除由 法律规定的外，由 该团体的章程 去规定， 章程对每一个成员都有约束力， 这一点与人格权和亲属权亦不同; 对 第一章 成员权的基本理论问题 于成员权与财产权的差异， 我们暂且不考虑非营利社团社员的成员 权， 即便是 营利社团社员的成员权， 也非财产权所能囊括。 这是成员权作为综合性权利决 定的。 成员权中具财产性质的权利，如利益分配请求权，在未经具体分配时， 是一种抽象的总括的权利， 不是债权. 在已进行具体分配、 分配额确定后， 可 以转化为债权。 这种债权可以单独转让或继承; 作为团体法上的权利， 成员权 是一项新兴的权利， 具有绝对权和相对权的属性。与单一的程序性权利或实体 性权利不同， 成员权兼有二者属性， 具有自 我保护和救济的 特征。 成员权与物 权有别， 因为社团对社员的全部出资及其孽息享有实定法上的所有权; 成员权 亦非债权， 因为债权是由交易法或行为法所规定的。 成员权通过对其他权利特 有属性的兼容并收， 铸造了自 身独立的品格。 不但如此， 财产权一般只能为法 律所明文规定， 而成员权则可以基于社团章程的规定取得， 即“ 章定成员权，a “ 成员权应该独立， 成员权已 非财产权所能包容， 还因为民 法从个人法向团体 法发 展的 形势要求这样做。 ” 1 7 所以 ， 在民 事立法上 必须创 立一 种新的权 利类 型成员权。 17 谢怀拭著， 论民 事权利体系 ，载于 法学研究1 9 9 6 年第z 期。 第二章 农村集体组织成员 权利探讨 第二章 农村集体组织成员权利探讨 如上所述，成员权是一 类民 事权利的总称， 具有概括 性、集合性的特征。 成员 权 包 括 众多 类 型的 权 利， 例如 建 筑 物区 分 所 有 权 之 成 员 权、 股权、 农 村 集 体组织成员权等。 所以 很难对所有类型的成员权予以分析， 本文主要探讨农村 集体组织成员权问题。 要想搞清农村集体组织成员所享有的具体权利内容， 就 要从分析农村集体组织的职能作用入手。 一、农村集体组织的职能作用 ( 一)对本组织内农民集体所有的资产行使管理权和经营权 这是农村集体组织最本质的体现。 其中， 最重要的就是对本组织内农民集 体所有的土地进行管理经营。尽管目前学术上对农民集体土地所有权的性质、 主体的法律性质存有争论， 但土地权利是广大农民群众赖以 生存的不可分离的 依靠却是公认的事实。 同时， 历史和现实也告诉我们， 土地作为农民安身立命 的基本生产资料， 只能为农民 集体所有， 才能为农民提供生存和致富的根本保 证. 法律赋予农村集体组织对本组织内农民集体所有土地的管理经营权和对农 民集体土地所有权的交易限 制， 其立法目 的皆 在于此。 农村集体组织对本组织 内农民集体资产的管理， 实质上就是代表本集体经济组织内的农民对集体资产 独立行使财产权利， 任何个人、 组织或机关不得对其侵害。 农村集体组织对本 组织内农民集体资产的经营， 就是利用集体所有的生产资料根据政策法律规定 和农民群众的民主决策组织生产经营活动， 以 不断满足农民 群众的物质文化需 求和提高生活质量， 巩固和壮大集体经济。 哪种经营方式为好， 应当根据政策 法律规定和实际情况由 农民 群众自 主决定。 绝大多数农村集体组织对集体土地 的 经营， 主要采用家庭承包和其他方式承包相结合的经营方式是符合实际的成 功方式， 不能动摇。 这是农村集体组织的自 主经营权， 非但不是对其职能作用 的削弱，而是对其职能作用积极有效的发挥。 第二章 农村集体组织成员权利探讨 ( 二)为本集体组织成员提供基本的社会保障 过去和现在，国 家对农民生老病死， 衣食住行的社会保障能力十分有限， 主要 依靠农 村 集体 组织 来承担 其内 部的 社会 保障 职能。 铭 之所以由 集体组织 来 承担且能够承担此项责任， 皆由 于农民集体所有的生产资料为集体组织管理并 经营。 即一方面集体组织具有相应的物质保障能力: 另一方面， 集体组织开展 生产经营的根本目的就是为了满足其成员物质文化生活的需要。 这也是农村集 体组织与普通商事组织的重要区别。 农村集体组织的内部社会保障形式主要为 基本的生活保障。 首先以农副产品分配提供生活保障。 有直接分配和间接分配 两种形式， 在实行家庭土地承包经营之前为集体组织按成员人口 和按成员提供 的劳动量对粮食等农副产品进行直接分配; 实行家庭土地承包经营中则以提供 生产资料经营权的方式由成员自 产自 收自 得方式进行间接分配。 其次以提供宅 基地使用权给予居住权保障。 再其次以 提供自 留地、 自 留山使用权的方式辅助 生活保障。 另外， 还以其他方式为成员提供必要的社会保障， 如道路通行、 饮 用水源、 墓地使用权等等。 养老保障主要由 成员家庭和子女承担， 但对丧失劳 动能力的孤寡老人则由集体经济组织承担“ 五保” 义务 ( 国务院新的 农村五 保供养工作条例施行后，农村集体组织不再承担此项义务) 。除以上两项基 本职能外， 农村集体组织还应配合协助村民委员会或村民小组对本区域内的村 民进行管理或提供必要的社会服务。 现阶段， 农村集体组织主要表现为村民委 员会、 村民小组， 所以， 在一些地方， 集体经济组织与村民委员会、 村民小组 的职权完全是合一行使. 因为村民自 治组织没有集体经济组织的管理经营和社 会保障方面的能力支撑， 就会缺乏相应的自 治能力; 而集体经济组织积极配合 协助村民自 治组织开展工作， 也有利于加强其自 身的建设和促进集体经济的发 展。 所以， 农村集体组织首先是经济性组织， 这是本质的方面， 其次也是农村 最基层社会的社会管理性组织。 它应当既是社会主义新农村建设的基础， 又是 社会主义新农村建设的关键的组织者和实施者。 目 前在农村推行村委会一体化 的经营管理模式( 融自 治管理与集体经济经营管理于一体， 取消了或根本不设 立农村集体组织)是既没有法律上、经济上的 理论根据又不符合实际情况的。 一些地方经并村并组， 一个村五、六千人口， 五、 六十平方公里， 几个村委会 领导能够承担起如此重大的经营管理和村民自 治的职能吗?这种把经济组织 i s 陈绍斌著， 农村集体经济组织及其成员资格 ， 来源:中国法院网。 第二章 农村集体组织成员权利探讨 与自 治组织相混淆， 以自 治功能取代生产经营功能， 视农村集体组织于可有可 无的地位的做法，是与社会主义集体所有制农业不相符的。 二、农村集体组织成员权的内 容 从宏观上分， 成员权包含两大权利: 经济权利又称自 益权、 经济民主管理 权又称共益权。1 9 ( 一)农村集体组织成员的经济权利 1 、土地承包经营权。农村集体组织成员基于其享有的成员权，能够获得 承包土地的权利， 也即土地承包经营权。 土地承包经营权属于一种用益物权， 只要取得了 成员权的资格， 就获得了 对取得这种用益物权的期待。 土地承包经 营权能够让集体组织成员获得土地， 而该土地是集体组织成员作为集体土地所 有人中的一分子所应获得的一项财产， 是其获得口 粮的法律手段， 并且是最低 限度的法律保障， 事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义。 需要注意的 是， 虽然 中华人民 共和国农村土地承包法 将土地承包经营权当作物权来对 待， 即土地承包经营权人享有用益物权， 但 中华人民共和国农村土地承包法 及 中华人民共和国继承法 都不允许土地承包经营权的继承， 可以继承的只 能是承包人应得的承包收益。 2 、征地补偿款分配权。 现在集体土地被征用所拿到的补偿的费用往往不 能落实到每一个农民， 而集体所有的土地真正的利益者恰恰是每一个农民。 我 们认为 ， 现行的征用补偿制度是将补 偿费中的 大部分给集体组织 ， 这种制度设计 显然不科学， 应予以 修改. 从保障集体组织成员财产收益权考虑， 应将补偿费的 主体部分分配给失 地的 集体组织成员， 不能由 其承担失地的 成本。 在许多地方 发生的成员权纠纷一个很重要起因就是由于征地补偿款。 3 、 宅基地分配权。 农村集体组织成员有权依据法律规定分得宅基地建造 房屋。 在农村， 集体组织成员基于对土地的共有关系， 有权根据法律的规定取 得宅基地使用权， 这种权利属于一种用益物权。 只要取得了成员权的资格， 就 获得了 对取得这种用益物权的期待。 在集体财产关系中， 成员权虽然以 个人为 1 9 吴兴国 著， 集体组织成员 资 格的 取得 及成员 权的 行 使一 兼及对农村土地承包经营权流 转的 影响 ， 来 源:中国农村研究网. 第二章 农村集体组织成员 权利探讨 计算单位， 但在取得宅基地使用权时， 原则上只能以户为单位。 就是说， 每户 只能申 请取得一块宅基地，由 每一户的成员共有享有宅基地使用权。 另外， 在城乡结合部， 宅基地是一项重要的 福利， 包含很大的经济利益， 很多地区在 宅基地分配问 题上采取了男女不平等的 政策.表面上看侵犯的是男女平等权， 实 际上侵犯的还是集体组织成员权， 因为成员权里蕴涵了 不分男女、老幼，都平 等地享有宅基地的分配权。 4 、 有权请求分取收益。 集体组织的 成员有权依照法律或章程的规定，分 享集体财产所产生的收益。 这种获取收益的权利原则上不能转让， 但是因该权 利取得的收益依法可以继承、 转让。 集体组织成员对于集体组织出让或出 租的 财产，在同 等条件下享有优先受让权和优先承租权。 现在许多经济发达地区 将成员权表现为股权， 由原来的集体组织成员通过分得承包田而获取福利和体 现所有人一分子的身份变为社区成员从农村集体组织分得一定地租来获取红 利和体现所有人一份子的身份。 5 .集体福利获得权。 上文所提， 农村集体组织有为本集体组织成员提供 基本的社会保障的 职能， 这种职能决定了集体组织势必要为其成员提供各种福 利，如为成员提供便利的交通设施、生产设施， 创造良 好的学习条件等。 ( 二)农村集体组织成员的经济民主管理权 成员权的一个重要方面是行使经济民 主管理权， 而其主要途径就是通过成 员大会或者成员代表大会。 集体所有的管理机构的成员应该由 具有选择权或者 叫作选举权的集体成员选举产生， 也就是我们所说的选择管理者的权利。 这项 权利包括: 集体组织成员对于集体财产享有平等的决策权。 集体组织成员基于 章程有权选举产生集体财产的管理机构和负责人，任何组织或者个人不得千 预。 集体组织成员有权通过民主管理的方式， 参与集体财产的管理、 决策和监 督， 比如在集体土地承包给本集体经济组织以 外的单位或个人等重大决策时要 经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村 民代表的同意。 第二章 农村集体组织成员 权利探讨 三、农村集体组织成员权与政治权利的关系 实际上， 集体组织成员除了 经济权利及经济民主管理权利以 外， 集体组织 成员还有一项重要的权利即政治权利。 现在许多地方也赋予了外来农民民主选 举、 民主决策、 民 主管理、 民主监督的权利， 即参与社会公共事务管理的权利， 也就是说民 主政治权利不再是集体组织成员的专利。 农村集体成员的政治权利可以选择其户口所在地行使， 也可以有条件的选 择由 居住时间较长的非户口 所在地行使。 成员的经济权利， 如土地承包经营权， 应当严格按照法律的规定来进行保护， 这种经济性的权利不是以人的流动为前 提， 恰是以“ 权利依附于不动产的土地” 而有条件的变动。 农村集体组织成员 因国家实行农村承包土地“ 三十年不变” 的政策而使得该成员权利与经济权利、 户口 与实际居住地暂时分离。 在集体组织成员行使其经济权利和民主管理权的 时候， 为了 减少农村选举资格纠纷， 要注意不要将经济权利与民主政治权利混 同。 选举权属于政治权利的范畴， 分配权和承包权属于经济权利的范畴。 有了 选举权是否就有成员资格? 就必然享有某个村集体资产( 如土地) 的分配权? 应实 行 政治 权利 与 经济权 利“ 脱 钩” ， 选 举 权与 分配 权相分离的 制度。 2 。 即即 使有了选举权，