（经济法学专业论文）我国特殊行业和领域的反垄断问题研究.pdf

厂 内容提要 y 3 1 7 8 8 d l 垄断作为竞争的对立物，势必成为一排斥、限制竞争的 经济力量，需要各国制定相应反垄断立法进行规范0 本文即 拟从社会经济中存在的某些特殊行业和领域处着手，针对特 殊行业和领域的“特殊性”与垄断的“结合部”，对于如何 进行特殊行业和领域的范围界定，特殊行业和领域的垄断适 用除外制度，特殊行业和领域的有限禁止垄断以及反垄断法 中特殊行业和领域、尤其是有关出口领域的国内立法的域外 效力问题进行探讨，并且分别参照美国、德国、日本三国为 代表的先进反垄断立法，以借鉴国外先进经验，完善国内立 法构想，以期对中国反垄断法的制定有所裨益。 关键词：特殊行业荦口领域反垄断 a b s t r a c t a st h eo p p o s i t eo f c o m p e t i t i o n , m o n o p o l yi ss u p p o s e dt o b ea l le c o n o m i cr e s o u r c ew h i c hr e s t r i c t sc o m p e t i t i o na n dt ob e s t i p u l a t e db ya n t i m o n o p o l ys t a t u t e s 。s t a r t i n g 、i 吐ls o m es p e c i a l p r o f e s s i o n i ns o c i a l e c o n o m y , a i m i n g a t t h e j o i n u p i n “s p e c i a l i t y o fs p e c i a l a r e aa n dm o n o p o l y , t h i se s s a yg i v e s d e f i n i t i o no fs p e c i a lp r o f e s s i o n , e x p o u n d st h a tm o n o p o l yi nt h i s p r o f e s s i o na p p l y t oe x c l u d e dl i a b i l i t y , i e ，l i m i t e da n t i m o n o p o l y , p r o b e si n t ot h ee x t r a t e r r i t o r i a l e f f e c t si nt h ea r e a , e s p e c i a l l yi n i m p o r t s a n d e x p o r t sa r e a ；e m u l a t e s a d v a n c e d l e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ei nu s a ，g e r m a n ya n dj a p a nt oi m p r o v ed o m e s t i c l e g i s l a t i o ni na n t i m o n o p o l y k e yw o r d s ：a n t i m o n o p o l ys p e c i a lp r o f e s s i o n ( i i ) 市场经济国家的经验表明，市场本身并不具备维护公平竞争 的机铡。恰恰相反，处于竞争中的企业为了减少竞争的压力和逃 避风险，总是想通过某种手段谋求垄断地位。列宁在谈到竞争到 垄断的演变时指出：“由此可见，集中发展到一定阶段，可以说 就自然丽然地走到垄断。因为几十个大型企业彼此之间容易成立 协定：另一方蘑，正是企业的规模巨大，造成了竞争的困难，产生 了垄断的趋势。” 13 就在我国现阶段市场不成熟和市场机制不完 善的条件下，限制竞争的现象也频频出现，如企业联合限价，限 制生产数量，分割销售市场。生产和销售企业联手排除竞争者， 有些行业通过联合或组建企业集团甚至发展到仅由少数企业垄断 市场的局面。此外，在竞争的压力和盈利动机的驱使下，不正当 竞争行为也大量出现，如假冒商标、虚假广告、侵犯商业秘密等。 尤其需要指出的是，由于我国当前处于由计划经济向市场经济转 轨过渡的阶段，政府管理经济的职能尚未完全转交，来自政府方 面行政性限制竞争的力量也仍然十分强大：而且，从发生作用的 范围和深度看，行政性限制竞争远比经济性限制竞争严重得多， 从而成为我国当前建立有效竞争市场模式的主要症结所在。限制 竞争行为和不正当竞争行为不仅会损害竞争者的合法权益和消费 者的利益，而且还会严重破坏和扰乱国家的市场秩序和经济秩序。 其中，特别是限制竞争行为，因为直接会影响到市场的结构，它 们对竞争的影响具长期性特征。而那些取得了垄断地位的企业， 由于它们摆脱了竞争的压力，从而就会丧失创新的动力，不思进 取，其结果必定严重妨碍国家的经济发展和技术进步。这些事实 表明，为了建立一个开放的、竞争性的全国统一的大市场，为了 给企业创建公平和平等的竞争环境，使社会主义的市场经济健康 有序地向前发展，我国亟需建立保护竞争的法律制度，这包括反 垄断法和反不正当竞争法。我国已于一九九三年九月颁布了中 华人民共和国反不正当竞争法，但这不能说明我国就已经建立 健全了市场竞争规则。因为要反对不正当竞争，首先要保证企业 有一个竞争性的市场环境。而在垄断的或限制竞争的市场条件下， 竞争尚不存在或者不能充分展开，当然就不可能有效地反对不正 当竞争行为。因此，为了适应深化经济体制改革和发展社会主义 市场经济体制的需要，我国还需尽快制定和颁布反垄断法。 在市场经济国家的法律制度中，反垄断法均占有极其重要的 地位，起着基本法的作用。在美国，它被称为“自由企业的大宪 章”。在德国，它被称为“经济宪法”。在日本，它是经济法的 “核心”。由于反垄断法是关于市场竞争的主要规则，而市场竞 争对于建立和完善社会主义市场经济体制起着决定性的作用，是 配置社会资源和推动国民经济发展的根本手段。因此，在我国社 会主义市场经济下的各种法律制度中，反垄断法也将占有极其重 要的地位，成为经济法的“核心”。 在现实经济生活中，有部分行业和领域没有形成合理竞争， 自由竞争没有受到充分的法律保护，但对于这些行业和领域，如 果片面引进自由竞争机制，又将会导致巨大的资源浪费，也不利 于该特殊行业和领域的发展，因此对这些行业和领域有必要实行 一定的垄断经营。“以电力为例，不仅要建立发电厂，而且还必 须架设输送到各个用户的电线，如果让几个企业去盲目竞争，就 会明显地造成重复建设，资源浪费，而且将来形成垄断的可能性 极大，再如对外经济贸易事业，如果实行全面的垄断禁止 政策，就可能造成本国企业在对外贸易中的不利地位，影响本国 国内的经济发展。” 故对于这些特殊行业和领域的反垄断问题， 应以理性的态度对其进行“特殊性”研究。本文试图参照国外先 进反垄断立法中对于特殊行业和领域的法律规定，对我国反垄断 立法中的特殊行业和领域的范围界定，适用除外，禁止垄断，域 外效力等问题进行探讨，以期对促进中国反垄断法的早日出台有 所裨益。 一、特殊行业和领域的范围界定 从经济学在十八世纪产生以来，人们就已经意识到，竞争虽 然是配置资源的最佳方式，但是有些特殊行业和领域由于其特殊 性的存在，优化配置资源只能在限制竞争的条件下才能实现。因 而，在这些特殊行业和领域中，有关反垄断法中的禁止卡特尔或 者禁止纵向限制竞争的规定便不能予以适用。纵观世界各国的反 垄断法，对于究竟哪些行业或领域可以作为特殊情形，仍然各有 不同规定，无统一定论。这里我们主要介绍世界上产生最早且发 展最为完善的美国反垄断法、德国反垄断法及较为典型的日本反 垄断法，以对我国特殊行业和领域的范围界定提供一大致框架。 ( 一) 西方主要国家关于特殊行业和领域范围的法律规定 众所周知，现代意义上的反垄断法首先出现于美国，其标志 是1 8 9 0 年美国国会通过的保护贸易和商业不受非法限制与垄断 之害法( 亦称谢尔曼法) 。为了弥补谢尔曼法过于原 则化，不易操作的不足。同时为了适应新的形势，美国于1 9 1 4 年 又先后制定克莱顿法和联邦贸易委员会法。这三个基本 法便构成美国反垄断法的基础。其后通过或提出的一系列议案， 如1 9 1 8 年魏博波默林法、1 9 3 6 年鲁宾逊一帕特曼法、1 9 5 0 年塞勒一凯伟维尔法等，都是为配合上述三项基本法律实施， 或对其作出修正和补充。除上述联邦一级立法外，美国各州也大 多制定了类似的反垄断法。此外，作为高度重视判例的典型国家， 美国各级法院关于各类竞争案件的判例也成为美国竞争法律体系 的重要组成部分。毫无疑问，美国是当今世界上反垄断法律体系 最为完善的国家。( 而托拉斯t r u s t ，原义为“信托”，是垄断组 织的一种形式：托拉斯的受托人从竞争公司的股东那里取得股份， 行使股份的表决权，支配各公司的事务，接受红利分配，以此垄 断和支配市场，决定和操纵产品价格。十九世纪下半叶，美国开 始形成各种垄断组织，尤以托拉斯为主要形式，因此美国把所有 形式的垄断都统称为“托拉斯”，旨在反对垄断活动和其他限制 竞争行为的立法即为“反托拉斯法”。) 3 相应地，美国反垄断 法律中有关特殊行业和领域的范围界定也相对完善。主要涉及下 述一些行业和领域：一是被美国联邦司法部称为“特殊的产业” 的电子通讯、卫生部门以及国防工业等领域。近年来，这些特殊 产业部门的反垄断问题始终受到美国反垄断执行部门的密切关 注。电子通讯产业对于当代美国经济的发展起到了关键性的作用， 因此，联邦政府采取许多措施( 包括法律手段) 来加速电子通讯 产业的进步和信息服务革命。在卫生医疗产业领域，从1 9 9 3 年以 来，司法部反垄断局在联邦贸易委员会的参与下，先后起草并颁 行了一系列声明、准则，设定了这一领域反垄断的“安全区”。 在国防工业领域，联邦反垄断机构积极与国防部共同研究，试图 找出评估国防工业公司兼并问题的最佳方案。二是知识产权领域。 美国政府认识到，二十一世纪经济的繁荣与发展，在很大程度上 依赖于科学技术的创新。然而，创新及其成果一旦在生产领域中 得到应用，就必然形成技术优势和产品优势，从而有可能导致对 该产业产品市场的某种垄断。为解决这个问题，1 9 8 8 年司法部反 垄断局在起草“国际行动反垄断执行准则”时，就专门在这个文 件稿本中设定有关知识产权问题的重要性，后于1 9 9 5 年4 月6 日正 式颁行经多次草案公开评论及修改的“知识产权特许反垄断准 则”。在此份文件中，也设定了一反垄断“安全区”。三是对外 贸易中的出口领域。对于出口贸易中的限制性商业惯例不加限制 的法律主要是1 9 1 8 年颁布的出口贸易法( 又名韦布一波默 伦法w e b b - p o m e r e n ea c to f1 9 1 8 ) 和1 9 8 2 年的出口贸易公司 法。它体现了美国的对外贸易政策，即鼓励出口，提高国际竞 争力。四是农业。1 9 2 2 年的凯普一优尔斯蒂特法，1 9 2 6 年的 合作市场法，1 9 3 7 年的农业市场协定法等中对于农业中 合作行为、合作形式、农业生产者和销售者的联合购销都有特殊 规定。五是银行保险业。1 9 4 5 年的麦克卡兰一费古森法对于 保险业的垄断经营行为也有特殊规定。此外，对于各种公用企业， 及其一些具有特定内容的行为，如工会在法定范围内为促进会员 利益而从事的行为；小企业法允许的小企业为研究、开发和 利用资源而进行的协调行为等等，也属于反垄断法中的特殊情形。 德国的反垄断法也是世界上最规范的反垄断法之一。反垄断 法在德国法律体系中占有重要地位，是德国经济立法的基础，素 有“经济宪法”之称。早在1 9 0 9 年，德国就制定了反对不正当 竞争法，1 9 2 3 年，德国又颁布了卡特尔条例。1 9 5 7 年颁布 具有法典性质的反对限制竞争法( 又称卡特尔法) ，后 对其几经修改，现在施行的是1 9 9 0 年文本。在这一系列法律中， 对于有关特殊行业和领域的范围也作了较为明确的界定：一是卡 特尔。卡特尔在德国被称为“危机之事”一般是指生产同类产品 的企业，为了获取高额利润，在保持各自生产、销售财务独立 性的前提下，通过达成划分市场、规定产量、确定价格等协议， 形成垄断联合。第一次世界大战以前，卡特尔协议在德国特别盛 行，几乎遍及各个经济部门，成为企业从事限制竞争行为的主要 方式。因此，德国又将其调整企业垄断活动和其他限制竞争行为 的法律统称为“卡特尔法”。h 反对限制竞争法第二条至第 八条中对于十种卡特尔作了豁免规定，包括条件卡特尔、回扣卡 特尔、结构危机卡特尔、合理化卡特尔、专门卡特尔，中小企业 的联合出口卡特尔、进口卡特尔、特别卡特尔、特定部门的卡特 尔等。需要特别提出的是，在德国，反对限制竞争法将许多 在他国分列的情形都统一并列规定在一起，如在特定部门的卡特 尔中，就包括了交通、农业、银行业、邮政、能源等部门：在出口 卡特尔中，包含了遵守市场等竞争管理规则的进出口协议：等等。 二是知识产权领域。在对待知识产权垄断豁免问题上，德国的做 法比较谨慎，采用立法形式具体规定了许可合同的限制条款，这 主要反映在反对限制竞争法第二十条，第一百零二条a 款中。 日本作为后起的资本主义国家，其反垄断立法起步相对较晚。 1 9 3 4 年，日本颁布不正当竞争防止法。1 9 4 7 年，日本仿照美 国的反托拉斯法颁布关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律 ( 亦称禁止垄断法) 。该法后经一系列修改和补充，日益完 善，成为日本经济立法的核心。此外，日本还在一些单行法规中， 如保险业法、中小企业团体组织法等中，明确规定各种 特殊情形。上述法律共同构建了日本反垄断法律体系。在制定一 系列反垄断法的进程中，由于经济生活的复杂性和“市场失灵” 情况的存在，日本政府也意识到在特殊行业和领域内，实行完全 自由竞争的政策往往最终无益予国民经济总体的良性发展。因而 与世界各国一样，日本也规定了一些特殊情形。但与他国不同的 是，日本禁止垄断法中是采用专章( 第六章) 的形式对特殊 行业和领域进行界定，这主要包括：自然垄断行业( 包括铁路、 电力、煤气等) 所固有的行为；行使无形财产权即知识产权( 包 括著作权法、专利法、实用新型设计法、外观设计法或商标法所 规定之权利) 的正当行为；为经营合理化的共同行为：基于经营法 令的正当行为( 即在特定行业有特别法的情形，对于经营者或团 体根据该法或基于该法的命令进行的正当行为) ：符合一定条件 的经营组合行为：应付不景气的共同行为；等等。 ( 二) 我国特殊行业和领域的范围界定 与其它国家的法律相比，我国尚未出台反垄断法，对于 特殊行业和领域还没有法律上的界定。根据我国当前实际情况并 借鉴前述国外立法经验，笔者暂对我国反垄断法中特殊行业和领 域的范围作一界定，主要涉及四个方面： 第一，具有一定自然垄断性质的公用企业。公用企业，是国 家为实现社会公共共同健康、富裕、文明的生活和进步而设立的 垄断性企业，其经营方式一般为国家主营或独营。国家工商行政 管理局1 9 9 3 年1 2 月发布关于禁止公用企业限制竞争行为的若干 规定( 以下简称若干规定) ，其中第二条甥确指出：公用 企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供 气、邮政、电讯、交通、运输等行业的经营者。依据若干规定， 公用企业应具有以下基本特征：首先，公用企业具有一定的公益 性，其目的在于满足人们的日常生活需要。通常以一定的设备和 条件为公众提供服务。其经营行为常常涉及广大公众切身利益， 关系到国家政局的稳定和人民生活的安定。其次，公用企业依法 享有独占地位。从法律的角度看，由于公用企业地位重要并且 大多数公用企业对用户或消费者的服务是通过管道或线路进行。 设施布局的规模和投资额较大，利益回收周期较长。为避免其他 经营者再投资搞重复建设而造成各种资源浪费，大多数国家在设 立公用企业时，总是通过立法赋予其独占地位，且为该公用企业 指定其不能推卸或另行选择的经营范围或项目。从经济学角度看， 公用企业普遍存在较为显著的规模经济效益，而规模经济是随产 出的增多，单位成本可以下降的经济效益。在极端情形下，如果 从企业规模和单位成本出发，一个行业最后只能由一个企业进行 有效的生产和经营活动，即享有独占地位，出现自然垄断。 5 1 再 次，公用企业的经营行为具有较强计划性。基于公用企业对于国 计民生有重大影响，且实行垄断经营，客户( 用户) 方无选择余 地，因而国家对公用企业的经营行为一般都给予强制性规定，其 设备的安装、施工、所提供服务的内容、价格条件等等，都须按 国家计划或有关部门计划进行。最后，公用企业同时具有法人企 业的基本特征。公用企业不仅具备企业法人的基本条件。如须依 法设立，拥有自己的名称，组织机构和场所，能够独立核算、自 负盈亏，能够独立承担民事责任等。同时作为法入也具备独立的 人格，拥有独立的企业经营自主权，因此，在执行国家计划的同 时，也应保证其合法权利，绝不能将其简单视为政府的附庸或计 划的盲目执行者。由于公用企业这一特殊领域所具有的特殊性， 导致实际生活中也不可能产生和允许完全自由竞争的存在，因而 被称为自然垄断。 第二，国家特许垄断。这是指除由公用企业形成的自然垄断 外，国家出于对社会或经济等方面的政策性考虑，特许某些企业 对某些行业或产品实行垄断经营，限制或排除竞争。这主要包括： l 、银行业、保险业。我国1 9 9 5 年颁布的中华人民共和国商业 银行法第九条规定：商业银行开展业务，应当遵守公平竞争的 原则，不得从事不正当竞争。同年颁布的中华人民共和国保险 法第七条规定：保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则， 不得从事不正当竞争。这说明我国法律允许在银行业和保险业 开展竞争，它们因而不应属于具有自然垄断性质的行业。但是， 由于这些行业几乎涉及到每一个公民的利益，具有一定的特殊性： 为了保证存款人和被保险人的利益，国家规定银行业和保险公司 可以在贷款政策、利率、保险费用以及相关的一些业务活动等方 面进行横向合作并共同行动，以避免因这些行业过度竞争而导致 社会动荡或企业破产倒闭，对于存款人，被保险人及社会经济产 生严重影响。【6 2 、农业、林业、渔业及主要产品的购销等基础行 业。与一般工业及工业品市场相比，这一基础行业具有较大特殊 性：首先，农、林、渔业及其农产品市场在我国目前发展水平较 低，一方面其对自然条件依赖性较大，受到动植物生长规律的制 约和自然条件的影响，存在较大自然风险；另一方面也较大程度 依赖人力、资金、技术等因素的投入。其次，社会对于农产品的 需求弹性小，可替代性低，实现其价值的难度较大。在竞争性市 场条件下，其供求波动状况异常会对整个社会造成极大危害：如 果供给不能满足需求，价格上涨。就会损害消费者利益，影响人 民基本生活需求与国民经济的整体发展；反之，如果供给超过需 求就会严重挫伤农民等生产者的劳动积极性。我国农、林、渔 业还比较落后，基础相对薄弱，人民生活和工业发展对其需求量 大，国家更应采取一系列保护措施，赋予其特殊地位。n 1 3 、知识 产权领域。知识产权是基于智力的创造性活动所产生的权利，它 是法律赋予知识产品所有人对其智力创造成果所享有的某种专有 权利。我国知识产权包括著作权、专利权、商标权、发明权、发 现权以及其它科技成果权。知识产权作为一种无形财产权，与所 有权一样，具有排他性和绝对性特征，是一种专有性的民事权利， 即这种权利为权利人所专有，权利人垄断这种专有权并受到严格 保护；权利入以外第三人不得侵犯这种权利。当前，随着现代科 学技术的迅速发展，在国际贸易与国内贸易中知识产权贸易的比 重日益上升，有关知识产权保护的问题也愈来愈受到重视。4 、中 小企业的联合行为。目前，我国经济生活中存在大量企业市场集 中度过低，规模偏小。缺乏国际竞争力的现象。从提高经济效率 的角度来看，产业结构的过度分散，中小企业管理、技术和装备 水平低下，规模偏小，无法形成规模经济，达不到有效竞争的竞 争实力，使市场竞争带有极大的盲目性和破坏性，一方面经济运 行中缺乏有效竞争，以致资源配置失灵、失效；另一方面又存在 过度不当竞争，导致产业结构失调、扭曲。这正是我国绝大多数 行业发展不力的症结所在。而自1 9 8 6 年以来，我国政府就开始推 行促进企业联合的政策，但尚未达到理想效果。当前，应从立法 角度奠定中小企业联合行为合法性地位，鼓励中小企业之间的协 作，联营甚至兼并，这虽然会在一定程度上削弱国内市场竞争， 甚至加速某些产业的集中化，但它有助于提高资金、设备的使用 效率，优化产业结构，打破地区、行业限制，从而提高国民经济 的整体素质和国际竞争力。 第三，国家直接垄断。即法律不仅规定允许垄断和限制竞争， 而且还规定由国家来直接投资经营并在一定程度上排除其他非 国家资本的进入。也即由国家作为资本的所有者和经营者，直接 投资于某些特殊行业和领域。这在西方资本主义国家以“国家垄 断资本主义”的形式大量存在，在我国及其他社会主义国家也普 遍存在。需要特别指出的是，国家直接垄断并不同于行政性垄断： 国家直接垄断是基于国家政策而实行，并往往以国家权力机关制 定的法律为依据，它是一种合法行为；而行政性垄断是由地方政 府、政府经济主管部门或其他政府职能部门或者是具有某些政府 管理职能的行政性公司，凭借其行政权力排斥，限制或妨碍市场 竞争的行为，它是行政权力恶性膨胀的产物。 8 3 出于政治、经济、 社会安定和国防安全等原因，实行一定的国家直接垄断具有其优 越性：作为资本社会化的较高形式，因而在相当程度上克服了私 人资本社会化程度相对较低的局限性；从社会整体利益，长远利 益和全局观点考虑社会经济发展问题，从而在相当程度上克服了 私人资本只顾眼前利益和局部利益的局限性；资本实力雄厚，从 而在相当程度上克服了单个私人资本数量相对不足的矛盾；国家 对经济的宏观调控和一定的计划管理，也在相当程度上克服或抑 制了私人资本运动的无政府状态和盲目性。国家直接垄断的行业 和产品不宜过多、过滥，通常应限子重要的国防工业，需要保密 1 0 的高科技行业和产品，需要禁止或限制在社会上流通的产品以及 其他同国计民生关系重大的行业和产品等。这些行业和产品可以 实行国家垄断或国家专营、专卖。如1 9 9 1 年6 月2 9 日第七届全国人 大常委会第二十次会议通过的中华人民共和国烟草专卖法规 定；“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管 理”，“烟草由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标 准、价格统一收购，其他单位和个人不得收购”等等。这些规定 表明，国家对烟草行业和烟草专卖品是实行垄断经营的，是国家 专门许可，受法律保护。此外，依据不同时期不同情形，国家应 当恰当地制定和适时调整国家垄断政策，并在反垄断法中作出适 当规定。对于某些行业和产品原来需要实行国家垄断，经过一段 时间的发展和积累，则可以适当放开，允许民间投资进入，引入 一定竞争。 第四，体制转轨过程中形成的国有企业垄断。当前，中国正 采取渐进方式对国有企业进行改革。在国有企业改革进程中，一 方面，国家已经认识到不必再办这么多的国有企业，不必搞这么 多的国家垄断；另一方面，许多国有企业在一定时期内仍然存在。 对于仍然大量存在的国有企业只有进行经营管理制度上的改进， 包括转变国家对于国有企业的管理方式，增强企业经营自主权。 这也就是“把企业推向市场”，让企业参与市场竞争。但由于这 些企业长期在计划体制下隶属于政府直接管理，与政府关系十分 密切，加之长期计划体制下形成的其他种种优势，在如今进入市 场后仍然或多或少地实行着不同形式的垄断和限制竞争行为。如 大规模的企业联合，兼并或者合并，造成某些企业市场占有率过 高而形成相对垄断，进而可能或者已经滥用市场优势，控制市场， 限制竞争。这种国有企业的垄断兼具经济垄断，行政垄断和国家 垄断三重性质，在新旧经济体制转轨过程中，这种垄断的存在亦 被作为一例特殊情况，应给予特殊对特。当然，随着国有企业制 度改革的继续深化，这些国有企业所具有的“特殊性”消失，即 应与市场上其他企业( 包括非国有企业) 公平竞争。其垄断和各 种限制竞争行为亦应受到法律规制。( 9 此外，这些特殊的国有企 业也可能以国家独资企业、国有独资公司、国家控股公司等形式 存在。国家独资企业，是国家对关系到国家经济命脉的少数企业 实行资产独占。国有独资公司，是由国家授权投资的机构或者国 家授权的部门单独投资设立的国有独资的有限责任公司。国家控 股公司，是对虽关系到国计民生但属于竞争型的企业，特别是制 造业中的国有大中型企业实行控股的公司制形式。从一些公司制 经济比较发达的国家的经验来看，一般只要控制2 0 左右的股权， 在股权高度分散化的情况下甚至只占有5 1 0 的股权，就能达 到控股的目的。 二、特殊行业和领域的适用除外 一般来讲，各国反垄断法中都既包含了实体法内容，也包含 程序法规定。在实体法方面，主要是涉及禁止限制竞争、禁止过 度集中、禁止滥用优势和除外条款四个方面的问题；在程序法方 面，主要包括反垄断法的执行机构和违法行为的处理程序这两个 方面规定。由此可见，有关特殊行业和领域的适用除外制度规定 亦为反垄断法律体系中重要内容。而所谓反垄断法的适用除外， 是指在某些领域或对某些行业不适用反垄断法，既包括反垄断法 自身规定的某些事项的适用除外，也包括其他法律中规定的某些 事项对反垄断法的不适用。从经济角度分析，之所以适用除外制 度能够得以存在，并逐步发展、完善，主要在于依据国家的产业 政策和其他经济政策需要在某些领域或行业里避免过度竞争。 因为在这些领域和行业中进行自由竞争无益于公共利益，对社会 经济发展和国计民生均属不利，而进行适当垄断则是符合公共利 1 2 益的。从法律原则分析，这是适用“弊害禁止”原则作为“原则 禁止”原则的补充的结果。所谓“原则禁止”，又称当然违法原 则，即只要存在结合或共谋等垄断行为就应加以限制或禁止。由 于垄断行为在原则上是当然违法的，因而人们最初甚至把该原则 作为反垄断法的唯一原则。所谓“弊害禁止”，是指只有在结合 和共谋等垄断行为确实限制了市场竞争，造成垄断弊害时，才应 加以限制或禁止。即法律不应对垄断一律加以禁止，而只是“应 当禁止坏的托拉斯，两不是好的托拉斯。”这无疑正是对“原则 禁止”这一传统原则的补充和发展。 i o 一般说来反垄断法的适用 除外主要涉及以下行业和领域：自然垄断行业、知识产权领域、 特殊卡特尔领域、协同组合行为等等。其立法形式和具体规定各 国各有特色。这里仅介绍美国、德国、日本三国较为典型的反垄 断法适用除外条款规定。在立法形式上，美国制定了单行的适用 除外法，即”例外法”，主要针对某些特定行业；德国则直接规 定在反垄断法中。如卡特尔法；日本则不仅在反垄断法中规定， 而且还在一些单行法规中，如保险业法、中小企业团体组 织法等，明确规定各种除外条款。 ( 一) 美国、德国、日本三国关于适用除外的法律规定 如前所述，美国反垄断法主要以三个基本法律为基础，另外 包括一系列补充、修正规定及其判例。在这一系列法律规定中。 有关特殊行业和领域的适用除外主要作了以下规定：一是对于电 子通讯、卫生部门以及国防工业等“特殊的产业”。对于卫生医 疗产业领域，一些医疗卫生部门曾联合声称因反垄断法在适用子 不同类型的医疗卫生部门时，具有明显的不确定性，因两一直主 张卫生部门应属于。反垄断例外”。而近年来，由于克林顿政府 采取放松反垄断法对国内企业限制的政策，鼓励企业进行兼并， 以形成更多具有全球竞争力的大公司。事实上，近年来美国兴起 的兼并潮就是这种政策的产物。二是对于知识产权领域。在美国， 有关知识产权与反垄断法之问的关系十分敏感。专利、商标和著 作权都属于法律保护的独占性权利是由美国宪法和法律原则予 以保护、贯彻的一项公共政策。从某种意义上讲，这种“独占性” 具有“私人垄断”的性质，是法律允许的合法的私人垄断，因此， 它们被列入美国反垄断法的例外。在1 9 9 5 年正式颁行的由司法部 和联邦贸易委员会起草的知识产权特许反垄断准则中对于知 识产权领域中反垄断问题提出三条重要原则：1 、出于反垄断的分 析目的需要，执行部门把知识产权与其他类型的财产加以比较；2 、 执行部门不假定知识产权创造了反垄断背景下的市场力量；3 、执 行部门认为知识产权特许一般来说是支持竞争的。另外，该准则 还设立一个反垄断“安全区”，在此区域内，执行部门将不对由 于知识产权特许协议所形成的贸易限制采取法律行动。此外，该 准则还认为，知识产权法与反垄断法在促进竞争，增进消费者福 利方面具有共同的目标。三是对于对外贸易中的出口领域。在美 国反托拉斯法中，对外贸易行为也在豁免之内。它体现了美国的 对外贸易政策，即鼓励出口，以提高美国产品的国际竞争力。早 在1 9 1 8 年，美国政府就对反托拉斯法在出口贸易中规定了一种有 限的例外。依据1 9 1 8 年颂布的出口贸易法第一节规定：仅仅 为了出口和实际上仅从事出口的企业( 联合体) ，或由出口企业 签订的协议，从事的活动，如不限制国内贸易，也不限制其国内 竞争者的出口，将免受谢尔曼反托拉斯法的制约。n 聍即排除了反 托拉斯法对于“把出口贸易作为唯一目的，且实际上确定这样做” 的出口商社的适用。n 2 3 根据这一法律，美国出口商可以以行业组 织形式出口其成员的货物，并且可以在其成员间划分出口市场， 或者就出口销售的价格和条件达成协议，以提高国际竞争力，控 制和垄断他国市场。符合这种“豁免”的条件是；l 、成立行会的 唯一目的是为了出口贸易；2 、这种行会不得限制国内贸易或其他 竞争者的出口贸易；3 、这种行会不得在国内实质性地减少竞争， 或以其他方式限制国内的贸易。很显然，只要不限制美国国内贸 易，或影响美国国内价格，以及国内其他竞争者的出口贸易，均 可不受美国反垄断法的限制。【1 3 此外，1 9 8 2 年通过的两项新法令， 域外反托拉斯修正法令和出口贸易公司法令，也给予美 国出口商以更多的保护。依据出口贸易公司法令，授权商业 部对申请人提出的出口贸易行为进行检查和发布准许证的权利。 提出这种准许证要求的申请，往往涉及公司间共同设立的联合企 业的利益，这些公司在国内市场上相互进行竞争，但却希望在出 口贸易中互相合作，以便赢得出口订单。一旦商业部发出准许证， 持有人便受到保护，不会受美国政府的任何托拉斯诉讼的追究， 除非出现个别例外情况。【l 钔四是对于卡特尔豁免。美国反托拉斯 法中并没有具体列出哪些卡特尔可以豁免，而是以“合理原则” ( r u l eo fr e a s o n ) 来具体判断某卡特尔是否具有法律许可的 合法理由，如果被证明是不合理的( u n r e a s o n a b e ) ，黛有反竞 争效果，则应受到法律禁止。事实上，美国反垄断法中对于卡特 尔领域运用合理原则的真正目的在于豁免或不追究某些受到限制 的卡特尔协议。因为这些协议带来的有益效果将大大超过其对竞 争带来的损害后果。美国反垄断法中的这种灵活做法，使其豁免 的对象，范围可以根据不同时期经济发展的需要来确定，豁免的 “合理性”被广泛适用。此外，在美国公司法中，还规定一“商 事托拉斯”。由于历史的原因，“商事托拉斯”在地的经营业 务中具有一定意义。它是在马萨诸塞州由一般的反托拉斯法发展 而来，目的是为了开展许多公司所办不到的地产经营业务。设立 商事托拉斯的依据是一张书面托拉斯证书，该证书除了记载有关 设立托拉斯的规范性规定以外，还记载受委人的权利和义务以及 “受益人”的权力。一5 在欧洲各国中，德国的反垄断法最为完善。其中对于特殊行 业和领域的适用除外规定也最为系统、详尽：一是对于卡特尔豁 免。依据1 9 5 7 年颁布的反对限制竞争法第二条至第八条规定 可以得到批准的卡特尔共有十类：l 、条件卡特尔，即使用统一标 准合同条件( 如共同交货、共同付款) ，但不涉及价格或价格构 成的合同和协议；2 、回扣卡特尔，即供货合同中关于回扣的合同 和决议，但该回扣必须体现真正的劳务价值，且不会造成不合理 和差别待遇；3 、结构危机卡特尔，即在销量减少，需求下降时， 企业可签订卡特尔协议，以便更好地恢复企业的生产能力：4 、合 理化卡特尔，即用于统一适用标准或型号的合同和决议，此协议 需合理化协会同意；5 、专门卡特尔，即通过专门化达到经济活动 合理化的合同和决议，但不能妨碍市场上的基本竞争状况；6 、中 小企业的联合，即中小企业为加强经济实力而达成联合协议，以 提高生产效率；7 、出口卡特尔，即遵守市场竞争管理规则的进出 口协议；8 、进口卡特尔，即为保护本国利益而订立的有关进出口 方面的协议；9 、特别卡特尔，即因天灾、战祸、以及从国家整体 经济和公共利益出发而必须限制竞争的卡特尔，但需联邦经济部 长批准；1 0 、特定部门的卡特尔，在交通、农业、银行业、邮政、 能源等部门，可全部或部分享受卡特尔豁免。1 9 9 8 年底，德国德 意志银行( 在瑞士联合银行出现之前，曾是欧洲最大的银行，总 资产达5 8 6 4 亿美元，雇员有7 6 7 5 人。) 以1 0 1 亿美元的价格收购 美国信孚银行。通过这一兼并，德意志银行的资产将超过8 0 0 0 亿 美元，成为世界上最大的超级银行，成为一“银行巨无霸”。德 国卡特尔局对此并无异议，其对特定部门卡特尔的态度由此可见。 二是对于对外贸易中的出口领域。在德国经济活动中，对外贸易 至关重要，几乎每三个就业者中就有一个为出口而工作。【1 6 】为了 保障出口，德国制定了整套对外贸易法规，其中主要是1 9 6 1 年 颁布的对外经济法( a w g ) 和对外经济条例( a w v ) 。有 关对外贸易豁免的规定被列入卡特尔例外中，主要内容包括：豁 免是针对出口贸易行为，即该行为不影响国内市场，指涉及本法 适用范围以外的市场竞争；有关申请程序：以及不予批准的情况。 可见，对于出口卡特尔，原则上没有任何限制。如企业间为出口 商品的价格可以订立卡特尔合同，也可以为出口商品的数量订立 出口量卡特尔合同。很显然，出口卡特尔的目的是为了保障和促 进德国的经济向外发展，提高其国际竞争力。因而，只要不涉及 德国本国的贸易，不影响本国的市场，以及不限制国内的竞争行 为，对外贸易行为一般都在豁免之列。三是对于知识产权领域。 反对限截竞争法串第二十条对于“特许权合葡”规定了五种 除外情形：l 、让与入或许可方有权对取得人或受让方规定一定的 限制，以维护自己的利益；为保证产品的质量，受让方在生产专 利产品时应使用特定的原材料或配 睾；2 、在许可合圊中对该保护 内容的价格可作一定的限制：3 、合同中规定让与人与受让人负有 交换经验、互通信息的义务：4 、合同中可以禁止受让人或被许可 方对该保护内容的攻击；5 、合同中可规定与专利产品有关的其他 限制，如在外国适用的规则。以上限制不得超过获得权利的期间 或保护权许可证里规定的期间。在第一百零二条a 款中，对与知识 产权有关的一些组织( 抛协会) 的行为也规定了裰兔事项，即反 对限制竞争法第一条、第十五条不适用于设立著作权保护协会。 相比之下，德国法的规定比美国法中的“合理原则”推断更为明 确，操作性更强。 如前所述，日本反垄断法中对于特殊行业和领域作了专章规 定，即禁止垄断法中第六章，该章节中明确规定了适用除外 的七种情形。此外。日本还专门规定一适用除外法，即关于禁 1 7 止私人垄断及确保公正交易的法律的适用除外的法律( 亦称禁 止垄断法的适用除外法) 在其他相关法律中也明确指出各种 除外条件。一是对于卡特尔豁免。在以上除外规定中，涉及卡特 尔豁免的规定十分详尽。根据日本公正交易委员会公布的材料， 现有四十多部法律涉及到卡特尔豁免问题。其中主要包括：禁 止垄断法、率小企业团体组织法、中小企业协同组织法、 输入交易法、禁止垄断法的适用除外法等等。c 1 7 在这些 法律中，被列入卡特尔豁免的对象，包括特定电子工业部门、酒 类业组合、烟草耕作、环境卫生营业、保险业，以及各种陆海、 空运输业等。如对于不景气卡特尔，禁止垄断法第二十四条 之三第一款规定：本法的规定，在因特定商品的供求极不平衡而 发生的下列各号所列的情况的场合，对于生产该商品的事业者或 以该事业者为成员组成的事业者团体取得次项或第三项的许可所 做的共同行为并不适用这里，“不景气”作为特定要件。 须符合：l 、其商品的供需关系明显不平衡；2 、其商品的价格低 于平均生产费用；3 、其生产者有难以维持的危险：4 、仅用企业 合理化方法也不能改善其现状。二是对于知识产权领域。日本法 学家们认为，保护知识产权即意味着在这一特殊领域里允许垄断 而如何防止滥用这各种权利则成为问题的关键。日本禁止垄断 法第二十三条规定就主要意在调和保护知识产权与推行竞争政 策之闻的矛盾。该条规定：对于被认为行使著作权法、专利法或 商标法所规定的权利的行为不适用。这一规定大致上与其他国家 一样。但对于该条的适用范围，日本法并没有作迸一步的规定。 此外，日本法学家也认为：“通过适用禁止垄断法来缓和这种矛 盾是不合适的。对付这种矛盾的方法，只能是有效地运用所谓强 制的许可制度”。 1 8 ( 二) 我国特殊行业_ 和领域适用除外制度的立法构想 迄今为止，我国尚未颁布反垄断法，有关特殊行业和领 域的适用除外制度仍处于空白阶段。而从各国立法经验来看，反 对垄断正是保护竞争的前提，因为垄断是一种对市场竞争体制从 结构上的根本否定。在制定我国的反垄断法时，我们应吸取 其他国家先进立法经验，其中也应包括对于特殊行业和领域的适 用除外制度。笔者认为，在构建我国反垄断法的适用除外制度时， 应从两方面入手考虑：首先应设定有关特殊行业和领域的适用除 外制度的立法形式。从上述他国法律介绍中，我们可以看出：美 国是采用判倒法的典型国家，其灵活、实用的特点在反垄断法中 亦得到充分体现，弥补了成文法的滞后与不足；而德国与日本虽 同作为大陆法系的代表，但在反垄断法领域中采取了不同的立法 形式：德国法采用严格的立法形式，尽可能将一切归纳到法典中 来：而日本则采纳了美国法中判例理论，通过司法实践来作出调 整。我国立法传统上较为接近大陆法系的立法形式，但个别到反 垄断法领域中，笔者认为，可适当采用日本的做法，即除在反垄 断法中原则规定“适用除外”的一般情况以外，还可以在一些相 关单行法规中视具体情况作出规定，以避免陷入一部法律难以面 面俱到的局面；此外，也应重视和肯定判例的作用，判例对于成 文法的修正与补充，将弥补成文法的不足之处。其次，在设立适 用除外制度具体内容时应明确各类特殊行业和领域的除外条件、 除外期间、地点等。作为“除外”，所以更须严格限定，不容单 纯的原则性或弹性规定。值得一提的是，在海南经济特区反不 正当竞争条例( 1 9 9 3 ) 年中，就已经对“联合行为”的除外情 形作出明确规定，借鉴话方市场经济国家反垄断法的司法实践和 学说，这里的“联合行为”，应包括明示的契约性联合行为和默 示的协调行动两种情形。该条例规定：禁止不正当的联合行 为有利于社会经济发展和社会公共利益的联合行为，不 在禁止之列，包括：l 、为降低成本、改进质量、增进效益而统 商品规格或者共同研究开发商品、市场的；2 、为促进生产经营而 优化组合，进行专业化发展的；3 、为适应市场交化，制止销售严 重下降、生产明显过剩，采取共同行动的；4 、为促进出口相互约 定，共同参与国际市场竞争的；5 、为提高贸易效益，就商品进口 采取共同行为的：6 、中小企业为促进自身发展，增强竞争能力， 采取共同行动的。由此，上述六类联合行为，即构成现行有成文 法界定的不正当联合行为的例外情形。当前，应以此为起点，结 合社会整体利益，长远翻益和广大消费者的利益，对于特殊行业 和领域的除外制度作出严格、科学、明确的规定，只有在反垄断 法中同时建立合理的禁止垄断制度和适用除外制度，二者相辅相 成，共同作用于整个国民经济领域，才链真正保障国民经济的健 康发展。 兰、特殊行业和颁域的禁止垄断 ( 一) 垄断的一般规定与特殊行业和颁域的“特殊性”规定 由于各国对垄断的理解及反垄断的侧重点各有不同，因此， 各国法律对垄断的界定也不尽相同。在实践中，对于何种行为或 状态构成垄断，常常不易把握。很大程度上依赖于执法机构的分 析和判断。即使如此，我们仍可根据各国的立法精神和司法实践， 总结出构成垄断的一般条件。一般说来，反垄断法中的垄断，必 须具备强个构成条件，即危害性和违法性。所谓勉害性，是指某 种行为或状态导致某一生产或流通领域的竞争受到实质性的限制 或损害。至于一般的共谋、滥用优势地位、经济控制等，如果并 未实质性地限制竞争，则并不构成法律意义上的垄断。所谓违法 性，指某种行为或状态违背法律条文的明确规定。依据垄断构成 要件，各国反垄断法大都对下列垄断形式加以规制：第一，卡特 尔( c a r t e l ) ，如前所述，卡特尔是指生产同类产品的厂商，为 取得高额利润而在产量、价格、市场分割等一个或几个方面达成 协议所形成的垄断联合。这种联合是松散的、契约式的，各成员 企业仍保持其自身的独立性。第二，辛迪加( s y n d i c a t ) ，通常 是指同一生产领域的厂商为统一购销而订立协议所形成的垄断联 合。参加辛迪加的厂商在购销领域不具有独立地位。第三，托拉 斯( t r u s t ) 主要是指生产同类商品或在生产上有紧密联系的厂商 从生产到销售实行全面合并所形成的垄断联合。托拉斯的参加者 在法律上不具有独立地位。第四，康采恩( k o n z e r n ) ，通常指并 非同一部门的大企业围绕其中实力最雄厚的企业所结成的垄断联 合。一般来讲，只要具备垄断的构成要件和基本形式之一，该行 为或状态即构成垄断，须适用反垄断法加以规则。但在实际生活 中，存在一些具有特殊性的行业和领域。在这些行业和领域中， 如果存在过度竞争则会导致诸多弊端，必须对其另行规定其所 应适用的禁止垄断即适用之内制度与适用除外制度。 美国是对垄断行为管制最为严格的国家。如早期的谢尔曼 法即作了两项重要的原则性规定：第一，任何独占垄断者或企 图独占垄断者，或者任何其他人联合或共谋，借以独占垄断州际 间或与外国之间的贸易或商业之任何一部份者，将被视为刑事犯 罪；第二，任何以托拉斯或共谋等方式作出的合同、组合，如被 用以限制州际间或与外国之间的贸易或商业时，均属非法。而对 于特殊行业和领域。美国反垄断法亦有严格限定