（经济法学专业论文）论计算机软件的可专利性.pdf

华中科技大学硕士学位论文 摘要 l 怕计算机软件诞生以来人们就一直在探索对它的最佳保护模式 计算机软 件本身兼具 技术功能性 和 作品性 的特点 使得对其保护总是在专利法 和版权法之间徘徊 近年来为适应软件产业发展的需要 美国率先对电子商务 方法授予专利大开其门 其他发达国家也纷纷根据本国的发展水平调整了相关 的政策和法律 被传统知识产权理论绝对排除在 可专利性 之外的计算机软 件及相关的商业方法势不可挡的进入了专利领域 并且从以版权为主的保护向 专利法倾斜 由此带来的变化成为专利制度国际发展最引人注目的焦点之一 y 本文从计算机软件保护的历史回顾入手 通过版权保护和专利保护各自的 利弊分析 阐明了两种保护之间的互补关系 在广泛的考察世界各国 特别是 美国 日本 欧洲国家在该领域的立法和大量判例之后 论证了计算机软件及 相关商业方法的可专利性 何种软件可以获得专利保护 以及当前各专利大国 扩大商业方法软件专利的深层原因 国家利益和经济扩张的需要 在此基础 上 结合现代科学技术及社会经济等因素的发展变化 重释了传统专利理论的 三性审查 实用性 新颖性和创造性审查 明晰了软件获得专利实质条件的 特殊性 本文最后的落脚点放在了我国毯佳i 基芷的应对上 针对我国新实施的专利 法和专利审查指南在软件专利保护上较为保守的立场 主张立足国情 坚持利 益平衡原则和经济效益原则的结合 采取应对措施 建立健全更加完善有效的 技术创新的专利制度 以期促进我国软件产业的健康发展 关键词 计算机软件 一 商业方法可专利性 i 华中科技大学硕士学位论文 a b s tr a o t s i n c et h ea p p e a r a n c eo fc o m p u t e rs o r w a r e p e o p l eh a v en l r d eg r e a te f f o r tt o p u r s u et h eb e s tp a t t e r no f p r o t a c t i o nf o ri t o w i n gt ot h ec o m b i n e dc h a r a c t e r i s t i c so f t e c h n i c a lf u n c t i o na n dw o r k s t h ep r o t e c t i o no fs o f t w a r eh a sb e e nw a v e db e t w e e n t h ep a t e n tl a w a n d c o p y r i g h t l a w i nr e c e n ty e a r s i no r d e rt om e e tt h en e e d so f t h e d e v e l o p m e n to f s o r w a r e i n d u s t r y t h ea m e r i c at o o kt h el e a di na w a r d i n gp a t e n tb y m e t h o d so fe l e c t r o n i cc o l l l n l e r c e t h e nm a n yo t h e rd e v e l o p e dc o u n t r i e sf o l l o w e dt o a d j u s tt h er e l a t e dp o l i c i e sa n dl a w s t h e r e f o r e t h ec o m p u t e rs o f t w a r et h a th a db e e n r u l e do u to ft h ep a t e n t a b i l i t yb yt r a d i t i o n a lt h e o r yo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n d i t sr e l a t e db u s i n e s sm e t h o d se n t e r e dt h ep a t e n tf i e l d i r r e s i s t i b l y i na d d i t i o n t h e p r e f e r e n c eo f t h ep r o t e c t i o nb yc o p y r i g h tl a wh a si n c l i n e dt op a t e n tl a w t h u st h e c h a n g e st h a th a v eb r o u g h th a v eb e e no n eo ft h eh o ti s s u e s i nt h ei n t e r n a t i o n a l d e v e l o p m e n to f p a t e ms y s t e m t l l i sp a p e rb e g i n sw i t ht h eh i s t o r i c a lr e t r o s p e c to nt h ep r o t e c t i o no f c o m p u t e r s o r w a r e a n dt h e na n a l y z e st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so fp r o t e c t i o nb y c o p y r i g h ta n dp a t e n tt om a k e c l e a rt h es u p p l e m e n t a r yr e l a t i o n so ft h et w o t h r o u g h c o m p r e h e n s i v e l yi n v e s t i g a t i n g t h e l e g i s l a t i o n a n da g r e a tq u a n t i t y o fj u d i c i a l p r e c e d e n t si nt h ew o r l de s p e c i a l l yi nt h eu s j a p a na n ds o m ee u r o p e a nc o u n t r i e s t h i sp a p e r p r o v e s t h e p a t e n t a b i l i t yo f s o r w a r ea n di t sr e l a t e db u s i n e s sm e t h o d s f i n d s o u tw h i c hk i n do fc o m p u t e rs o f t w a r ec a na c h i e v et h ep a t e n tp r o t e c t i o n a n da l s o e x p l a l u s t h a tt h e d e 印r e a s o n sw h ye a c hp a t e n tc o u n t r ye n l a r g e t h e p a t e n t t o s o r w a r eo fb u s i n e s sm e t h o d sa r et h en e e d so fi n t e r e s t so ft h es t a t ea n de c o n o m i c e x p a n s i o n o nt h eb a s i so ft h ea b o v ee x p o s i t i o n t h i sp a p e ri n t e r p r e t sa g a i nt h et h r e e e x a m i n i n gp r i n c i p l e s i nt r a d i t i o n a l p a t e n tt h e o r y p r a c t i c a l i t y o r i g i n a l i t y a n d 华中科技大学硕士学位论文 c r e a t i v i t yi nt h el i g h to f t h ed e v e l o p m e n t a n d c h a n g eo f t h e f a c t o r ss u c ha ss c i e n t i f i c t e c h n o l o g ya n ds o c i a le c o n o m y a n dc l e a r l yd e f i n e st h en e c e s s a r yc o n d i t i o n so f a c h i e v i n gp a t e n t f i n a l l yt h i sp a p e rl a y se m p h a s i so n t h em e a s u r e st ot h ep r o t e c t i o no f c o m p u t e r s o t t v a r ei no u rc o u n t r y i nv i e wo f t h ec o n s e r v a t i v ep o s i t i o no f n e w l y i m p l e m e n t e d p a t e n tl a wa n dg u i d eo np a t e n te x a m i n a t i o no nt h e p r o t e c t i o no fc o m p u t e r s o f t w a r ei no u rc o u n t r y t h i sp a p e ra d v o c a t e st ob u i l da n ds t r e n g t h e nt h ep a t e n t s y s t e m i t l le f f e c t i v et e c h n o l o g i c a lo r i g i n a l i t y 0 1 1t h eb a s i so f t h en a t i o n a lc o n d i t i o n s a n di na c c o r d a n c ew i t ht h ei n t e g r a t i o nb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f b a l a n c i n gi n t e r e s t s a n de c o n o m i cb e n e f i t ss oa st op r o m o t ea h e a l t h yd e v e l o p m e n t o fs o f t w a r ei n d u s t r y i no u r c o u n t l 3 k e y w o r d s s o f t w a r eb u s i n e s sm e t h o d s p a t e n t a b l i t y i i i 华中科技大学硕士学位论文 1绪论 1 9 4 6 年 美国约翰 莫克利 j o h nm o u c h l y 和布莱斯特 埃克特 j p r e s t e r e c k e r t 研制出世界上第一台电予数字计算机e n i a c 从而揭开了计算机时代 的序幕 5 0 年代末期 软件设计逐步成熟起来 1 9 5 6 年i b m 公司的7 0 4 计算机 开始有了简单的操作系统 1 9 5 8 年人们创造了计算机高级语言 i a l 并诞生 了第一个通用商业语言 c o b o l 软件产业的兴起始于6 0 年代 进入6 0 年代 计算机软件由研究阶段逐步走向商品化 7 0 年代以前 计算机工业的重点集中 在硬件设备上 计算机生产厂家往往把软件连同硬件一起提供给用户使用 7 0 年代后 随着计算机在社会生产各领域的广泛应用 特别是微型计算机问世和 计算机网络的普及 社会对计算机软件的需求越来越强烈 软件的作用和价值 逐渐为人们所认同 1 9 6 9 年i b m 公司首次实行 价格分离 政策 开始将计算 机软件与硬件分别计价 从此软件这个巨大的市场就展现在世人面前 专门开 发软件的各种公司 研究机构应运而生 用于软件研究开发的投入不断增加 并迅速发展 形成产业 为保护软件产业的健康发展 保护软件开发者 使用者的利益 各国政府 专家学者一直在探索着有效可行的软件法律保护的最佳模式 美国曾在2 0 世纪 6 0 年代对不少计算机程序专利申请予以核准授权 但是经过一段时间尝试后 发现运用专利保护软件存在一系列难以克服的困难 专利保护水平高 相应的 要求特别严 计算机软件很难满足三性 实用性 新颖性 创造性 条件 于 是 人们把目光转向了著作权法 1 9 7 2 年菲律宾率先将软件纳入著作权法中予以保护 1 9 7 4 年美国国会设立 了 版权作品新技术应用国家委员会 c o n t u 负责对计算机软件的版权保护 进行研究 c o n t u 在对版权法 专利法 商业秘密法进行了详细比较后 得出 结论 版权法是保护计算机软件最适当的法律 1 9 8 0 年1 2 月美国国会接受了 c o n t u 的建议 修改了美国版权法第1 0 1 条和第1 1 7 条 正式将计算机软件列 华中科技大学硕士学位论文 入版权保护范围 作为世界上最大的软件生产国 这一立法例对世界上其他国 家的软件法律保护制度产生了很大影响 鉴于大多数国家已加入了两个版权公 约 美国希望公约也采取版权法保护软件 这样美国在国际市场上的软件便可 以依公约自动得到保护 以获取最大的商业利益 于是美国不遗余力地在全世 界范围内推行软件的版权保护模式 从而使原本曾想综合利用著作权法 专利 法的内容制定专门软件保护法的国家 如韩国 日本 巴西 法国等国在美国 的压力下也不得不回到美国所希望的版权保护模式的道路上来 1 9 8 3 年日本通产省向政府提出了一项研究报告 分析了计算机程序的特 点 指出无论采用专利法还是著作权法来保护程序都是不合适的 因为著作权 法主要保护作品的表现形式 不延及作品内容 而计算机软件需要保护的是程 序实质 专利的申请时间长 与软件的新颖性相冲突 而且还要冒公开的危险 专利局对新颖性的认定也颇有难度 故力主制定专门的 程序权法 来保护 该建议的提出引起了各国政府议会及产业界的关注 却因遭到美国的强烈反对 而放弃 同样 世界知识产权组织在1 9 7 8 年公布的 保护计算机软件示范条款 提 出的用专利法 著作权法 不公平竞争法和商业秘密法手段保护计算机软件的 主张也没能产生很大影响 1 9 9 5 年世界贸易组织的t r i p s 协议在美国影响下 采用了著作权保护模式 t r i p s 协议第1 0 条第1 款规定 无论源代码还是以 目标代码表达的计算机程序 均应作为伯尔尼公约1 9 7 1 年文本所指的文字作品 给予保护 该规定为在全世界范围内建立计算机软件著作权法律保护制度奠定 了基础 为了在相关的高科技领域中为各成员国厂商和用户创造一个统一的法律环 境 1 9 8 8 年欧共体委员会发布了一份 著作权和技术挑战绿皮书 其中在涉 及软件部分 建议采用著作权法保护模式 在上述建议下欧共体委员会于1 9 8 9 年提出了 计算机程序保护指令草案 力图在保护计算机软件著作权和维护竞 争自由方面取得平衡 欧洲议会对该草案进行研究并作了修改 于1 9 9 0 年认可 了经修改的指令草案 同年部长理事会接受了草案 草案经欧洲议会法律事务 2 华中科技大学硕士学位论文 委员会修改后获得议会批准 部长理事会于1 9 9 1 年最终通过了 计算机程序保 护指令 该指令将计算机程序视为文字作品予以保护 强调指令只保护程序的 表现形式 而不保护所包含的思想或原则 指令第1 0 条要求成员国在1 9 9 3 年 1 月1 日以前对本国的法律法规进行修订以与该指令相协调 从而确立了欧洲 国家统一的对计算机软件的版权模式 美国大规模的采用外交 经济 法律种种途径推动 使得版权法成为世界 范围内计算机软件保护的主流 而当人们的目光从立法移向司法实践时 却惊 奇的看到 美国的司法正在不断否定着它的立法意图 与它力图推动各国去走 的那条路居然并不一致 1 1 1 9 9 6 年美国专利与商标局修改了 计算机相关发明专利申请的审查指南 打开了计算机软件专利保护的大门 1 9 9 8 年联邦巡回上诉法院在s t a t es t r e e t b a n k 一案判决中又确认有关商业方法软件的可专利性 对专利商标局的审查指 南给予了进一步司法肯定 成千上万的计算机软件专利申请涌向了美国专利商 标局 这股商业方法软件专利的飓风自此席卷全球 引发了美日欧之间的商业 方法软件大战 欧洲国家一开始强烈反对 经过几年的论战和实践 转变立场 而日本则积极应对 在规范上更为完善 美国已在授权量上遥遥领先 目前我国只有对计算机软件著作权保护的法律规定 而专利法对此并无相 应规定 这显然无法适应国际上对软件加强专利保护的潮流 本文试图在对世 界各国 特别是美国 欧洲以及日本在该领域的发展动向做出全面的比较分析 结合现代社会科学技术以及社会经济等因素的发展变化 较为系统地研究专利 实质条件 同时对我国计算机软件专利保护的客观需求进行综合研究和评估 以期在此基础上提出我国应当采取的对策 华中科技大学硕士学位论文 2 1 概念 2 计算机软件法律保护模式之选择 2 i i 计算机软件 计算机软件是指计算机程序及其有关文档 文档是指软件开发过程中用自 然语言或形式化语言所编写的用来描述程序的内容 组成 设计考虑 性能 测试方法 测试结果及使用方法的文字资料和图标等 如程序设计说明书 流 程图 用户手册等 w i p o 在其1 9 7 8 年发表的 计算机软件保护示范条款 中 将文档分成程序说明书和辅助材料 目前各国普遍以为软件中程序以外的两个 部分本来就属于传统的版权作品而受到保护 因而争议集中在程序上 美国版权法第1 0 1 条将计算机程序定义为 为了产生某种结果而直接或间 接的用于计算机的一组语句或指令 根据w i p o 示范条款的定义 程序是指一 组指令 当它结合一个机器可控媒体时 能够令机器具有信息处理能力 从而 指示 执行或者实现一特定功能 任务或者结果 目前国际通行的做法是在立法中以 计算机程序 取代 计算机软件 作 为一个具有特定意义的法律术语 从法律上讲 计算机软件 这一概念的外延 过宽了一些 计算机软件的核心内容是计算机程序 从法律上需要加以特殊对 待和研究的也是计算机程序 因此本文所讨论的计算机软件的可专利性 准确 的说 应该是计算机程序的可专利性 尽管世界各国对于计算机软件或计算机程序的定义用语并不完全相同 但 实质上区别并不大 突出表现为以下基本特点 1 计算机软件是人类文明发展到一定阶段后出现的新的知识实体 其价 值是由凝结于其中的知识和智力劳动所决定的 它一方面是思维作品 另一方 面又是技术方案 具有与文字作品相似的表现形式和实用工具的功能这两重性 4 华中科技大学硕士学位论文 2 计算机软件的思想内涵与表现形式融为 体 互相渗透 难以截然分 开 两者之间没有明显的界限 3 计算机程序可以有多种表现形式 同一个计算机程序可以用不同的言 语 不同的代码 不同的符号 不同的固定载体表现 4 不同的计算机程序也可能具有同一功能 能产生同一运行结果 2 1 2 商业方法 传统意义上的商业方法是指商业活动中具有操作性的经营方法 是经验与 创新思维相结合的产物 是经营经济活动的一种特定方式 比如 超级市场中 商品的摆放方法 汽车制造商的销售方法等都是传统意义上的商业方法 它能 够有针对性的解决商业活动中的某些问题 如减少人力消耗 引起顾客兴趣和 刺激销售额的增长等 由于交易行模式数字化 促使企业经理人不仅单纯将研 发的创新运用于技术 更将技术的创新与商业模式相互结合 以运用于电子商 务之交易与服务中去 这些电子化和数字化交易与服务 往往通过计算机软件 和计算机硬件系统之辅助 进行资料的传输 测量 链接 控制等处理程序 并由演绎程序计算而成 这些计算机程序与计算机硬件或网络技术相结合 所 产生的相关发明应用于电子商务技术领域则构成一种崭新的交易方法 软件相 关的商业方法是传统商业方法在网络商业中结合特定网络技术进行延伸的结 果 是依赖某种技术引申出来的一种新兴的从事网络商业活动的方法 是技术 与方法相结合的产物 其具体目的同样是为了提高交易的效率 在2 0 0 0 年美国众议院共和党议员r i c k b o u c h e r 和h o w a r d b e r m a n 提出的 商业方法专利促进法案 0 1 b u s i n e s sm e t h o dp a t e n ti m p r o v e m e n t 第2 条 是这样定义商业方法的 商业方法是下列方法之一 1 一种经营 管理或操 作某一企业或团体 包括使用于或经营商业活动的技术方法或处理财经信息的 技术方法 2 任何使用于体能 教育或个人技巧的技术方法 3 上述两项 所描述的任何由计算机辅助系统实施的系统性计算方法 川3 1 本文所讨论的 商 业方法 仅限于第 3 项 因为前两项并非由计算机硬件系统操作实施 仅属 华中科技大学硕士学位论文 于传统意义上的用于商业活动上的方法与规则 所以 此处所谓 商业方法 b u s i n e s sm e t h o d 是指以处理和解决商业 经济活动事务为目的 利用计算机程序与计算机网络硬件系统相结合的方式实 施的系统技术方法 2 2 计算机软件法律保护的必要性 由于开发软件需要投入大量的资金和人力 而复制软件十分简便 又不需 要专门技术 因此 软件的巨大经济价值必然诱使许多人试图跳过研究 开发 的过程而直接无偿使用他人的软件成果 软件产业成为世界上唯一的能使每一 个用户都成为其产品制造者的产业 如果没有法律对软件予以保护 制止未经 授权的复制 并对非法复制者进行重罚 势必导致如下的结果 软件公司因为 担心复制而拼命封锁技术 同时因为经济上无利可图不愿继续投入资金和人力 来开发软件 软件产业就不能发展 尽管迄今为止法学界还没有找到一个很理想的软件保护形式 但是各发达 国家以及越来越多的发展中国家 均根据各自情况在立法 司法和行政管理中 给予软件保护 从世界范围来看 如果没有法律保护 软件产业就不会有今天 如此惊人的发展 软件本身具有很高的经济价值 又是智力成果 理应受到法律保护 通过 保护软件 一方面可使软件公司尽快公开自己的成果 使之成为社会财富 另 一方面 可从利益上刺激关键公司去开发更多有价值的软件 2 3 计算机软件法律保护分析 2 3 1 计算机软件版权保护 计算机软件自受到法律的关注以来 就以其 作品性 的极易满足而受到 版权保护的青睐 在现有知识产权法律体系下 版权法保护软件有以下几个优 6 华中科技大学硕士学位论文 点 1 版权的自动保护原则 使得软件几乎无需任何特别的法律程序就可获 得保护 取得保护方便 花费少 而且有相当长的保护期限 2 软件保护的取得无需创新性 而只需 独创性 即便是同一种构思 相同的算法也可以用不同的表达方式实现 只要符合 独创性 就可以有版权 3 版权法赋予权利人最实质的复制权 软件侵权的最主要表现形式是复 制 虽然在互联网上复制的形式有许多种 但是权利人仍有权禁止他人未经允 许进行任何形式的复制 4 保护国际化方面 由于各国普遍建立了版权法 并有相当多的国家参 加了 伯尔尼公约 世界版权公约 所以取得版权的软件容易实现国际保护 以上这些似乎表明适用版权保护是保护软件的最佳选择 事实上在很长一 段时间里 用版权法保护软件成为世界范围内通行的做法 但是由于软件的 功 能性 使得版权法的保护具有一种 先天 的不足 版权法的立法基本原则是 思想 表达二分法 即版权法保护仅限于作品的 表达 其他人可以自由利 用作品的 思想 对于计算机软件而言 其思想也就是通过对计算机软件程序 的操作所预期实现的目的 实际上思想和原理比其表达形式重要得多 软件权 利人往往不仅要求保护自己的软件作品不被他人复制 传播 而且希望保护自 己软件中的创造性设计构思不被他人擅自使用 所以 版权理论中奉为圭臬的 只保护作品的形式 和表达 不延及内容 或思想 的准则 在数字化技 术的冲击下难以为继 这也非美国长期秉承的 额头出汗 s w e a t o ft h e b r o w 之理念所能解决的问题 用只保护 表达 而不保护 思想 技术构思 的版权法对计算机软件及商业方法进行保护 无疑使 思想 技术构思 便成 为版权保护的盲区 2 3 2 计算机软件专利保护 专利保护正好弥补了版权保护的不足 与版权保护相比 专利保护对软件 提供了一种更有力的保护途径 一方面专利法可以保护软件产品最核心的技术 华中科技大学硕士学位论文 构思与逻辑 另一方面也排斥相同或相似的独立完成的软件设计 专利保护强 调的独占权与版权法赋予作者有限的作品排他权形成鲜明的对比 可以极大的 满足软件权利人排他性的权利要求 也能够极大的调动权利人开发软件的积极 性 而且获得专利的软件产品需要公开全部的技术方案 可以有效地避免他人 进行软件反向工程行为 避免不必要的诉讼 同时技术的公开也给社会带来了 经济和信息上的便利 当然 一个有关软件的发明要获得专利并不容易 主要的问题是所申请的 有关软件的发明是否属于专利法保护的对象 专利法不保护抽象的公式 算法 和逻辑推理 这意味着专利申请必须有技术内容 而许多软件相关发明无法满 足此项要求 此外 专利申请之后的 三性 审查 实用性 新颖性 创造性 也使许多软件不能取得专利保护 另外 申请专利相对于版权保护需要相对复 杂的手续和申请费用 2 3 3 两种保护的关系 软件既是作品 又是解决某个技术问题的技术方案 使得版权法和专利权 法都可以将之列入保护范围予以调整 另一方面也说明软件所具有的 作品性 和 功能性 双重性质使得单靠版权法或单靠专利法都不足以保护软件开发者 的利益 但不得不不承认 他们各自都有保护软件某 方面的优势 版权保护的是计算机程序的特殊表达形式 而并不包括计算机程序的技术 构思及基本原理 如果一种计算机程序的表达形式是原创的 也就是说是作者 自己的智力创作成果 它就可以获得版权 版权禁止他人对源代码或目标代码 的实质性照搬 但不能阻止他人以不同的源代码或目标代码表达同样的构思和 原理 它也并不能阻止他人独立的开发同样的或实质上相似的程序 专利保护该专利权利要求界定的思想和原理 专利持有者可以防止他人开 发或使用基于这种思想和原理的程序 而基于同一构思或原理的程序可能有大 量不同表达的源代码和目标代码 这些源代码和目标代码可以独立的 互不侵 犯地受到版权保护 8 华中科技大学硕士学位论文 因而 专利和版权法对同一程序的保护是互补的 交叠的 相同的程序可 以同时受到专利法和版权法的法律保护 9 华中科技大学硕士学位论文 3国外计算机软件可专利性之比较 计算机软件专利的产生及发展有其特定的背景 迄今为止不属于专利授予 对象的 作为 数学算法 的计算机软件和作为严格意义上的 智力活动的规 则和方法 的商业方法在美国等某些知识产权发达国家获得专利保护 这将对 世界各国现有专利制度及可专利性主题构成冲击和挑战 而2 l 世纪又是计算机 互联网的时代 利用了计算机及网络技术的 商业方法软件专利 将打破以往 专利保护的基本原则和基本原理 迫使人们不得不就专利法制度的可专利性主 体范围重新作出审视和研究 并采取相应的对策 可专利性主题是指能够获得专利授权的对象或客体 一般仅限于发明 所 谓发明 是指对产品 方法或者其改进所提出的新的技术方案 计算机软件及 商业方法是否属于可专利性主题的问题由于各国专利制度的历史 专利保护的 政策以及技术水平的不同而存在很大的差异 在计算机软件和商业方法专利保 护的立法和司法方面 许多国家都进行了大量的探索 其中以美国为典型的一 些国家及地区的做法在很大程度上左右了世界计算机软件和商业方法的专利保 护之趋势 因此 对美国 日本 欧洲等国在此方面的立法及判例的发展进行 考察和比较 从而把握国际上计算机软件及商业方法专利保护的趋向及动态 对我国采取应对措施 与国际通行的作法接轨 建立健全更加完善有效的保护 技术创新的专利制度具有十分重大的现实意义 3 1 美国计算机软件可专利性之演变及考察 美国专利法第1 0 1 条对可专利性主题作了如下规定 任何人发明或者发现 任何新颖而实用的方法嘲 机械 制成品 或合成物 或者任何上述各项新颖和 实用的改进 都可以按照本法规定的条件与要求 取得专利权 由此可见 美国专利法规定可授予专利权的主题可分为两大类 一类是方法 一类是产品 1 0 华中科技大学硕士学位论文 其中包括机械 制成品和合成物 以上四种主题任何 新颖和实用的 改进发 明都可以获得专利 美国专利法并没有包含法定的可专利性的例外情况 例外情况是根据法院 的判例建立 美国联邦最高法院在1 9 8 1 年d i a m o n dv c h a k a b a r t y 案解释该条 规定的可专利性主题时 明确了美国国会制定专利法第1 0 1 条就含有将该法适 用于 太阳底下人为之一切事物 a n y t h i n gu n d e rt h es u nt h a ti sm a d eb ym a n 的意图 但美国联邦最高法院指出 自然法则 1 a wo fn a t u r e 自然现象 n a t u r e p h e n o m e n a 与抽象概念 a b s t r a c ti d e a 不属于美国专利法第i 0 1 条规定的可专 利性主题范围蚴 对于计算机软件能否取得专利权并获得专利法保护 美国专利法并未明确 规定 当计算机软件的专利申请出现后 1 9 6 5 年 美国总统约翰逊任命了一个 由科学家 法学家 产业界代表和美国专利商标局局长组成的专门委员会 以 研究是否需要对计算机软件发明采取专利保护 1 9 6 6 年该委员会提出的研究报 告 计算机软件的专利性质 以计算机软件含有数学算法 而算法近似于自然 法则为由否定了计算机软件的可专利性 并建议国会通过立法 明确将计算机 软件发明排除在专利保护之外 但是对于软件可专利性的争论并未止于此 特 别是美国法院与专利行政机关态度相反 对软件的专利保护持相对积极的态度 从专利立法精神出发 通过判例不断对这一问题作出新的发展 3 1 1 判例法的发展 美国专利与商标局 u s p a t e n tt r a d e m a r ko f f i c e 简称u s p t o 对计算 机软件发明能否授予专利的态度 主要依据美国最高法院和前关税与专利上诉 法院 u sc o u r to fc u s t o m sa n dp a t e n t sa p p e a l s 简称c c p a 1 以及此后 的联邦巡回上诉法院 u sc o u r to fa p p e a l sf o rt h ef e d e r a lc i r c u i t 简称 c a f c 所做出的判决而确立 而自1 9 7 2 年g o t t s c h a l kv b e n s o n 案以来 一系 列判例已经逐渐明确了计算机软件属于可专利权主题 对其应使用专利方法进 行保护的原则 华中科技大学硕士学位论文 目 目目目 目一 1 拒绝保护阶段 美国程序保护方面的案例最先发生在专利诉讼领域 1 9 6 9 1 9 7 0 年c c p a 先后推翻了u s p t o 作出的三项驳回计算机程序专利申请的决定跚 理由在于 只要涉及计算机程序的机械执行过程 而不是思维过程 那么它作为 技术工 艺 的一部分即具有可专利性 属于可获专利权的法定主题 1 9 5 2 年美国专利 法实施后美国最高法院作出的第一个关于计算机软件的判决 1 9 7 2 年 g o t t s c h a l k v b e n s o n 案 中 推翻了c c p a 的观点 认为该权利要求 二进 制编码十进制数字换算为纯二进制数字的方法 不限定于任何特定工艺和技术 或者任何特定装置或机器 或者任何特定目的的利用 其权利要求实际上是算 法 算法与数学公式是等同的 如果授予了专利就意味着申请人将对该数学公 式实施垄断 实际结果是对算法本身获得专利 若把该算法的专利授予个人 那么此人享有对自然定律的应用并从中得益 这将是不合理的 最终裁定申请 人的该方法不能获得专利 1 9 7 8 年 在p a r k e rv f l o o k 案 中 美国联邦 最高法院再次否定了c c p a 的决定 拒绝授予涉及计算机程序的专利申请 此案 的中心是碳氢化合物催化的工业过程中应用一项有关校正警戒极限值 a l a r m l i m i t s 方法的计算机程序的专利申请 u s p t o 承认这项发明是实用性的工艺 但认为这项发明的新颖性主要在于一个公式 没有包含任何有用的化学程序 程序中的变数之监控过程如果被授予专利 等于把专利授予公式本身 申请者 上诉到c c p a 时得到了支持 c c p a 认为问题的关键在于 利用公式来改进常规 生产工序的权利要求是不是法定专利主题 联邦最高法院在对此案的裁定中认 为 专利只能授予机械地实现自然法则或数学公式的创新的过程 这种创新的 过程不是单纯的算法 而是新颖而且实用的机械过程 本案发明唯一的新颖特 征是一个公式 因此这种应用不能改变此申请的性质 由以上案例可以看出 美国司法界 特别是联邦最高法院 在2 0 世纪8 0 年代前 在处理涉及计算机程序可专利性的案件时 在总体上认为计算机程序 本身等同于数学公式 属于抽象思想的范畴 不符合美国专利法第1 0 1 条规定 的可专利性主题而不能获得专利 1 2 华中科技大学硕士学位论文 2 逐步认可阶段 随着美国软件技术的迅速发展 要求把应用软件作为技术方案的呼声越来 越高 为适应保护和促进软件产业的进一步发展 美国对用专利法保护计算机 软件的态度开始转变 1 9 7 8 年c c p a 在复审f r e e m a n 案时表示 不能笼统的将 一切计算机程序排除在专利法保护之外 并提出了 二步测试法 f r e e m a n w a l t e r a b e l et e s t 即在判断涉及计算机软件的发明是否具有专 利性时 第一步要求确定其是否直接或间接记载了一种数学模型或一项科学原 理 如果是 第二步要判断其权利要求作为一个整体是否仅仅记载了一种数学 模型或一项科学原理 如果上述两个问题的答案都是肯定的 则该申请不具有 可专利性 如果有一个答案是否定的 那么该申请就有可能获得专利法的保护 而1 9 8 1 年美国联邦最高法院对d i a m o n dv d i e h r 案的判决 1 则确立了 计算机程序与装置的结合可成为可专利性主题的原则 该案成为美国乃至世界 各国适用专利法保护软件的转折点 本案涉及一项合成橡胶在铸模中硫化的工 艺方法的专利申请 u s p t o 审查和专利复审委员会复审时认为 该申请唯一的 新颖之处在于编写了一个以有关数学公式为基础的计算机程序 依据 g o t t s c h a l kv b e n s o n 一案的判决 认为其不属于专利保护法定标的 c c p a 驳回了u s p t o 的决定 认为虽然权利要求涉及数学公式和计算机程序 但该发 明在整体上是一种有用的 具体的 有形的机器 一项方法发明是否可获得专 利 关键不在于它是否涉及计算机的使用 一个专利法保护主题不应仅仅由于 引进了计算机程序就不属于专利保护主题范围 最后 联邦最高法院的法官以 5 4 肯定了c c p a 的判决并指出 一项科学真理或其数学表达不是可获得专利 的发明 但借助一项科学真理的知识创造的新颖的和有用的结构可能是可获得 专利权的发明 在此工艺过程中虽然使用了一个同行业熟知的数学公式 但申 请者并没有要求垄断对该公式的使用 而只是要求在其申请的工艺过程的有关 步骤中阻止他人使用该公式 计算机软件本身如同数学公式 不属于可获得专 利的主题 如果计算机程序一旦与某种工序和结构的其他部分融合为一体 那 么作为整体的工序并不因此成为不可授予专利权的主题 当一项包含数学公 华中科技大学硕士学位论文 式的权利要求是将该公式应用于某种结构或者过程 而该结构或者过程作为 整 体 起着专利法旨在保护的功能时 该权利要求就符合了专利法第i 0 1 条的规 定 最高法院的裁定代表了当时u s p t o 和美国司法界对计算机软件是否属于可 取得专利权的主题的立场 该案是最高法院第一次裁定计算机软件方法 p r o c e s s 发明为专利法第1 0 1 条所规定的可取得专利权的主题 同时确立相 应的指导原则 首先 计算机程序并不是不可专利主题 其次 包含数学算法 a l g o r i t h m 应用的专利请求范围应将其视为一个整体 才可成为专利标的 第三 对专利法第l o l 条应予以宽泛解释 只有自然法则 1 a w so fn a t u r e 物理现象 p h y s i c a lp h e n o m e n o n 和抽象概念 a b s t r a c ti d e a s 属于不可取得 专利权的主题 3 完全肯定并扩大保护阶段 进入2 0 世纪9 0 年代以后 美国在计算机软件专利权问题上态度逐渐明朗 几个有代表性的案例为计算机软件打开了专利保护的大门 1 9 9 2 年c a f c 在a r r h y t h m i a r e s e a r c ht e c h n o l o g y i n tv c o r o z o n i xc r o p 案中指出完全以抽象的数学公式或程序为指向的权利要求不具有可专利性 但 是如果以特定的方法或装置作为权利要求 其实施必须依特定的数学公式演绎 而成的 则符合美国专利法第1 0 1 条之规定 之后的i nr ea l a p p a t 1 9 9 4 案 中c a f c 的全体法官对软件的可专利性问题更是给予了极大的宽容 判定一项涉 及改良计算机显示器画面功能的设计构成专利所保护的机器可以获得专利 同 时强调在分析一项发明是否符合专利法的法定要件时 应当从权利要求的整体 来审视 而无需计较一项权利要求中的某一部分是否载有不符合专利保护要件 的数学逻辑或演绎 一台通用的计算机如果是按照特定软件的指令 执行特定 的功能 那么它将被视为一个具有特殊用途的机器 1 9 9 8 年的s t a t es t r e e tb a n k 案 标志着美国专利法对于商业方法软件专 利的重大进步 此案争议标的是关于s i g n a t u r ef i n a n c i a l 集团拥有的合股投 资系统 c a f a 裁定 发明若产生了有用的 具体而有形的结果 则可获得专利 1 4 华中科技大学硕士学位论文 态度明确的否认了商业方法可专利性的例外 认为 关于一项请求是否包含法 定标的之认定 焦点并不在于它是针对第1 0 1 条四种法定标的中的哪一种 而 应该是该标的之本质特征 尤其是它的实际效应 p r a c t i c a lu t i l i t y 也就 是说在确定专利保护中没有 商业方法软件 例外的原则 在进行专利审查时 商业方法软件应当与其他行业的专利申请平等 从而充分肯定了商业方法软件 的可专利性 为商业方法软件的专利保护打开了大门 法院同时指出在d i e h r 案之后 二步测试法 对于确定法定主题的存在 只有很少的可应用性 此案 肯定了与计算机相关的商业方法的可专利性 不仅对美国的专利制度是一次大 的冲击 而且带来了世界范围内的广泛关注与随之而来的争论 特别是对整个 保护的法定要件从 实用技术 u s e f u la r t s 向 实用价值 p r a c t i c a l u tilit y 转变带来的保护过滥的担忧 在一片争论声中 c a f c 于一年之后 a t tv e x c e l 案 6 1 中再次确认了s t a t es t r e e t 案判决之见解 以原告所主张 的长途电话服务方法使用的b o o n l e a n 数学原理产生了有用的 具体而有形的结 果为理由 肯定了其构成专利客体 法院认为 物理变换不是永恒不变的要求 而仅仅是数学算法怎样可以构成法定专利客体的一个范例 判断这种数学算法 是否具有可专利性 应该看其是否实际应用并产生了实用效果 此案不仅再次 强调了 实用价值 原则 而且还将软件相关发明专利的申请形式从机器扩及 方法请求 至此 美国司法界对计算机软件和商业方法可专利性已表现出了彻底的肯 定与支持 u s p t 0 1 9 9 8 年与计算机相关的发明专利的授予量较上年增长了4 5 美国学者c h r i s t o p h e rs c a n t z l e r 评价s t a t es t r e e t 一案的真正影响是 开拓了专利作为竞争武器的先河 现在软件可以堂而皇之地申请专利权 了 综观以上美国司法界 联邦最高法院 c c p a c a f c 和u s p t o 做出的计算 机软件及商业方法可专利性的典型判例及相应判断标准的演进历程 可以看出 不到三十年的时间里 美国司法实践对计算机软件的专利保护的态度发生了根 本的转变 在早期的b e n s o n 案中 美国法院认为计算机软件属于纯粹数学算法 华中科技大学硕士学位论文 日 目 自自 是不能获得专利的 1 9 8 1 年d i e h r 案之后 美国法院认为计算机软件本身是版 权法的保护对象 但如果计算机软件是作为某个过程或者整体结构的一部分 则可以成为可专利性主题 到s t a t es t r e e tb a n k 案及后来的影响力颇大的a t tv e x c e lc o m m u n i c a t i o ni n c 案之后 美国法院则明确认定 一个发明如 果能够产生实际有用的效果 即可以成为专利法的保护对象 不论其是否含有 数学算法 或者是否与计算机硬件相结合 或者是否属于商业方法 3 1 2 美国专利审查原则的调整 美国法院对计算机软件态度转变的一系列判决 带来了u s p t o 专利审查基 准的相应修订 以适应扩大软件专利保护的实践需