（法学专业论文）跨国公司在华并购的法律问题研究——以反垄断规制为视角.pdf

以及该效应带来的反竞争效果。第四步：在第三步的基础上，评估市 场进入等可能带来的抵消反竞争效果的作用。第五步：在问题交易存 在反竞争效果的前提下，考虑其所特有的效率抗辩、破产公司抗辩， 或其他抗辩情形。 关键词并购，相关市场，市场份额，市场集中度，实质审查标 准 i i a b s t r a c t t h ef i f u lt r a n s n a t i o n a lm & ab e c a m el n o r e s t r a n g e r , t h e m u l t i n a t i o n a lc o r p o r a t i o n so fu ss e to f fab u r s to fm & aw a v ei nt h e w o r l d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sf r o mp u r s u i n ge f f e c ta n ds c a l eo f e c o n o m i ca n dm a r k e ts h a r et os e e kt h eo p t i m a la l l o c a t i o no fr e s o u r c e so n a g l o b a l s c a l ea n de n h a n c e e n t e r p r i s e g r o u p s c o m p e t i t i v e a d v a n t a g e a f t e rt h e 2 0 0 8 e c o n o m i c c r i s i s ，t h eg l o b a l e c o n o m i c c o n t i n u e dd o w n t u r n ，h o w e v e r , t h ec h i n e s ee c o n o m yh a sm a i n t a i n e d s t e a d yg r o w t h c o u p l e dw i t ht h ef u r t h e ri m p r o v e m e n to ft h ed o m e s t i c m a r k e te c o n o m i cs y s t e ma n dt h ei n c r e a s eo fn e wm a r k e ta c c e s s o p p o r t u n i t i e s ，t h i sn od o u b tt h a tt h a tw i l lm a k em u l t i n a t i o n a lc o m p a n y i n c r e a s ei n v e s t m e n t si nc h i n a s ，s e t t i n go f ft h eh i g ht i d eo fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si nc h i n a t h en u m b e ro f c a s e so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si n c r e a s ee v e r yy e a ri nc h i n a ，a n dt h em & a s c a l ei sa l s o g r a d u a l l ye x p a n d m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e si n t e r e s t e di nm e r g e rc h i n a s c o m p e t i t i v ee n t e r p r i s e s ，e s p e c i a l l ym e d i u m s i z e de n t e r p r i s e sa n dl e a d i n g e n t e r p r i s e s ，s e e k i n ga b s o l u t ec o n t r o l ，w h i c ht h r e a t c h i n a si n d u s t r i a l s a f e t ya n dn a t i o n a ls e c u r i t y i nt h i sp a p e r , iu s e dc o m p a r a t i v ea n a l y s i so f r e s e a r c hm e t h o d s ，d e s c r i b e dt h ea d v a n c e dl e g i s l a t i o ne x p e r i e n c eo ft h e e u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s ，c o m b i n e dw i t hc h i n a sl e g i s l a t i v es t a t u s q u oa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c et op u tf o r w a r d l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s _ t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s t c h a p t e r d e s c r i b e st h eo v e r v i e w o ft h et h e o r y o f m u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，t h ea u t h o rh a su s e dt h em e t h o d o f c o m p r e h e n s i v es u m m a r y d e f i n e dt h e c o n c e p t a n d t y p e s o f m u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e s ，m e r g e ra n da c q u i s i t i o n ，a n da n a l y s e dt h e r e a s o n so fm u l t i n a t i o n a lm e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s i nc h i n at h u s e m p h a s i z e dt h en e e do fi n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o nf o rt h em u l t i - n a t i o n a l _ 。 ?j “ m & a a c t i v i t i e si nc h i n a j i i i i t h es e c o n d c h a p t e r i sd e v o t e dt o e u r o p e a n a n da m e r i c a n m u l t i n a t i o n a l m e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n s a n t i t r u s t r e g u l a t i o n a n d a s s e s s m e n t t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ea m e r i c a na n dt h e e u r o p e m u l t i n a t i o n a lm & ae n t i t y c e n s o r s h i ps t a n d a r d s ，r e l e v a n t m a r k e t d e f i n i t i o n ，t h ec a l c u l a t i o no fm a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n ， c o m p e t i t i o ne f f e c ta n a l y s i s a n de x c e p t i o n a l a p p l i c a t i o n ，a n dm a k e c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h es p e c i f i cp r o v i s i o n s i na d d i t i o n ，h a v eab r i e f d e s c r i p t i o no ft h ea m e r i c a na n dt h ee u r o p ea n dt h eu n i t e ds t a t e s 童 a n t i t r u s tp r o g r a m c o n t r o l 唆j t h et h i r d c h a p t e r d e s c r i b e st h e l e g i s l a t i v e s t a t u s q u oo ft h e a n t i - m o n o p o l yr e g u l a t i o na n dp r o b l e m so fc h i n a sm u l t i n a t i o n a lm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n s i nt h i ss e c t i o n ，t h ea u t h o ru s e dm e t h o dw h i c hi ss i m i l a r w i t ht h ee u r o p e a nu n i o na n dt h eu n i t e ds t a t e st oa n a l y z em o n o p o l i s t i c m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s ，d e s c r i b e dt h ep r o v i s i o n so fo u rl e g i s l a t i o n ，a n d p o i n t e do u ti t sf l a w s t h ec o n c e n t r a t i o no ft h es u b s t a n t i v ee x a m i n a t i o no ft h e r e c o m m e n d a t i o n so ft h eo p e r a t o r sa d o p tt h ef o l l o w i n gb a s i cf r a m e w o r k a n da n a l y t i c a lt h i n k i n g ，a n dw h i c hs p e c i f i cs y s t e m sr e q u i r e m e n t sp u t f o r w a r das o u n dp r o p o s a l s t e p1 ：d e f i n et h er e l e v a n tm a r k e t ；s t e p2 ：o n t h eb a s i so ft h ef i r s ts t e p ，c a l c u l a t em a r k e ts h a r ea n dm a r k e tc o n c e n t r a t i o n t od e t e r m i n et h ec o n t r o lo ft h em a r k e t ，a c c o r d i n gt ot h ec a l c u l a t i o no ft h e t h i r dp a r t y , t od e t e r m i n et h er e s u l t so fap r e l i m i n a r y p r o b l e mt r a n s a c t i o n s d e l e t e s t e p3 ：p a ya t t e n t i o nt ou n i l a t e r a le f f e c ta n dc o o r d i n a t i o ne f f e c t so f h et r a d es h o w , a n dt h et r a d eb r i n gt h ee f f e c to ft h ec o m p e t i t i o n s t e p4 ： o nt h eb a s i so fs t e p3 ，a s s e s sm a r k e te n t r ym a y b r i n gt h em a r k e ti n t ot h e p o t e n t i a lt oo f f s e ta n t i - c o m p e t i t i v ee f f e c t s s t e p 5 ：i ft h et r a n s a c t i o nh a s t h ee f f e c to fa n t i c o m p e t i t i v ee f f e c t s ，t oc o n s i d e ri t su n i q u ee f f i c i e n c y d e f e n s e ，b a n k r u p t c yc o m p a n yd e f e n s eo ro t h e rd e f e n s e | | j l i ，：k j e yw o r d sm a ，r e l e v a n tm a r k e t ，m a r k e ts h a r e ，m a r k e t c o n c e n t r a t i o ne n t i t yc e n s o r s h i ps t a n d a r d s 。 i v 目录 摘要i a b s t r a c t ii i 第一章跨国公司并购理论的概述1 第一节跨国公司跨国并购相关概念的法律界定1 一、跨国公司的定义1 二、并购的概念、类型2 第二节跨国公司在华并购的动因3 一、跨国公司在华并购的一般原因3 二、跨国公司在华并购的特殊原因4 第三节跨国公司在华并购的现状及进行反垄断规制的必要性0600 1 4 一、垄断的界定及我国反垄断法上垄断的具体表现4 二、跨国公司在华并购的现状及对其进行反垄断规制的必要性5 第二章欧美对跨国公司并购行为的反垄断规制及评析7 第一节欧美对跨国并购反垄断的实体控制7 一、欧美对跨国并购实质审查标准7 二、相关市场的界定9 三、垄断结构的认定一市场份额和市场集中度评估11 四、反竞争效果考量1 2 五、适用除外制度1 4 第二节欧美对跨国并购反垄断的程序控制18 一、申报制度18 二、并购的审查制度2 1 三、并购的执行机关2 1 第三节对欧美跨国并购的反垄断规制的比较分析2 3 一、欧盟与美国反垄断控制的相同点2 3 二、欧盟与美国反垄断控制的不同点2 4 第三章跨国公司在华并购的反垄断规制的立法现状及缺陷2 5 第一节关于禁止跨国公司垄断性并购的实质审查2 6 一、实质审查标准2 6 二、相关市场的界定2 7 三、市场份额和市场集中度评估2 8 四、反竞争效果考量2 9 五、抗辩情形31 第二节程序规则方面3 2 一、并购的申报程序3 2 二、并购的审查制度3 4 三、反垄断执行制度3 4 第四章完善跨国公司在华并购法律制度的的建议3 6 第一节实体规则的完善3 6 v 一、引入美国实质减少竞争标准3 6 二、采用以h h i 指数为市场集中度的测度方法3 7 三、细化我国效率抗辩制度3 7 四、构建我国破产企业效率抗辩制度3 8 五、公共利益原则具体化3 8 第二节程序规则的完善3 9 一、建立一个权威、独立的反垄断执法机关3 9 二、加强垄断性跨国并购的法律责任4 0 结j 吾4 l 参考文献4 2 致 射。4 5 中央民族大学研究生学位论文作者声明4 6 v l 第一章跨国公司并购理论的概述 第一节跨国公司跨国并购相关概念的法律界定 一、跨国公司的定义 对于什么叫跨国公司，学者从跨国程度、股权拥有、决策和控制等方面下了 各种定义，但均存在着争议。一些学者采用结构标准，从企业跨国程度、所有权、 高级管理人员标准、组织形式等标准来界定跨国公司；一些学者使用企业的营业 实绩标准，按照企业国外活动在整个公司业务中的比重来界定，主要指标有资产 额、销售额、生产值、盈利额和雇员人数；还有些学者根据行为标准对跨国公司 加以规定，认为企业的战略要经过三个阶段：民族中心、多元中心、全球中心， 一般认为进入全球中心才能叫跨国公司。 1 9 8 4 年联合国在跨国公司行为守则草案( u n i t e dn a t i o n sc o d eo f c o n d u c t o nt r a n s n a t i o n a lc o r p o r a t i o n s ) 的定义，“跨国公司是指由分设在两个或两个以上 国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业 的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯 的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个 或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以和其他实体分 享知识、资源以及分担责任。1 由以上规定可得出跨国公司有以下几个方面的特 征：( 1 ) 拥有统一的决策体系，共同战略和配套政策；( 2 ) 下属的各个经济实体 通过股权或其他方式相互联系，它的一个或多个经济实体不仅能够对其它实体施 加影响，而且能够与其它实体共享知识、资源以及分担责任；( 3 ) 重视企业战略 ( s t r a t e g y ) 和组织一体化( o r g a n i z a t i o ni n t e g r a t i o n ) 。 基于上述认识，跨国公司的定义可以概括表述为：多个分布在不同国家的 具有独立法人地位的公司，拥有一致的政策和共同的战略，共享资源，共担责任， 详见余劲松国际投资法北京：法律出版社，1 9 9 7 3 2 3 3 1 通过股权或非股权纽带组成的跨国界的企业联合体。 二、并购的概念、类型 ( 一) 兼并和收购 所谓“并购 ，是“兼并”和“收购 的简称，在西方国家被称为“m & a 制度，是英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n 的合称。在我国现行的法律体系中，还不是 一个具有明确内涵和外延的法律术语，因此有必要加以辨析。 兼并( m e r g e r ) 又称吸收合并，布莱克法律大辞典对“m e r g e r 所做出 的解释，即兼并是指：“在公司法中，它是指一个公司被另一个公司吸收，后者 继续保存它的名称和地位，以及所获得的前者的财产、责任义务、特权、权力等， 而被吸收的公司则不再作为一个独立的实体存在。”2 我国1 9 8 9 年制定的关于 企业兼并的暂行办法也是采用类似的解释。 收购( a c q u i s i t i o n ) ，指“获取特定财产所有权的行为，主要是指一家公司 在证券市场上用现金、债券或股票购买另一家公司的股票或资产，以获得该公司 控制权，该公司的法人地位并不消失。3 鉴于兼并和收购的动机和目的相同，都 是通过产权交易，以达到控制其他企业的目的，故习惯上将两者合并统称为“并 购 。综上，所谓并购，是指以兼并或收购的方式进行的涉及公司控制权和经营 权转移的产权交易行为。 ( 二) 并购的基本形式 依据并购所涉及的产业组织特征，并购可以分为三种类型：横向并购、纵向 并购和混合并购。横向并购又称水平并购，是指为了产生规模效应、降低生产成 本和提高市场占有率而发生在同一行业竞争企业之间的并购行为。纵向购并是指 生产过程或经营环节相互衔接、密切联系的企业之间、公司之间发生的，为了扩 展前向或后向业务而发生的并购行为。混合并购是指为了经营多元化和扩展市场 份额而发生的横向与纵向相结合的并购行为。 按照并购的支付方式，主要划分为现金支付型、股份支付型、杠杆收购型。 所谓现金支付型，是指以现金作为并购目标公司的支付方式，现金的形式可以是 银行支票、汇票、电汇或付款凭证。股份支付是指收购方向目标公司的股东发行 股票，由目标公司的股东将其所持有的目标公司的股票作为对价换取收购方所发 2 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s , 2 0 0 4 2 5 3 叶军夕 资并购中国企业的法律分析北京法律出版社，2 0 0 4 4 2 行的股票；或者目标公司的股东将目标公司的资产折算成一定数量的收购方股 票，将目标公司的资产交给收购方，并从收购方处取得相应数量的收购方的股票： 这两种换股方式的结果是：收购方取得了目标公司的资产或股份而成为其控股股 东，目标公司原股东成为收购方的新股东。杠杆收购，又称融资收购或举债收购， 是指收购方以目标企业资产及未来收益作抵押，通过大规模的融资借款实现对目 标公司的收购。 第二节跨国公司在华并购的动因 第五次跨国并购来势汹汹，以美国为首的跨国公司在世界范围内又掀起了并 购浪潮，跨国并购从追求规模效应和占有市场份额，发展为在全球范围内谋求资 源的最优配置，增强企业的竞争力以及获取垄断利润。跨国公司在华进行大规模 的并购的原因包含企业并购的一般原因也包括在我国并购的特殊原因。 一、跨国公司在华并购的一般原因 ( 一) 并购可以给企业带来了规模经济效应，降低经营者的成本。规模效应 首先表现在其具有自我保护功能，即大的企业被收购的可能性比较低；其次，大 的规模还能进一步创造出财务，管理和经营的协同效应，从而减少企业经营的脆 弱性；再次，通常规模效应也能带来融资的便利，即往往能使用最低的成本获得 投资资金；最后，规模效应带来的最明显的效果在于市场占有率的增加，而较高 的市场占有率与企业利润的增加之间有着很密切的联系。 ( - - ) 并购可以使企业占据有利的市场地位，更有利于获取垄断优势。例如 管理优势、技术和创新优势以及独占的市场结构优势。企业的纵向并购可以使其 形成完整的上下游产业链条，对其它企业的进入形成“屏蔽作用；横向并购可 以迅速削减竞争对手的市场份额，提高本企业的市场占有率。 ( 三) 企业潜在的价值低估，导致跨国公司在世界范围内寻求收购低价资产 的机会。跨国公司通过低于目标公司的经营价值的价格获取目标公司，在对其进 行绝对控制后以实际价值将其出售，从而达到牟利目的；或对于暂时不能盈利的 公司，停止其亏损活动，对其进行重整，再出售其可盈利部门，从中牟利。比如 金融危机后东南亚的很多企业被并购，近年来日本经济的持续低迷导致大量的外 国资本涌入。 二、跨国公司在华并购的特殊原因 ( 一) 自2 0 0 8 年经济危机发生以来，全球经济持续低迷，然而中国经济却 保持稳定增长，加之国内市场经济体制的进一步完善和新的市场准入机会的增 加，无疑将使跨国公司加大在中国的投资力度，因此跨国公司在华进行并购的数 量每年都在递增，并购规模也在逐步扩大。 ( - - ) 跨国公司在中国市场的投资战略发生转移。以前，跨国公司将我国作 为原材料供应地和出口产品的加工地，而现在，我国则是作为其产品生产基地和 销售市场，开发和占领中国市场则已经成为其在华的战略发展核心，因此跨国公 司利用其先进的专利技术、丰厚的资金和优秀的管理能力对中国市场开始了全方 位的渗透和扩张。 第三节跨国公司在华并购的现状及进行反垄断规制的必要性 一、垄断的界定及我国反垄断法上垄断的具体表现 垄断的概念来自经济学，经济学中垄断的理论是反垄断法对垄断予以规制的 重要理论依据。关于垄断的经济学含义，学者们有着不同的认识。美国的保罗萨 缪尔与威廉诺豪森在他们的著作中将垄断看作“不完全竞争的极端形式，他们 将市场结构划分为完全竞争市场和不完全竞争市场两大类，并认为当个别出售者 具有一定程度的控制某一行业的产品价格的能力时，该行业就处于不完全竞争之 中。”4 他们将不完全市场分为三种类型：( 1 ) 垄断，它是不完全市场最极端的 情形，即由单一的出售者完全控制某一市场的。( 2 ) 寡头，它是由几个大的出 售者控制相关的市场，任何一个出售者都能影响市场上产品的定价。( 3 ) 垄断 竞争，它是指一个产业中有许多出售者生产有差别的产品。戚聿东教授认为，垄 断是指“特定主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所作出的一种 排他性的控制状态。”5 多数学者认为，垄断一般是少数企业凭借其经济实力独 占生产市场，限制、排除竞争，破坏市场经济秩序的行为。 垄断在法学领域里从在两种不同的理解： 4 【美】保罗萨缪尔、威廉诺豪森微观经济学( 1 6 版，萧琛等译) 北京华夏出版社2 0 0 1 1 2 7 5 戚聿东中国现代垄断经济研究一匕京：经济科学出版社，1 9 9 9 1 0 1 1 4 狭义的理解，与经济学的理解基本相同，主要是从市场结构对垄断加以界定。 根据布莱克法律词典的定义，垄断是赋予某个个体、公司或更大的联合体一 种特权或特别优势，基于此特权与实力，上述公司或个人才能从事一种特别的事 业或贸易，并在某种特殊商品的供应规模中占据控制地位。6 从这一定义可以得 出，狭义的垄断指的是一种客观的市场状态。广义理解，包括垄断状态和垄断行 为两个方面。垄断状态，即垄断性市场结构。垄断状态一般形成于合法的、公平 的竞争过程中，是公平竞争的结果和表现方式。虽然垄断状态客观上可能对竞争 市场造成损害，但是在主观上并没有限制竞争的故意，因此除了美国、日本等少 数国家，大多数国家一般不对垄断状态进行规制。7 垄断行为，是指违反法律或 社会公共利益，通过合谋性协议、协同行动，或者通过滥用市场支配地位，在一 定的生产领域或流通领域排斥或限制竞争的行为。 由上述分析可以看出，经济学上的垄断并不等同于法学上的垄断。经济学上 的垄断是一种客观存在的市场状态，法律规范的垄断是行为主体的垄断行为；经 济学上研究垄断的目的在于分析市场机构的效果并对其评价，法律上界定垄断的 定义则是为了明确反垄断法应当规制的垄断行为。 我国的反垄断法只规制垄断行为而不规制垄断状态，这一点从我国反垄断 法第3 条可以得出；“本法规定的垄断行为包括：( 一) 经营者达成垄断协议； ( 二) 经营者滥用市场支配地位；( 三) 具有或者可能具有排除、限制竞争效果 的经营者集中。 除此之外，基于我国还存在广泛地危害市场经济秩序的行政垄 断行为，反垄断法还专章对行政垄断行为予以规定。因此，我国的反垄断法 所适用的对象范围主要包括四个方面：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集 中和滥用行政权力排除、限制竞争的行为。 二、跨国公司在华并购的现状及对其进行反垄断规制的必要性 随着我国利用外资方式日益多样化，外资并购境内企业已成为许多跨国公司 在华直接投资的新兴方式，外资对我国某些市场的控制已达n t 较为严重的程 度，在某些行业和领域甚至形成了垄断的倾向或趋势，具体表现为以下几点特征： ( 一) 跨国公司谋求绝对控股，形成垄断的微观基础 6 b l a c k sl a wd i c t i o n a r y - e n g l i s he d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o ，t h o m s o nb u s i n e s s ，2 3 6 ，商务部条法司编反垄断法理论与中外案例评析北京：t g 京大学出版社，2 0 0 8 1 - 2 5 近年来，外商在并购投资中要求取得目标企业的控股权的倾向越来越强烈。 统计数据显示，2 0 0 5 年，美国a b 公司以5 7 亿元收购哈啤股权；2 0 0 6 年2 月， 全球第一大啤酒巨头比利时英博啤酒集团以人民币5 8 8 6 亿元，收购净资产6 1 9 亿元的雪津啤酒1 0 0 股权，溢价近1 0 倍。外资控股欲望越来越强，持股比例明 显提高。这种控股并购在一定程度上为外资垄断中国市场奠定了微观基础。 ( - - ) 跨国公司采用系统化并购方式，在部分行业谋求战略性控制 跨国公司在向单个企业进行投资同时，还对一个产业的产业链各个阶段的产 品或相关联的企业进行投资。通过系统化、大规模的并购投资，跨国公司在操作 系统、软包装产品、感光材料等多个行业，已经基本达到了战略性控制的目标。 例如：微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达9 5 ，全 国2 4 家重点轮胎企业在1 9 9 7 年即已被外资控股1 3 家，外资对我国某些行业 及其主要产品的控制，对我国产业安全和产业结构的战略调整带来了不可忽视的 影响。 ( 三) 热衷于并购我国优势企业，特别是大中型企业或龙头企业，对我国产业安 全和国家安全构成威胁 国家统计局局长李德水曾指出，“一些跨国公司的目标必须是绝对控股、必 须是行业龙头企业、未来收益率必须超过1 5 ，这三条“必须 目前正在成为 跨国公司在中国并购活动的基本要求。”这一策略被称为外资并购的“斩首”策 略，跨国公司在华并购的这一趋势，“如果任凭其发展，将十分危险”。82 0 0 3 年， 卡特彼勒公司董事会主席兼首席执行官詹姆欧文斯曾向吴仪副总理表示，要以 1 0 0 亿美元投资中国，中国机械制造业的龙头企业几乎都被列入其并购计划中。 对于卡特彼勒发起的这一并购风暴，业界人士认为其“扩张野心”在于“整合 并吃掉中国整个机械制造行业；我国银行业从央行到工农中建四大商业银行， 其核心业务平台和正在兴建的全国各地的数据处理中心，百分之百地安装和使用 i b m 大型机；四大国际会计师事务所，几乎垄断了我国海外上市企业的全部审 计业务，而这些行业又往往是我国的关键行业，使国家的一些重要的机密信息很 容易外泄非常明显。9 从上述案例可以看出，跨国公司并购我国企业的目的在于 整合中国的市场和资源，追求市场优势地位，谋求垄断利益。因此，必须加快完 善反垄断法律法规应对跨国公司在华的并购行为。 8 在2 0 0 6 年3 月4 日政协经济组联席会议上，国家统计局局长李德水所做题为继续积极有 效利用外资不断提高对外开放水平的发言见中国经营报网站访问时间2 0 1 2 年3 月1 8 日。 9 李志旺、周汐完善反垄断法律法规积极应对跨国并购见( 市场论坛) ，2 0 0 6 1 4 3 6 第二章欧美对跨国公司并购行为的反垄断规制及评析 一般来说，跨国公司进入一国或者某特定市场，如果设立新企业或分支机构， 触犯该国或该地区反垄断法规可能性较小，因为这种进入方式通常会促进当地的 竞争。但如果外国企业的进入是采取并购现有企业的方式，就有可能引起严重限 制或排除竞争的后果而构成违法行为，有必要对其进行反垄断规制。由于跨国公 司的并购与国内企业并购属同种性质，所以欧盟和美国没有专门制定针对跨国公 司并购的法律，因而美国国内企业并购的法律法规、欧盟制定的并购法律也同样 适用跨国公司的并购行为。 第一节欧美对跨国并购反垄断的实体控制 一、欧美对跨国并购实质审查标准 ( 一) 美国的实体审查标准：实质减少竞争( s l c ) 标准 美国1 9 1 4 年克莱顿法第7 条规定：“任何人不得直接或间接并购其 他企业的全部或部分资产如果该并购造成实质性减少竞争的效果。该条款 通过成文法的形式确立了并购控制的“实质性减少竞争”标准。克莱顿法第 7 条的目的是为了在早期阻止实质性减少竞争的行为。但是它一开始只是禁止通 过股票买卖所实现的合并，对于其他形式的合并没有规定。1 9 5 0 年塞勒一克 佛维尔法将其管辖范围扩张到各种各种形式的企业并购。1 9 8 0 年的反托拉 斯诉讼程序改进法将原来的“公司 扩展到包括“个人”。1 0 按照美国横向 并购指南，实质减少竞争是指这样一种情形：企业合并导致相关市场的价格应 当显著高于没有出现合并情况下的价格，而且这种价格的差异在两年内无法消 除。该指南还规定了采用实质减少竞争标准的具体步骤，“第一，在界定相关 市场的基础上，分析并购是否显著地增加并购方的市场份额并导致集中化的市 场；第二，根据集中度及有关事实，分析并购是否具有潜在的反竞争效果；第三， 评析新的市场进入能否及时、可能、充分地抵消并购的反竞争效果，以减少企业 1 0 姜发根：“经营者集中控制的实体标准的比较研究”，载中国民商法律网 h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m o n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 3 1 0 6 5 ，访问时间2 0 1 2 年3 月1 0 日 1 1 卫新江著：欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究，北京：北京大学出版社，2 0 0 5 年版8 6 7 并购的市场势力；第四，分析在没有并购的情况下，并购当事人是否会排除而退 出市场。 1 2 ( 二) 欧盟合并控制法：严重妨碍有效竞争( s i e c ) 标准 欧盟跨国并购法律规制的实体审查标准经历了由“滥用市场支配性地 位 标准、“市场支配性地位 标准、到“严重妨碍有效竞争 标准的三个发展 阶段。 第一阶段：1 9 5 7 年罗马条约中不包括控制合并的专门条款。仅在8 6 条 规定，禁止在市场上占有优势地位的企业滥用其优势地位，即一个或数个企业滥 用其在共同市场或在共同市场的重要部分的优势，因而导致损害会员国贸易往来 之结果时，系抵制共同市场，应禁之。对于该时期企业的并购控制实体标准一滥 用市场支配性地位是通过1 9 7 3 年著名的大陆制罐( c o n t i n e n t a lc a n ) 公司案确立 的。法院认为“居市场支配性地位的企业，通过并购手段加强该地位，导致并购 行为发生前存在的市场竞争被消灭者构成对第8 6 条之违反。1 3 然而，根据第8 6 条确立的滥用支配性地位实体标准规定的范围过于狭窄，例如，只规定对居于支 配性企业增强其支配性地位的行为，对本身不具有支配性地位的企业通过并购而 具有支配性地位的无法适用；而且比较原则性，不利于具体的适用。 第二阶段：1 9 8 9 年实施第4 0 6 4 8 9 号并购条例确立了“支配性地位 标准 ( m a r k e td o m i n a n c et e s t ，以下简称“m d ”标准) 。该条例第2 条第2 款和第3 款 的规定：“对( 不) 产生或增强企业支配性地位的并购行为，因而( 未) 严重损 害共同市场或相当部门的有效竞争，应当宣布与共同市场不相容( 相容) 。即企 业因并购行为获得市场支配地位的行为，应加以禁止 。即因企业并购获得支配 性地位改变市场结构而需要加以控制。对企业并购进行规制的情况而言，第 4 0 6 4 8 9 号并购条例有效地克服了“滥用市场支配性地位”标准以参与并购的企 业中至少有一个处于支配性地位为先决条件的不足之处，并采取结构型定位，只 要并购减少了竞争者数量、改变了市场结构、提升了并购企业的市场地位或提高 了市场进入壁垒的，都应予以监管甚至禁止。”1 4 第三阶段：第1 3 9 2 0 0 4 号条例确立的“严重妨碍竞争 标准。1 9 8 9 年实施 第4 0 6 4 8 9 号并购条例确立了“支配性地位 标准在企业并购实质审查标准的认 挖t h eh o r i z o n t a lm e r g e rg u i d e l i n e19 9 2 ”e u r o i m m b a l l a g ea n dc o n t i n e n t a lc a nv c o m i s s i o nc a s e6 7 2 ( 19 7 3 ) e c r 2 15c m l r19 9 ”k e n n e t hj h a m n e r t h eg l o b a l i z a t i o no fl a w ：i n t e r n a t i o n a lm e r g e rc o n t r o lm a dc o m p e t i t i o n l a wi nt h eu n i t e ds t a t e s ，t h ee u r o p e a nu n i o n ，l a t i na m e r i c aa n dc h i n a y j o u r n a lo f t r a n s n a t i o n a ll a wa n dp o l i c ys p r i n g ，2 0 0 2 ，( 9 ) ：1 8 9 1 9 0 ，1 8 7 1 8 9 8 定方面取得了重大的成功，但是由于支配性标准内在的缺陷，因而需要进一步的 改变，支配性标准的缺陷主要表现在：第一，对寡头垄断市场情形缺乏明确规定， 导致监管上的空白。根据欧盟委员会的判例，企业并购后的市场份额低于4 0 并不构成企业的市场支配地位，因而不受到并购条例的规制。1 5 这一规定使得很 多造成严重反竞争效果的并购交易被排除在并购条例的适用之外。第二，支配性 标准过于强调市场份额，使得一些并不会产生反竞争效果的并购交易流产。有鉴 于第4 0 6 4 8 9 号并购条例的种种不足，欧盟对4 0 6 4 8 9 号并购条例进行了修订， 第1 3 9 2 0 0 4 号并购条例第2 条第3 款规定：一项并购会使企业占据支配性地位， 或在原有基础上增强其支配地位，从而可能严重妨碍共同体市场或其相当部分地 域的有效竞争，在此情形下应当将这一并购认定为与共同体市场不相容，此项修 订确立了“严重妨碍有效竞争 的新的实体审查标准。 二、相关市场的界定 相关市场的界定是判断某一并购是否会产生或加强市场支配地位的前提条 件，也是对并购实体展开竞争分析的基础。因为要确定并购是否产生或加强市 场支配地位，就必须明确并购企业的市场份额，而要明确市场份额，则首先应界 定相关的市场。 所谓相关市场( r e l e v a n tm a r k e t ) ，通常是“指当事人在其中从事经营活动时 有效的竞争范围和判定各个当事人之间所经营的商品或服务是否存在竞争关系 的场所对该范围或场所进行确定即相关市场的界定”。1 6 在界定市场时，一般将 市场分为产品市场和地理市场。相关产品市场是指从生产同一产品或具有可替代 性产品的市场。界定地理市场实质上是确定并购企业的产品及与其有竞争关系的 产品销售领域。界定产品市场和地理市场对于一项并购案件来说具有十分重要的 影响，其中的道理很清楚，如果相关市场界定的太小，那么参与并购的当事方所 拥有的市场份额就会显得较高，并购获得准许的可能性就大大减小；反之，如果 界定的太宽泛，那么一些阻碍竞争的因素可能被隐藏起来，对竞争造成的负面的 影响；可以说，对任何特定行为的竞争市场的所有计算、测定和判断，往往都取 1 5 v i j a ys vs e l w a m ，t h ee cm e r g e rc o n 仃o li m p a s s e ：i s t h e r eas o l u t i o nt ot h i sp r e d i c a m e n t ? e u r o p e a nc o m p e t i t i o nl a wr e v i e w , v 0 1 2 5 , n o i ，2 0 0 4 1 6 王为农企业集中规制基本法理一美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究北京：法律出版。 社，2 0