经济法的概念和特征.doc

第一章 经济法的概念和特征第一节 经济法的概念一、经济法一词的语源 （一）经济法概念的语源摩莱里1755年 自然法典首先使用 “经济法”这个概念 （二）经济法概念的承继德萨米1843年 公有法典 （三）经济法概念的雏形蒲鲁东1865年 工人阶级的政治能力 （四）经济法概念的诞生莱特1906年世界经济年鉴中使用经济法（五）经济法概念大量出现赫德曼1916年在经济学字典 二、经济法的概念n （一）经济法定义的方法 1、定义 2、经济法定义应揭示经济法的本质n （二）经济法的定义n 经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整需要由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律规范的总称。n 经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称。第二节 经济法的调整对象n 研究经济法调整对象的意义?奠定经济法理论研究的理论基石回应其他学科的否定和质疑一、调整概述n （一）调整的含义n 法律上的调整是指法律对社会关系的整顿和调控。n 在法律调整的研究中，应解决两个方面的问题 调整对象 调整的性质与范围 调整方法 调整的措施与手段 （二）法律调整对象的含义及特征n 法律调整对象即受法律整顿和调控的社会关系的性质与范围。 特征： 1、客观性。 2、总体性。 3、动态性。 二、经济法调整对象的学说述评 （一）否定说 否定说认为经济法不具备特有的调整对象，人们所谓经济法的调整对象其实都是其他部门法的调整对象，所以经济法不是一个独立的基本部门法。持该种观点的学者大多为非经济法学者。否定说类型1综合经济法论。即认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念。代表人物：王家福。2学科经济法论。即认为经济法是研究经济法规运用各个基本法手段和原则对经济关系进行综合调整的规律的法律学科。代表人物：佟柔。3经济行政法论。即认为经济法的调整对象应全部或部分属于行政法的调整范围，对于这一部分的经济关系，或归行政法调整，或在行政法下设立一个新的行政法分支，即“经济行政法”。代表人物：粱彗星。（二）第一时期肯定说（1992年前）：（大经济法观点）n 1纵横说。认为经济法调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间以及它们与公民之间在经济活动中所发生的社会关系。1986年前经济法学者都持这一观点。代表人物：陶和谦，经济法学，群众出版社1983年版。n 2密切联系说。认为经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称。代表人物：陶和谦，经济法学，群众出版社1989年版。3两者的区别（1）产生时间不同。1986年民法通则颁布前，经济法学界主要持前者；1986年后，后者占据主导。（2）调整范围不同。前者统一调整纵横两个方向的经济关系；后者则调整纵向经济关系以及与纵向管理密切相关的的横向经济关系。 4大经济法观点产生的根源n （1）中国计划经济体制的影响。n （2）公有制国家民法不甚发达。n （3）80年代中国经济建设和经济法制建设的热潮。（三）第二阶段肯定说（1992年以后）n 1经济协调关系说（1）代表人物：杨紫煊，经济法，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。（2）观点：认为经济法调整国家协调本国经济运行过程中发生的特定经济关系。内容包括：企业组织管理关系；市场管理关系；宏观调控关系；社会经济保障关系。（3）评述： 首先，剔除了原大经济法观点中本属民法调整的内容； 其次，企业组织管理关系未做具体划分； 再次，笼统的将社会经济保障关系纳入经济法调整范围。2需要干预经济关系说n （1）代表人物：李昌麒，经济法国家干预经济的法律形式。n （2）观点：认为经济法调整需要由国家干预的经济关系。内容包括：微观经济调控关系；市场调控关系；宏观经济调控关系；社会分配关系。n （3）评述：首先，明确了“国家干预经济”在经济法中的意义和地位，一定程度上反映了建立社会主义市场经济体制对经济法的客观要求。n 其次，“需要国家干预”的经济关系说法过于模糊，无法准确界定其范围。n 再次，具体划分的四部分内容，存在交叉。3经济管理与市场运行说n （1）代表人物：刘文华，新编经济法学，高等教育出版社1993年版。n （2）观点：认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。内容包括：国家经济管理关系；市场运行关系；组织内部经济关系；涉外经济关系。n （3）评述：n 首先，具有许多合理和可取之处。n 其次，将经济联合关系、经济协作关系和经济竞争关系，笼统的作为经济法调整对象，范围过大。n 再次，将组织内部经济关系和涉外经济关系不作具体分析，笼统的纳入经济法调整对象，不够准确。 4国家经济调节关系说n （1）代表人物：漆多俊，经济法基础理论，武汉大学出版社2000年版。n （2）观点：认为经济法调整在国家调节社会经济过程中因国家调节而引起的，以国家（其代表者）为一方主体的社会关系。内容包括：市场障碍排除关系；国家投资经营管理关系和宏观调控关系。n （3）评述：n 首先，将经济法的调整对象界定为国家调节经济关系，看到了经济法国家调节的性质。n 其次，其内容未能涵盖国家调节市场的各个方面。 5社会公共性说n （1）代表人物：王保树，经济法原理，社会科学文献出版社1999年版。n （2）观点：认为经济法调整发生在政府、政府经济管理机关和经济组织、公民个人之间的以社会公共性为根本特征的经济管理关系。内容包括市场管理关系；宏观经济管理关系和对外经济管理关系。n （3）评述：n 首先，该学说首次提出经济法调整的社会关系具有社会公共性的特征，具有理论创新意义。n 其次，“社会公共性”的概念过于模糊，以对经济法调整对象特性的描述，替代了调整对象本身的界定。（四）、独立法律部门形成的条件n 1、这些法律规范调整的社会关系（调整对象）应具备某种“共性”；n 2、将这些具备共性的法律规范进行综合并上升到法律部门的高度来研究是必要的；n 3、实践中这类法律规范的存在已经达到一定的数量；n 4、将这些规范综合为法律部门具备理论上的价值，即能更好地认识和总结规律，并更好地指导实践。 经济法作为一个独立的法律部门的理由（一）法理依据：1、经济法具有自己独立的调整对象 经济法的调整对象是具备“共性”的，这共性 就是“国家协调、参与、调节经济而发生的社会关系。2、 经济法有独立的调整方法：（1）公权介入的调整方法 1)指令性调整方法(刚性调整) 2)指导性调整方法(弹性或柔性调整)（2）私权介入的调整方法 （3）共性调整和个性调整结合（4）实体调整与程序调整结合（5）奖励与惩罚相结合（二）经济作为独立部分法的现实依据n 1、具备“国家干预经济关系”这一共性的法律规范已经达到十分庞大的规模n 2、在现代市场经济条件下国家的经济调控职能已经成为国家中最为重要的职能之一，把国家管理经济活动方面的法律规范进行归纳、抽象、总结和整合，有利于提高对国家管理经济活动的认识。n 3、2001年九届全国人大四次会议将有中国特色社会主义法律体系划分为个法律部门，即宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法。（三）经济法属于第三法域n 以国家本位为特征的公法看作是第一法域；以个人本位为特征的私法看作是第二法域；而以私法与公法相融合而产生的，以社会本位为特征的社会法则是第三法域。 n （1）从经济法的发展历程来看,它是公法私法二元结构体系崩溃的产物。n （2）从经济法的调整对象来看,经济法主要包括公的关系,亦包括一定私的关系。 n （3）从调整手段层面来看,经济法所体现的公权对私权的干预,必须建立在公权对私权充分尊重的基础上,其所体现的权力关系,不完全同于公法所体现的权力关系。 三、经济法调整对象概述n （一）经济法调整对象研究现状：关于经济法的调整对象一直是诸论并存，既有“旧诸论”综合经济法论、纵向经济法论、经济行政法论、纵横经济法和学科经济法论，也有“新诸论”协调关系说、国家调节说、需要干预说、管理经营说等。这说明经济法的调整对象依然是一个悬而未决的问题。n （二）经济法所要调整的社会关系：要确定经济法的调整对象，关键是研究经济法所立足的社会基础关系，在当下，这个基础关系就是市场经济关系。所以，研究经济法的调整对象应分析市场经济的属性。市场经济的属性n 市场经济的本质属性在于自由竞争，自由竞争导致市场的垄断性、不正当竞争等限制竞争性和盲目无序性，无论是限制竞争性还是盲目无序性都会严重地影响市场经济社会有效健康稳定协调地发展，必须加以克服，而这只有通过国家介入以维护市场竞争和进行宏观调控才能达到目的，这样就形成了一种特定的社会关系，即国家介入而形成的市场监管关系和宏观调控关系。市场监管关系和宏观调控关系就是经济法所要调整的社会关系 （三）经济法调整对象的界定 市场监管关系和宏观调控关系是市场经济条件下客观而普遍存在的重大社会关系，必须依法加以调整。但具体应该由哪个法律部门调整呢?需要进行深入分析。 1、民法能否调整这种社会关系 民法能否调整这种社会关系取决于民法自身的规定性。 （1）民法是主体平等法。 这种主体平等是对任何主体不作强弱区分的抽象平等，其结果是强胜弱汰、社会生产形成垄断，垄断反过来限制契约自由，从而导致社会丧失平等的基础，而民法自身却无能为力。在这种情况下需要经济法对市场主体进行具体识别，优胜弱保，消除有害垄断，追求实质公平。以谢尔曼法的产生为例： 十九世纪后期，美国南北战争结束，美国国内市场得到了统一，大规模工厂迅速发展；同时，战后共和党长期执政奉行经济自由政策，不干预企业的发展。这一切促成了美国在战后四十年间里完成了工业革命，资本主义迅猛发展，从战前的二流工业国上升为一流世界强国。这种跨越式发展很大程度上得益于一个自由竞争的充满活力的市场体制。但与此同时，企业之间的激烈竞争很快导致了兼并，兼并导致垄断，各行各业都出现了巨头。 企业家们极力追求效率与操纵市场的力量，采取企业并购、市场垄断及限制交易的反竞争措施，以获取更大的利益。由于生产的集中和资本集中所带来的经济支配力量的无限扩大摧毁了旧有的自由竞争的市场秩序。托拉斯组织凭借自身雄厚的资本使用各种经济手段如搭售、价格协定、联合抵制等方式来实施其控制力，限制公平自由的竞争，使中小企业濒临绝境。在势力日益强大的托拉斯面前，美国当时的法律显得力不从心，各州的法律不能有效制止垄断行为和限制贸易行为。传统的民法维护了自由竞争的市场环境，但是却无力解决过度竞争所带来的负面后果垄断。 在这种情形下，就需要有另一种法律的出现来弥补原有法律调整的不足，在维护公平自由竞争的同时，也要限制垄断，使市场秩序能够有效的维持。谢尔曼法就是在这样的背景之下于1890年制定出来的。谢尔曼法成为了世界上第一部反垄断法，具有划时代的意义。 （2）民法是私人本位法。 民法以保护私人利益为本位，然而，在激烈的市场竞争中，许多人往往会滥用私权，置诚实信用和公序良俗于不顾，从事各种不正当行为，要反对不正当竞争，仅靠民法的私人自治和私人自律是远远不够的，还需要国家公权力的介入。 n 以美国证券法的产生为例 在证券市场发展初期，并没有专门的证券法律。有关调整证券市场关系的法律规范，主要包含于公司法有关股份发行与转让制度和合同法中有关善意、反欺诈的一般原则中，国家干预较少，主要遵循私法自治的原则。随着证券市场的进一步发展，特别是由于市场的高风险与高投机性，欺诈作为证券市场的问题显得越来越突出，仅仅由公司法或合同法中的法律规定进行规制已经不能适应证券市场的需要，特别是不能适应维护证券投资者利益的需要，就开始出现了专门调整证券市场关系、防止欺诈活动的证券法律。 n 世界上最早的专门的证券法律，即美国堪萨斯州颁布的“蓝天法”就是在这种背景下出现的。 随后，1929年美国华尔街证券市场的崩盘，更进一步促进了针对证券市场的专门性法律的发展。1933年和1934年，美国国会相继制定了证券法和证券交易法，从而奠定了现代证券法的基础。从此以后，世界上许多国家纷纷仿效美国的这种立法形式，开始制定专门的证券法律，以规范证券市场活动。n （3）民法是意思自治法。n 民法的意思自治是单个主体相互之间的意思自治，相对于整个社会化大生产而言，这只是一种微观自治。这种微观自治从总体上讲，离不开以社会为本位的经济法的宏观调控，否则，整个社会就会发生经济危机，进而全面走向瘫痪。由此单个主体之间的意思自治也将失去意义。可见，民法是微观自治法而不是宏观调控法。n 上述三点说明，民法不宜调整这种社会关系。n 2.行政法能否调整这种社会关系n 行政法能否调整这种关系取决于对行政法的科学理解。行政法的表现形式主要为行政组织法、行政程序法、行政诉讼法、国家赔偿法，等等，可见，行政法的核心是程序法而不是实体法。 n 在一个社会中，社会关系大致可以划分为具有特殊性的社会关系和具有普遍性的社会关系，其中前者由行政管理，但行政管理行为应当遵循行政法进行；具有普遍性的社会关系由法律调整，根据不同社会关系的性质由不同法律部门调整。n 上述市场监管和宏观调控的社会关系具有普遍性，不应由行政管理，而应由法律调整，由于上述行政法的性质，这个法不是行政法，而是其它法，即经济法。 3.经济法调整这种社会关系n 综上所述，由于民法、行政法的规定性与市场监管和宏观调控社会关系的内在要求不尽吻合，因而难以调整。正是在社会需要如此强烈而立法现状如此不足的情况下，产生了一个新的法律部门，即经济法，这种社会关系也因此构成经济法的调整对象。n 我们认为，经济法就是调整市场监管关系和宏观调控关系的法律规范的总称。n 经济法调整市场监管关系n 要实行市场经济，必须建立统一、开放的市场体系。培育市场体系，充分发挥市场机制的作用，要求各种生产要素的自由流动，坚决