中国传统法律文化考试准备材料(第二版).docx

1.“八议”的内容及排列先后顺序的内涵三国两晋南北朝时期，立法上引礼入律，形成许多新的法律原则或制度，使由汉朝开始的礼法结合得到进一步发展，“八议”制度既是其中之一。“八议”制度，是八类权贵人物犯罪以后，“大罪必议，小罪必赦”，享受特殊优待，司法机关不得擅做处理的制度。“八议”为：一议亲，二议故，三议贤，四议能，五议功，六议贵，七议勤，八议宾。“八议”制度的直接渊源是周礼中的“以八辟丽邦法”，自曹魏新律始正式载于律文。唐六典卷六称“是八议入律，始于魏也”。“八议”制度的出现时封建立法结合的产物，是“刑不上大夫”礼制原则的具体体现。“八议”制度的具体解释：亲”指皇室一定范围的亲属；“故”指皇帝的某些故旧；“贤”指朝廷认为“有大德行”的贤人君子；“能”指“有大才业”，能整军旅、莅政事，为帝王之辅佐、人伦之师范者；“功”指“有大功勋”者；“贵”指职事官三品以上、散官二品以上及爵一品者；“勤”指“有大勤劳”者；“宾”指“承先代之后为国宾者”（唐律疏议名例）。“八议”制度的内容：这8种人犯了死罪，官府不能直接定罪判刑，而要将他的犯罪情况和特殊身份报到朝廷，由负责官员集体审议，提出意见，报请皇帝裁决。这8种人犯流以下的罪，都要减一等论罪。唯一例外是，如果他们犯十恶罪，则不适用上述规定。2.古代婚姻中的“七去”和“三不去”大戴礼记本命记载：妇人七去：不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；，为其乱家也；有恶疾，为其不可与共粢盛也；口多言，为其离亲也；窃盗，为其反义也。翻译成白话：第一条是不孝顺父母，第二条是不能生育出男孩子，第三是乱搞男女关系，第四条就是嫉妒，第五条就是身染重病（因为这会增加男方的家庭负担和社会形象），第六条是多嘴多舌，第七条是盗窃。孔子家语上说：“三不去者，谓有所娶无所归；与共更三年之丧；先贫贱后富贵。”3.至少列举四个中国古代法律的形式并说明古代法律-刑在夏、商、西周和春秋时期通用。其含义和法相同，基本指刑律，不指刑罚。后来，刑称为法或律，战国以后常指肉刑或刑罚。古代法律-法这是商鞅变法之前的常用法律形式，春秋战国时期，各国变法时都以法为名称，如魏国的法经，晋国的被庐之法。到商鞅变法将法改为律后，法仅仅在广义上使用。古代法律-式这是关于官吏具体行为的专门法律，范围非常广泛。式在唐朝还有一定地位，是唐朝律令格式法律体系的重要组成部分，但到了元明清时期，地位下降了很多，不再起主要作用。古代法律-比比是两汉到南北朝时期的法律形式，也是一种。如果律中没有明确规定，可以用相似的律条定罪，这叫做比。因为这样类推断案，出现了司法腐败现象。到汉朝以后，比不存在，内容被吸收进其他法律形式里边。但是类推形式在古代一直存在。古代法律-例和比一样，例也是一种断罪原则，也是汉、唐、宋、明、清时期的法律形式，但名称不同。秦称“廷行事”，即法庭成例。汉朝称为“故事”，即以春秋中已有的故事作为断罪的依据。到了明清时，例和律并行，日益重要，在清朝时，其效力甚至高过了律。古代法律-诏是古代皇帝发布的命令，也是很重要的一种法律形式，又叫诏令。皇帝的诏令经常具有最高的法律效力。既可以认可、公布法律，也可以改变、废除法律。除了以上的法律形式之外，还有敕、诰、命、制、程等等。值得注意的是，中国古代是专制集权社会，皇帝的权力是至高无上的，所以，他可以用诏、敕、诰等法律形式来发布新的命令，任意破坏现存的法律。这就构成了中国古代法律的最重要的一个特点：法自君出。4.至少列举三个古代中国掌管司法审判的机构名称刑部 大理寺 审刑院 督察院准五服以制罪5阐释中国古代皇权所具有的“三性”：意义性、可期待性和可控性。皇权至高无上，一系列加强皇权集中的政治体制，左右仆射控制皇权，防止皇帝拥有权利胡作非为一、 中国皇权政治的典型特征皇权具有典型的排他性，独裁性乃是皇权最重要的特点，另一突出特点是垄断性，子孙世袭。所谓“天无二日，土无二王。”与分封制不同，在皇权统治下，举国之内，不允许有尺土一民游离于皇权统治之外。“皇帝执行片面的治权，不单就被治者说是片面的绝对的，就统治者集团说也是独占的、片面的，皇太子、太上皇、太上皇后就对皇帝的统治地位而论都是臣民，对于如何统治都是不能有任何评论的。”皇权的另一特点是扩张性。皇帝虽然握有统治权，但不可能真正做到一人独治天下，因此必须设百官之职统治天下。6.中国古代民间合同的称谓及其特征。西周契约：一为买卖契约，当时称为质剂。另一种主要契约是叫做“傅别”的借贷契约。南宋千照：经过官府印押的合同称为红契，是进行财产争讼的主要依据。订合同如果不交税，官府就不给印押，那样的合同就是白契，是没有法律效力的。东汉：一种是判书，作为履行合同和发生纠纷闹上官府时的证据。另一种是下手书，它是把两块写有相同合同内容的木板并在一块，由双方或双方再加上保人画指。东晋文券：这是一种在交税后盖有官印的合同。唐代市券：其格式和文字由官府统一规定。【西周时期】 契约制度较发达合同也一式为二 早在两千多年前的奴隶社会时期，中国就已经有了比较发达的契约制度。 西周时期的契约主要有两种，一为买卖契约，当时称为质剂。质剂又分为两种，像买卖奴隶或牲口这样的大买卖，要使用长券，也就是质；诸如买卖兵器或食品这样的小买卖则用短券，即剂。 另一种主要契约是叫做“傅别”的借贷契约。质剂和傅别虽然都是合同，但两者在形式上不是完全一样的。 傅别是在一片简牍上只写一份借贷的内容，然后从中央剖开，债权人和债务人各执一半，牍上的字为半文，要两半合在一起才能看到合同的完整内容；质剂则是在一片竹简上写两份内容相同的合同，然后一分为二，买卖双方各拿一份，每一份上面都是一个完整的合同。 【南宋】 不交税官府不印押合同就没法律效力南 宋时契约通称为“千照”。法律规定凡是买卖或转让财产，都必须签订合同，合同还须经官府印押，这类似于为合同作公证。 不过，南宋政府不会无偿为百姓服务，是要收税的。经过官府印押的合同称为红契，是进行财产争讼的主要依据。订合同如果不交税，官府就不给印押，那样的合同就是白契，是没有法律效力的，万一惹了官司，白契不能作为证据。 【东汉】 造纸术发明以后竹木简契约淘汰 老是在竹片或木牍上写合同也是一件比较费劲而且成本较高的事。自从四大发明之一的造纸术在东汉出现后，这种竹简和木牍的契约就被淘汰了，取而代之的是造价低廉、携带方便的纸张做的券。 当时的契约也有两种形式，一种是判书，另一种是下手书。 判书在秦代就有了，它是将契约从中间分为两半，合同双方各拿一半，作为履行合同和发生纠纷闹上官府时的证据。 下手书则是汉朝人的发明，它是把两块写有相同合同内容的木板并在一块，由双方或双方再加上保人画指。 所谓画指，就是由当事人在契约后面自己名字的下方或名字上，亲手画上自己一根手指长度的线，并画出指尖、指节的位置，或者是仅仅点出指尖、指节的位置。 以上两种契约，在纸张出现之后，就逐渐改为用纸张书写。 【元代】 要获得纳税凭证必须向政府交钱元 代的合同是由官府统一印制的。当时的法律规定，契约文书和附于契约文书后的文据，应该有“契本”。 契本是元朝政府颁发给纳税人的纳税凭证，由元朝户部用铜板制造，成本较高，所以得收适量的工本费，原先收一钱，后来增加到三钱。无契本者视同偷税。 明朝的契约形式更加多样，像租佃契约就分为招佃契式和承佃契式，前者是出佃人出租土地给承佃人耕种的契约，后者是承佃人承租耕地的合同。 【东晋】 称契约为“文券”交税后盖有官印 东晋时称契约为“文券”，这是一种在交税后盖有官印的契约。从十六国开始，契约又称为“合同”，就是在书契两札的接合处写上一个“同”字，后来变为写“合同”二字，有些人更是别出心裁，写上一句吉祥语。此时开始以写字代替了汉代的画指。 【唐代】 把契约叫做“市券”官府统一格式 唐代把契约叫做“市券”，其格式和文字由官府统一规定，倒也替当事人省了拟合同的麻烦。 值得一提的是，“合同”这一称谓，正是在唐代开始成为契约的正式叫法，它来源于“分支合同”的意思。这是因为，古代的质剂、傅别、判书等契约文书的共同特点是同样的内容一分为二，要用时，就把这两份合而为一，“合同”由此得名。 【清代】 后期不交印花税合同无法律效力清 代中期以前，法律允许民间自行书写订立合同，只需在合同后面粘贴官府颁印的契尾就行了，契尾是交易经官府登记并纳税后，由官府填发的一种文书，作为契约的重要附件；后期则改用官印的契纸，也就是合同文本，当然，对民间私立的契约文书，通常还是准予粘贴契尾的。 再后来，订合同得交印花税了。这里的印花税是对契约上粘贴的政府特制的印花税票所征的一种租税。不粘印花税票，不交印花税，合同可就没有法律效力了。7.中国古代官方的息讼之术在立法和司法上的具体体现。立法体现第一，限制诉讼主体。首先，禁止以卑告尊、以奴告主、以贱告贵、以下告上，维护封建等级秩序。如唐律疏议将状告祖父母、父母列为“十恶”之“不孝”，并规定了严厉的刑罚。另外，限制妇女作为原告。“妇人必真正孀妇无嗣，及子幼而事不容缓待者，方许出名告状，如有夫男之妇，擅自出头者，定拿夫男重责。”第二，限制起诉时间。例如宋代制定“务限法”，规定一年中只有农历十月初一至次年正月三十之间可以进行民事诉讼。第三，严格规定诉讼程序。一般情况下当事人须经书铺或代书书写状辞，且言词不得超过二百字；须交纳足够的诉讼费用；须双方到庭，甚至用刑逼取口供；一般不得越诉。这些无疑加大了诉讼成本，增加了平民进入司法程序的困难。第四，打击教唆诉讼的行为。古代法律设专条打击怂恿他人兴讼的行为。如唐律斗讼规定：“诸为人作辞牒，加增其状，不如所告者，笞五十。若加增罪重，得罪重于笞五十者，减诬告罪一等。即受雇诬告人罪者，与自诬告同，赃重者坐赃论加二等，雇者从教令法。若告得实，坐赃论，雇者不坐。”这导致古人不敢轻易助人诉讼，而对于目不识丁的百姓而言，得不到必要的诉讼帮助，便加深了其对诉讼的畏惧和疑虑司法实践(一)消极应诉 1拒绝古代官方拒绝受理案件的理由不仅是因为事实不清、证据不足、法无明文，当事人行为如被视为败坏伦理、睚眦必报，都足以让官员将呈诉兴讼者逐出公堂。例如清朝樊山政书记载了一段批词：为买卖田地之故，与族众结讼不休，辄欲本司提人于千里之外，居心阴毒已极，不准！尔以紫阳县民，不远千里来省上控，而所控者无非买卖田地钱财胶葛之事，辄敢指控被证九人之多，其健讼拖累已可概见。本应惩责押递，姑宽申饬。本案中当事人“为买卖田地之故”，“指控被证九人之多”，且“提人于千里之外”，都成了官员“不予受理”，乃至“惩责押递”的理由。 2拖延通过长期不办案的方法来促使当事人主动放弃和撤销诉讼请求，是古代官员惯常采用的息讼之术。据明史记载：“赵豫为松江太守，始至，患民俗多讼。讼者至，辄好言谕之曰：明日来。众皆笑之，有松江太守明日来之谣。及讼者逾宿忿渐平，或被劝阻，多止不讼”。这位太守深知百姓好争一时之气，于是采用拖延的办法，百姓气平了便撤诉了。（二）积极调解 1调解形式 (1) 官府调解。它是指民事和轻微刑事案件，审理时常常先在州县官的主持下对争讼双方进行调解，调解不成才予以判决，是典型的诉讼内调解。但官府调处带有一定强制性。如当堂调解不成，则令亲族乡邻堂下调解，而后再到堂上具结定案，调动国法族规，法理人情综合处理案件。 (2) 官批民调。它是一种半官方性质的调解，指官府接到诉状后，认为情节轻微或事关亲族伦理关系及当地风俗习惯，不便公开传讯，便将诉状交与族长、乡保进行解决的调解制度。族长、乡保接到诉状后，应立即召集双方进行调解。如果调解成功，则须上呈说明案件事实及处理意见，请求官府销案；调解不成，则需说明理由，然后交与官府处理。 2调解方法首先是一般性的劝告。官员要么向当事人剖明利害关系，要么说明事实真相，消除误解，但都以使百姓撤诉为目的。其次就是感化。在古人看来，诉讼源于道德的堕落，所以一旦遇到词讼，官吏往往抛开实体问题，以儒家伦理道德、民间习俗来教育感化当事人，使其为自己因一己私利而争讼的行为感到羞愧、自责，进而做出让步或干脆放弃争执，恢复原有的“和谐”。还有的官员在接到诉讼后痛加自责。如东汉时许荆任桂阳太守，有兄弟二人为财争讼。许荆认为兄弟争财是因为太守推行教化不称职所致，于是提出辞职，使当事人悔悟撤诉。8.试以“自首减免”和“从一处罚”为例，简要分析中国古代官府在定罪量刑时如何减轻办案压力的。犯罪未被发觉时，自动向官府投案认罪，谓之自首。对自首者免予追究罪责或减刑处罚，称自首减免。自首减免：名例律规定：“诸犯罪未发而自首者，免其罪。“未发”即未被官府查觉。犯罪一经被人告发，不论官府是否已着手处理，都视为犯罪已发，虽主动到官府投案，亦不能按自首处理。2自首的方式，则是可以选择的。自首的方式有三种：即本人到官府投案；犯罪者委托别人代自己投案；犯罪者的直系血亲及其他法律允可的同居者，在罪犯不知道的情况下，替他投案。三种方式，对自首者皆可，是成立自首的形式条件。 3.必须向官府首告或者相告言。上述三种自首方式中，犯罪人不论采用哪一种，都必须向官府首告或相告言。这类似于现在的“如实交待、接受制裁”。自告或相告言，包括两个方面意思：一是犯罪人接受审判，方能按自首对待；二是自首必须如实且穷尽。唐律规定：“对自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之，至尽者，以减一等。”律注又称“自首赃数不尽者，止计不尽之数科之”。所谓自首不实，是指所犯为重，而以轻罪自首。所谓自首不尽，是指坦白交待不彻底，据此可知，唐律对自首不实及不尽者，采取二分法：即自首的部分是为自首，自首不尽或不实的则追究其相虚刑事责任。从秦朝开始就有了自首原则，唐代继承了历代自首减免刑罚的原则，但较前有比较明显的发展。首先，明确了自首的法定概念，强调罪犯所犯之罪在案未发，官府或他人未发觉之前，自动向司法机关投案；若犯罪事实已被他人告发，或被官府查知，再去投案认罪者，只能作为“自新”，不能称为“自首”。其次，自首在原则上要求本人亲自向官府交代所犯罪行，“自言其罪”，但委托他人代为者，与自首同；依法得相容隐者为罪犯自首或告发，也可以自首论；犯窃盗与诈骗罪者，因悔悟而向被害人承认罪行者，与向官府自首同。再者，自首者虽可免罪，但赃物必须如数退赔，不使犯法者在经济上得到好处，以防止罪犯利用自首非法获财。再次，对自首不实、不尽者，即没有彻底交代犯罪事实和犯罪情节的罪犯，分别按不实、不尽的情况予以惩处，至死罪者，可因自首而减刑一等。从一处罚：对想象竞合犯和牵连犯的处罚原则，就是从犯罪行为所触犯的罪名中，就其中一个最重的罪名处断（定罪和量刑），而不以数罪并罚。想象竞合犯、牵连犯的本质为数罪，想象竞合犯是个行为触犯了数个罪名，但在处理时作罪，从一重处断；牵连犯的手段行为和结行为、目的行为和原因行为分别触犯了不同罪名，但在处理时作为一罪，从一重处断。9.简要概述五服的内容及“准五服以制罪”的原则。“ 五服 ” ， 即以丧服为标志表示亲属间血缘亲疏及尊卑，共分五等，故称 “ 五服 ” 。 “准五服以制罪 ” 的原则是： 服制愈近，即血缘关系越亲，以尊犯卑者，处刑愈轻；相反，处刑愈重。服制愈远，即血缘 关系疏远者，以尊犯卑，处刑相对加重；以卑犯尊，相对减轻。10.“制其私，防其欺”，试以中国地方行政机构的变化，剖析中国传统政治分权与集权的循环。内外朝的循环：历代皇帝总疑心朝臣搞鬼，宰相弄奸，因而用身边的亲信秘书（内朝）以分外朝之权，乃至架空外朝而取代之。然而这些原先的近侍奴才一旦权重事繁，又演变为新的“外朝”，引起皇帝的疑心。于是皇帝又另建一个秘书班子来架空之。中央巡视员与地方“诸侯”的循环：历代皇上总认为地方官居心叵测，不断派出中央代表巡行地方，并授予钦差重权。于是，这些中央代表便由干预地方政务，发展为越俎代庖，由分诸侯之权到架空诸侯，临时的特派员就成了地头蛇，演变为新一代诸侯。而皇上又要派新的中央代表来巡视这个地盘了。地方分权与地方集权之循环：同样由于皇上对“诸侯”的猜疑，历代朝廷常常分割地方事权，将军事、民政、财政、司法诸权，分授不同的官员，并使之互不统属，各自平行隶属于中央的相应上级，以使其想到牵制。然而这样的体制往往极无效率，平时政出多门，终日扯皮，一旦有事则相互推诿，甚至造成政府职能瘫痪。于是不得不另设一首长总掌诸政，统一事权。然而这样又导致尾大不掉，威胁中央集权，不久又不得不再度分权。此外还有不少类似的循环，如政权末梢与基层自治的循环等：历代朝廷按法家“编户齐民”的观念，重视把自上而下的科层管理延伸至乡村的每个民户。但这样不仅“一管就死”，法密生乱，而且行政成本也大得难以承受。于是不得不改行基层自治，政权末梢回缩一两个层级。然而这样一来“豪强武断于乡曲” 的局面又会形成，专制朝廷对社会的控制出现问题。于是又一次延伸政权末梢人心莫测而必分其权，政出多门办不成事又不得不集中事权，形成了集权分权往复循环之例。千年以来我国传统政治中的许多特色现象，如宦官专权、外戚干政等等，都与这种极端性恶论导出来的防人之术有关。这种“分权制”发展到极致，就是分相权、分朝官之权、分外官之权。11.以春秋战国时代的法经、汉代九章律、晋代泰始律、唐代永徽律和明律为例，分析古代中国立法体例和篇目的变化。一、战国时期，魏国在李悝的主持下，制定了中国历史上第一部比较系统的成文法典法经。法经共分六篇，分别为盗法、贼法、囚法（亦作网法）、捕法、杂法、具法。基本内容大体可归纳为三部分。第一部分包括四篇，主要是惩治盗贼犯罪的法律规定。第二部分即第五篇杂法，主要是惩治盗贼罪以外其他犯罪的法律规定。第三部分即第六篇具法，是关于定罪量刑原则的法律规定，相当于现代刑法的“总则”性质。法经的篇目、体例、结构、内容虽然还比较简单，但其立法成就空前，占有重要的历史地位。从法典结构看，法经以严惩盗贼罪为核心，根据罪名类型、囚捕程序、量刑标准等各项不同内容分立篇目，包含了总则与分则、实体法与程序法、刑事法律规范与其他法律规范等各方面的内容，首次创立了成文法典的篇章体例结构，对后世各代的法典编纂与立法技术产生了深远的影响。 二、两晋南朝时期制定的泰始律（也称晋律），以汉律为基础，参考魏律的篇章体例结构，编成二十篇六百二十条二万七千字。其中保留了九章律中的盗律、贼律、捕律、杂律、户律、厩律、擅兴七篇，新增或修改了十三篇，即改具律为刑名、法例两篇，分囚律为告劾、系讯、断狱三篇，从盗律中又分出请赇、诈伪、水火、毁亡四篇，新增卫宫、违制、诸侯、关市四篇。泰始律总结、借鉴法经以来的立法经验，在法典的篇章体例结构与律文条目内容等方面取得了重要的立法成就。三、唐朝的唐律疏议共十二篇，五百零二条。它的篇目设置、体例安排基本仿照开皇律，法类似于现代刑法总则的名例律置于律首，有关具体犯罪及其惩罚的卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱十一篇类似于现代刑法的分则置于其后。四、明朝的大明律共有七篇，三十卷，四百六十条。篇目有：名例一卷，内分五刑、十恶、八议；吏律二卷，分职制、公式；户律七卷，分户役、田宅、婚姻、仓库、课程、钱债、市廛；礼律二卷，分祭祀、仪制；兵律五卷，分宫卫、军政、关津、厩牧、邮驿；刑律十一卷，分盗贼、人命、斗殴、骂詈、诉讼、受脏、诈伪、犯奸、杂犯、捕亡、断狱；工律二卷，包括营造、河防。大明律突破了隋唐以来律典依十二篇分编的传统，首创按朝廷六部的政务范围分目的新体例。12.请以“明镜高悬匾”和“海水朝日图”为代表的中国古代官场装饰环境和惩治官员贪污立法为例，分析中国传统社会对治理官员贪污行为所体现出来的“严而不厉”的特点。“明镜高悬”的来历“明镜”的出处在晋代葛洪所著的西京杂记一书中。此书记载：相传秦始皇得到一面长方形铜镜，高5尺9寸，宽4尺，表里明亮。据说此镜能照见人的五脏六腑，并能照出人心中的邪念。因为此镜出于秦地，故被儿为“秦镜”。秦始皇得到这面宝镜后，常用它来照宫中人，一旦发现了谁心存邪念，就严厉惩处。因