离职管理日记-HR业务指导【强烈推荐，非常经典】

离职管理日记 图书简介及推荐 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 当今，企业管理者已经越来越关注劳资关系和人力资源问题。如何更好地在劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等 新法实施的背景下实现企业管理、提升团队工作绩效、控制用人风险，已经成为和谐化劳动关系管理的重要增值部分。 本套丛书试图以通俗易懂的全新笔法来分析、解读劳动合同法，让专业类的书籍不再晦涩难懂。丛书共分三册，按照员工入职、在职、离职的时间顺序，将人力资源管理中经常发生的问题，通过虚拟的主人公 人力资源经理雷小凡之口，以日记的形式逐一向读者展现出来。 每册书从体例上分章、节两部分，每章讲述一个劳动法专题，每节讲述每个劳动法专题下的知识点，并在每章后附以相关的术语解释和法规链接，在书后附以实用管理 工具范本。通过形象的举例、生动的故事以及身临其境的场景设计，希望读者在阅读故事的同时，能够潜移默化的吸收有关劳动法的知识，完成入职、在职、离职员工关系管理中的劳动关系必修课，切实收获人与企业组织的持续和谐成长！ 本套丛书的作者为长期从事劳动法与员工关系管理咨询、培训、劳动争议处理工作的实战派专家，书中设计的商业场景、问题等均为作者从业经历中接触的真实案例，因此，实战性强、操作性强为本书的突出特点。 希望这套极富创造性和阅读乐趣的丛书能够提供给本土和跨国企业人力资源管理者和专业人士一个重要的业 务标竿，帮助大家在实际工作中掌握和运用到最典型的劳动关系法律实践。 目录（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 第一章炒老板 “鱿鱼 ”居然如此容易！ 不经公 司批准，员工也能辞职？ 辞职的凭证：口头？邮件？手机短信？书面？ 辞职通知 VS 离职申请 提前五个月通知的特殊离职 辞职也能要求经济补偿金 虚构的退工理由 附：术语解释与法规链接 第二章辞退过错员工居然如此之难！ 试用期的员工不能随便辞退！ “严重违纪 ”VS“严重失职 ” 无效的员工手册 “严重违纪 ”需要 “铁证如山 ” 兼职可以成为辞退理由 凭虚假 简历签订的劳动合同无效 拘留后能辞退吗？ 附：术语解释与法规链接 第三章医疗期内的员工管理 “医疗期 ”“生病治疗的期限 ” 累计病休时间 “清零 ” 医疗期内的员工可解雇的情形 医疗期内对到期劳动合同说 “不 ” 附：术语解释与法规链接 第四章不胜任的，辞退！？ 口说无凭的 “不胜任 ” “两次 ”不胜任后说 “再见 ” 协商并非调岗之必备前提 培训、调岗，任选其一 毫无市场的 “末位淘汰制 ” 附：术语解释与法规链接 目录（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范 大学出版社 第五章个别性裁员与群体性裁员 公司被收购，劳动合同解除吗？ 情势变更 +无法履行 +无法变更 =解除合同 裁员的替代措施：降薪、休假 裁员：老板说 “裁 ”就能 “裁 ”？ 一个人的裁员 VS 群体性裁员 万般无奈的经济性裁员 “好马不吃回头草 ” 附：术语解释与法规链接 第六章劳动合同终止：法定主义 及时终止或续签合同 服务期与合同期的较量 “假 怀孕 ”事件 突如其来的病假单 终止劳动合同的 “休克疗法 ” 附：术语解释与法规链接 第七章离职阶段：有法可依与有法必依 工作交接的举证 没有仲裁时效的退工手续 程序违法一切免谈 与社保不同的 “三金 ” 经济补偿金的追溯时效 附：术语解释与法规链接 附录实用管理工具范本 辞职员工登记表 员工违规记录单 有过错员工的辞退流程 员工绩效不佳的辞退流程 身体不胜任 员工绩效不佳的辞退流程 能力不胜任 岗位变动意向书 关于岗位变动的回复 解除劳动合同通知书（一） 解除劳动合同通知书（二） 解除劳动合同协议书 劳动合同续签意向书 关于终止劳动合同有关事项的通知 工作交接清单 工作交接明细单 劳动合同续签流程图 不经公司批准，员工也能辞职？（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 4 月 26 日多云 今天，部门来了个极其谦卑而又小心翼翼的实习生。她的到来，让我想起了初出茅庐的自己。 还能清晰地记起实习的那段日子。 大四，踌 躇满志的年纪。本以为学了四年的人力资源，对薪酬管理、劳动关系、培训、绩效考核、招聘配置、人力资源规划等都耳熟能详了，心想一定能在人力资源管理领域有所作为。 当时的我，满怀信心地向很多知名企业的人事管理岗位投递了简历，并最终以优异的成绩被这家初具规模的合资企业录取。 那时候，走在路上都觉得自己的职业生涯从此开始发光。 第一天，报到。 “这是我们的陈经理 ”，前台将我带到这个埋头翻阅文件的男子面前，此人轻轻地点了一下头， “你先坐一下，可以看看手边的杂志，我马上就好。 ”这位陈经理头也 没抬，手指了一下旁边的大沙发，又一头扎进了文件之中。 我百无聊赖地坐着，随手翻了一本茶几上的员工关系。许久，办公室里只有翻阅资料的声音以及噼里啪啦打字的声音。以前听学长说做人事都忙得要死，今天终于领教到了。 约十分钟的样子，这位陈经理抬起头。 “雷小凡？ ” “是。 ” “你好，我是这里的人力资源部经理，我姓陈，你可以叫我大陈或者 Peter。在你实习期间，会由我的另一位同事 Tommy 带你。 ” Tommy 就这么成了我的师父。 “我们公司不大，现在大家对人 力资源特别是员工关系这一块儿还不是很注重，甚至只有遇到问题了才想到我们，但我们自己要意识到我们是公司的后勤支持部门，要站在公司的角度维护员工的利益 “这个岗位要熟悉一下相关的法律，像劳动法规、工资支付的规定，等等。你现在先熟悉一下，不要急，平时多看看，自然就能熟练掌握了。 ” 不经公司批准，员工也能辞职？（ 2） 作者： 魏浩征 出版 社： 北京师范大学出版社 随后，紧张的实习工作开始了。 转眼间，实习也已经一个月了。那段时间我一直在 Tommy 身边看着他娴熟地处理各种复杂的事件。似乎所有棘手的 case 到了他手中都能迎刃而解。 一天，销售部的蒋经理风风火火地将师父叫过去。 蒋经理，英文名 Kevin，是销售部的头，天天挺着个啤酒肚，平时笑眯眯，批评起人来 却从不留情，人称 “蒋大佛 ”。他们销售部业绩一直不错，因此他也是老板面前的红人，被我们的大老板视为公司四大将之一。 一定是出了什么大事，我尾随师父来到了 “蒋大佛 ”办公室。 蒋很客气地将我们引到他的办公室。 “具体什么情况？ ” “Dylan是我们部门的销售主管， 2002 年来到公司。当时只是一个小职员。但是他工作很勤奋又很有上进心，很快成为部门的业绩冠军。所以一年不到我就提拔他做了主管。我一心培养他做管理，送他去上管理课程。所谓爱之深、责之切，对于 Dylan 我一直严格要求。也许是过 于苛刻了，前段时间他竟然跟我说要辞职，一开始我以为他开玩笑呢，跟他谈心，说好好干公司肯定会重用他。这件事就这么过去了，他没再提起，我也没有多想。 ” “他提出口头离职后有什么和往常不同的举动吗？ ” “现在想想还真有点不对劲。 ”“蒋大佛 ”一脸沉思状，可见回忆得有些辛苦。 “最近时常心不在焉、接电话总是神神秘秘的。有次开会直接走神了，被我狠狠地说了一顿。 “之后没几天，他就起草了一份书面的辞职报告给我，说要离职。 “他执意要走。当时我就火了，公司辛辛苦苦把他培养出来，他说辞 职就辞职，太不把公司放在眼里了。当时他没说什么，之后我跟了笔单子去外地出差近一个月。没想到，两周前他竟然跟我说什么三十天到了，第二天就没来公司上班。这不，我刚收到他快递过来的律师函。 ” “蒋大佛 ”愤愤地说着，递过来一张律师函。 不经公司批准，员工也能辞职？（ 3） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 律师函 受委托人 之托，就以下事项做出说明。 委托人于 2008 年 3 月 18 日书面向贵公司提出离职，并于 2008 年 4 月 18 日正式离职。现在已是 2008年 4月 28日，贵公司至今仍未出具任何解除劳动合同的证明以及办理退工手续，致使我委托人无法重新就业，望贵公司见此函后速办理退工手续，否则我方将借助法律手段维护自身利益。 律师事务所 “自己旷工不来上班，还发律师函过来。再有，作为他的顶头上司，他辞职当然要经过我同意。 ” “老蒋啊，律师函里面说的没错。按照劳动合同法的规定，员工可以提出辞职，提出后，不管公司批准还是不批准，员工都有权利离职的。只要书面提出后三十天就可以了，就是说到了第三十一天，提出辞职的员工就可以离开公司，不管公司对他的辞职行为是同意还是不同意。 “他一开始口头提出离职，法律讲究 口说无凭 ，因为辞职报告以书面的为准。但是当员工提交了书面的辞职报告时，我们就要关注了。因为只要辞职书交上来， 公司这里就没有决定权了，除非辞职报告上面写的是 请公司批准 等相关内容，否则三十天后就可以离职。这时公司是十分被动的。 “所以说，他的律师函中说得一点也没错，他提出辞职已超过三十天，做完交接后自然就可以离职了。这个时候作为公司，应该及时出具退工单，并办理相关的退工手续。若公司没有出具退工单、办理退工手续的话，员工是有权要求我们依法办理的。如果造成他的损失，我们还要承担赔偿责任。 “所以老蒋，处理离职员工要及时跟我们沟通啊！ ” 老蒋有些不以为然，但是又不得不服，只得强把怒火压下。 回来的路上。 Tommy 告诉我， “我们的一切操作都是以法律为底线，在合法的维度里做文章。遇到一个case，应该根据法律的规定直接去找出它的核心部分。然后根据经验进行处理，千万别被它的阵势给震慑住，慌了手脚。 “我们平时处理的主要就是员工和公司之间的关系。很多时候就因为其他部门经理的一句话，我们就要忙活半天。所以我们要跟各部门之间保持信息畅通。否则，还没等到我们接手就大势已定，我们也就无能为力了。像今天的事情，如果再晚几天，如果 Dylan 因为我们公司没及时为他办理退工手续而导致新的公司 无法录用他，由于我们的原因给他造成损失，到时反而变成我们的不是了。 不经公司批准，员工也能辞职？（ 4） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “我们现在抓紧给他办还来得 及，但是退工单已经晚了，退工单应该是在劳动合同解除的当天出具的。 ” “师父，员工只要提前三十天通知公司就能离职？ ” “这个要看情况，不同情况不同处理。比如处于试用期中，员工只要提前三天就可以解除劳动合同。又比如公司和员工之间约定了服务期、脱密期，等等，具体问题具体对待，你可以自己去查一下，然后比较一下各种情况的不同。 ” “如果员工没有提前三十天通知公司就离职的，那我们怎么办？ ” “这种行为，已经构成了违法解除劳动合同。这个时候，根据劳动合同法的规定，如果员工的这种行为给公 司造成经济损失的，公司可以要求员工赔偿。 “对于那种上午提出离职，下午就走人的员工，又没有证据举证损失的时候，我们只能通过其他途径来处理了。我们可以把他的退工手续拖到最后一天办。即在员工提交书面辞职报告三十天后，再出具解除或终止劳动合同通知书，然后再在之后的十五日内办理退工手续。因为我们一天不出具退工单，其他单位就不敢用他。这其实也从某种程度上维护了我们的利益。 ” 看到师父一下子把我眼前的复杂化为简单，崇拜之情油然而生。 试用期员工辞职需要提前三天书面向公司提出；合同期内的员工辞职 ，应该提前三十天书面通知公司；公司如果存在着法定过错时，员工可以随时提出离职；对于涉密岗位的员工，和公司有约定脱密期的，必须在双方约定的期限前向用人单位提出离职。 劳动者可以按照以上规定的时间自由辞职，不受企业的干涉，企业也没有任何批准或不批准的权力。限制员工辞职，显然是违背了法律的规定。 在新的立法背景下，用人单位留人的核心策略应从 “法律契约留人 ”向 “心理契约留人 ”转变。缩短人才培养周期，加大人才培养力度，开拓新的人才获取渠道，充分做好人才储备工作；架构更加合理、高效、灵活的薪酬结构与 福利政策，保证薪资福利水平在行业内的一定竞争力；规划企业发展愿景，建设更加强大的企业文化，统一价值观；设计更加完善的员工职业生涯发展体系，为其提供较大的职业发展空间与成长机会，实现企业与员工的共同发展 用人单位应与劳动者明确约定其离职交接的义务，并约定员工未依法辞职、交接给公司造成经济损失的赔偿范围，如招聘费用、其他直接经济损失等。 规范用工，在工资支付、社保缴纳、规章制度、劳动保护等方面避免违法，防止劳动者随时辞职的发生。 辞职的凭证（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 口头？邮件？手机短信？书面？ 2008 年 3 月 24 日小雨 这几天老是想起之前处理过的案子。 有时候一个细小的动作，也能牵动一大片连锁反应，正所谓 “蝴 蝶效应 ”无所不在。 一个风和日丽的日子。难得闲暇，上网看看业内资讯。 电话铃声突然响起，是前台让我去拿快递。 快递上面赫然写着几个大字 “劳动争议仲裁委员会 ”。所含文件名称一栏写着 “应诉通知、送达回证、申诉书副本 ”。 得知事情不妙，我立马去找师父。出劳动争议了，这下可搞大了。我的老天，没想到这么快就看到申诉书了，我激动地大步向人事部走去。 “刘 与 公司劳动争议一案 ” 师父看到文件后一脸疑惑： “咦，这人不是离职了嘛，不久前才接到分公司报上来的卷宗。 ” 申 诉书内容如下： “本人与被诉人于 2006 年签订了为期两年的劳动合同，本人工作一直勤勤恳恳，多次受到公司领导的好评。 2007 年 7 月 17 日，突然接到公司快递过来的退工单，并被通知社保也将被封存、档案也将在之后被转出。本人感到十分莫名其妙，被诉人未做任何说明就通知本人不用来公司上班。本人自认一直兢兢业业，严格遵守公司的规章制度。对此，本人要求被诉人恢复本人的劳动关系、继续履行劳动合同 ” “雷，把他的档案拿出来看一下。 ” 档案袋里除了劳动合同、退工单，还有一张离职说明： “刘 ，于 2007 年 7 月 14 日向公司提出离职，公司予以批准，并于次日出具退工单，社会保险、档案等都已妥善处理。 ” 没法子，为了了解详情师父带着我去了趟分公司。迎接我们的是一个穿着很精致的三十出头的女人，她叫 Amma，分公司主管人事工作。 师父把申诉书提给 Amma。 “这人明明自己提出离职，还反咬公司一口。 ”Amma 怒言。 “他 2006 年入职，签了两年的劳动合同。平时不声不响，不像是会动坏脑筋的人。半个月前，他打电话给他们主管说要辞职，说找好工作了，第二天就不来了。 辞职的凭证（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “我想想也对，反正留也留不住了，再说人家也找好工作了，就给他办了退工。 ” “有没有书面的辞职报告之类的？ ”Tommy问。 “他就打了一个电话，是在电话里提的。 ” “这就麻烦了，我们没有他提出辞职的证据。仲裁的话，我们是不可能赢的。 ” “那现在怎么办？这种员工我可不敢再继续用，要是什么时候再生事端，可不好办。 ”Amma担心道。 “事到如今，只能调解，花钱消灾了。 ” 回来的路上。 “师父，刘某是因为打电话给公司，所以我们没有证据，那如果是手机短信、电子邮件呢？ ” “这个问题问得好。一般员工说要辞职的时候，我们必须收到书面的辞职通知，才能办理相应的手续。之前无论他提过几次，都不算数。法律 明文规定的就是要 书面 通知用人单位。这其实和我们现在强调的 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同 是一样的。口说无凭，我们不能单凭员工一句话就贸然行事。由于用人单位一直处于较强势的地位，当用人单位和劳动者各执一词，在没有进一步证据的时候，司法实践中被支持的就极有可能是劳动者一方。所以用人单位只有自己保留好书面的证据，才能做到有效举证。 0“你所说的手机短信、电子邮件等，证明效力不高。员工可以说是朋友开玩笑才发的。如果我们收到员工这种形式的离职通知时，比较好的做法就是要求他们再给一份书面打印出来的、由 员工签字的离职报告。 “这次碰到的刘某就是一个很好的例子，他口头提出离职，过几天反悔了，但是我们拿他没办法。为什么？那就是因为我们没有证据的原因。这个时候用人单位就很被动了，所以辞职报告一定要以书面的为准，而且要有员工本人的签字。 ” 员工辞职时，公司应当要求员工提交书面的辞职信，并且应当要求员工本人在辞职信上签字；同时，公司也可以在规章制度中规定，口头辞职、电子邮件辞职、手机短信辞职等行为无效，必须按公司规定以书面形式提交辞职信。 辞职通知 VS 离职申请 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 4 月 3 日阴 前两天，老同学打电话来求救。 老同学刚刚在一家国有企业做人事。前任拍拍屁股走人，留下了刚转行什么也不懂的她。 “小凡啊， 你算是熬出头了，我刚刚开始做这行，你可得教教我。 “是这样的，我们公司工程部的骨干，很早就向我们老板提出离职 ,都快一个月了，我们老板就是不批。两个人就这么僵持着。我在旁边看着都急，要是违法了可怎么办哪？ ” “你去看一下他的离职报告，如果离职报告上有像 申请公司批准 之类的话，那公司就可以不批准；如果没有，只说要什么时候离职的，这个时候我们就没有批准的权力了，三十天一到劳动合同就自然解除了。 ” “你说详细点好吗？ ”老同学似乎一下子没理解。 “这么说吧。一般来说员工想与公司解除劳 动合同，只要提前三十天 通知 公司就可以了，并不需要得到公司的批准。 “这里说的通知公司离职的文件，就是辞职信。上面会记载提出辞职的时间、离职原因，等等。如果上面只有提出离职的时间，没有其他特别约定，那么在此辞职通知签署日起三十天后，就是劳动合同解除日。这种辞职报告用通俗的话来说就是 跟你说一下，我将在三十天后离职了，你们准备交接办退工吧 。公司没有表示异议的权力，因而无须对此做出回复。 “另一种就是我们常见的辞职申请书。这种辞职申请书有一个显著的特点，就是前面写了大段话，最后会有一句类似 望批准为盼 、 请领导批准 的句子。这个时候，公司是否批准就成为能不能解除劳动合同的关键。公司可以批准，也可以不批准。如果不批准的，双方就继续履行劳动合同。这种 辞职申请书 实际上不是辞职信，而是一种协商解除劳动合同的意向书。法律意义上的辞职信是一种 通知 ，而不是 申请 。 “所以呢，你要看清他给你们老板写的辞职文件，分清到底是 辞职通知 还是 离职申请 。 ” “哦，原来是这样啊，明白了。 ” 公司收到员工的离职报告时，要分辨清楚员工提交的离职文件到底是辞职通知还是协商解除劳动合同 的意向书。 如果是员工辞职，那么员工提前三十天书面通知用人单位即可，没有其他条件。如果员工辞职时未办理工作交接或与用人单位有未了纠纷的，用人单位可通过仲裁或诉讼等法律途径主张自己的权利，但不能以此限制员工辞职，二者不能混为一谈。 提前五个月通知的特殊离职（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2007 年 12 月 17 日晴 实习已经有一段时间了，师父渐渐地将他手头的工作转交给我。每次我总是从一些小事中学到不少工作技巧，比如师父会将所有员工的劳动合同按部门分开，在每个劳动合同的外面都贴上入职日期和到期时间。师父做起事来总是细致又有条不紊，让我这个大马虎佩服不已。他总是说其实人并不都是生来细致，只要用心来做、每次都给自己回顾的时间，事情必然能做好，与其急急忙 忙的多次返工，还不如细致一些按部就班的一遍完成。 一天，我在整理其他部门报上来的离职报告及部门负责人批示时发现一个问题，一员工提前一个月离职，他们经理也批了。但是我调出她的劳动合同时发现，其实公司和她的劳动合同里面是有保密条款的，而且还约定了脱密期条款，约定了离职必须提前五个月向公司提出。 果不其然，向师父反映后，师父也意识到了问题，我们来到了该部门经理 “蒋大佛 ”的办公室。 “哦，老蒋，这次是有关你们部门 Jessica 的事。 ” “Jessica？她的离职报告我已经批准了。上次 你们说员工有辞职权，这次我可不敢再霸着谁不让走，免得你们又说我做得不对，侵犯什么利益，是这么说的吧？ ”我很汗颜地听完这尊 “佛 ”的话，他还真能说。 “员工提出离职，公司是一定要批准。 Thats right， but”师父话说一半被蒋截断， “你别给我来英文，但是？但是什么？ ”“蒋大佛 ”有点不耐烦。 “你听我说完嘛。 ”师父解释道， “上次我们说的是一般的情况，而这次的 Jessica 是特殊的情况。我们在劳动合同里面跟她约定了五个月的脱密期，她想离职的话必须提前五个月提出。也就是说，她提出离职后是要等五 个月后才能走的，这五个月公司将把她安排到其他普通岗位去。这个合同可是当初你亲自和她签的，你不会忘了吧？ ” 沉默。 “那现在怎么办？ ” “Jessica还在公司吗？ ”师父问。 “还有五天满一个月了，都要交接了。 ” 提前五个月通知的特殊离职（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “那还来得及，把她找来，和她好好谈谈。该做的交接还是一样做，反正我们要按劳动合同的约定安排调岗的。调岗的时候要签变更协议，对工资等事项都要做约定。调岗的时候要让她明白，这个不是降职而是公司的脱密措施。如果您这边谈下来，我们会出面协助。 ” 五天后，接到 “蒋大佛 ”的电话。没有搞定，要求师父他老人家亲自出面。 于是我们见到了眼前这位 Jessica。看到她 ，脑中浮现的第一个词就是 “干练 ”。 “您好，我是人力资源部的 Tommy。 ” “您好，销售部， Jessica。 ”简短有力的自我介绍， “我想知道既然公司已经批准我离职，为什么现在又不让我走？ ” “我们是批准您离职，但是您可以离开的时间是您提交离职报告的五个月后，也就是四个月后的今天。 ” “劳动法上说的可是提前三十天就可以，难道我们公司要违法操作？ ”看来这位 Jessica 对规定已经做过研究。 “劳动法是这么规定没错，但是国家对于这种情况还有另外一个规定，像您这样的涉密人员是 可以约定更长的离职时间的，我们当初在劳动合同里面约定的可是提前五个月通知。如果您不按合同的约定离职，我们是完全可以要求您赔偿我们的损失。您也知道，公司要在这么短的时间里，找您这么一位有经验的人员是要花很大的人力和物力的，这些可都是我们的损失。 ” “但是，像蒋经理说的给我那样一个职位我可不能接受。调岗的话是要经过我们本人同意的。 ”显然， Jessica 有了顾虑。 “这是法律的规定，我们是有权力将您调离涉密岗位的，至于您所谓的新岗位，我想您担心的是薪资吧。薪资的话，您也大可以放心，您的工资我们还是 按照原来的标准发。 ” 点头，同意。签字，搞定。 看来和员工谈判也是 HR 的必备技能，先要自己站稳，该强硬的时候就要强硬，但有时候呢也要站在员工的角度考虑，这样才能说服他们。要学的还很多。 针对涉密岗位的员工，用人单位可以与员工约定该员工解除劳动合同的提前通知期，该提前通知期可以超过一个月，但是最长不得超过六个月，脱密期不能与竞业限制同时约定。针对这种涉密岗位员工约定的提前通知期在法律上称之为 “脱密期 ”。脱密期是用人单位用来保护商业秘密的一种常见手段，在劳动合同法中没有明确规定，也 没有禁止性规定。 辞职也能要求经济补偿金 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 8 月 2 日晴 周末休息给老妈打电话时她问我， “儿子，我之前的同事刘阿姨你 还记得么？她有点问题托我问你呢。 ” “什么问题？ ” “她们老板老是找她茬，搞得她最近想辞职，但她又听说可以找公司要什么赔偿金的。她对这方面不熟，所以托我问问你。 ” “一般辞职是一分钱都拿不到的，除非公司存在过错。她们公司有什么违法行为吗？比如克扣、拖欠工资、不交社会保险、强迫劳动、限制人身自由，等等，只要有就可以随时提出离职的，还可以问公司要经济补偿金，赔偿标准是每工作一年给一个月工资。 ” “社保有没有交倒是不大清楚，不过拖欠工资嘛，她跟我提起过好几次，她们老是加班，加班工资 又很少。 ” “加班工资少发了也属于拖欠或克扣工资的行为，按照法律规定，除了可以得到拖欠、克扣的工资以及 25%的赔偿金外，还可以以此为由辞职并要求单位赔偿每工作一年相当于一个月工资的经济补偿金。所以，只要她能提供相应加班时间，像考勤啊什么的，然后写个辞职报告，向老板要补偿金就好了，要是老板不给就去仲裁。 ” “好，明白了。 ” 一般情况下，员工提出辞职，用人单位不需支付经济补偿金。但是，在用人单位违法或违约在先的情况下，即使是员工提出辞职，用人单位也需要向员工支付工作年限的经济补偿金。 如根据劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，员工如果以用人单位有下列情形之一提出解除劳动合同的，用人单位应当向员工支付经济补偿： 未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 未及时足额支付劳动报酬的； 未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 用人单位因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的情形致使劳动合同无效的； 用人单位以暴力、 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的； 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 虚构的退工理由 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 4 月 12 日晴 这是一个炎热的下午，刚成为公司正式职员的我，每天都有着巨大的工作热情。 现在师父不在的日子，由我单独来处理相关事宜。突然感觉自己能够像一个真正的 HR 一样处事，有点小小的激动。 铃 电话响起。 “雷啊，我是 Emma，你师父呢？ ” （注： Emma Chen，是我们物流部的经理） “陈经理，您好，我师父今天休假，有什么事您可以直接交代我。 ” “是这样的，我这里有个离职的员工，试 用期，前几天辞职的，后来他听说辞职不能找社保局领取失业救济金，所以想让公司帮他开一张退工单，上面的退工原因不写他辞职，而是写公司解除他的劳动合同，这样他就能领失业救济金了，我想问一下这样操作可不可以？ ” “哦，这个啊，可以的吧。只要双方签个协议约定清楚就好了。 ”我自作主张道。 第二天。 我把这事告诉师父，结果， “这么处理就有问题了，员工自己提出离职，没有任何不胜任的情况，公司怎么可以以不符合录用条件为由解除呢？要是员工因此一口咬定是公司违法解除劳动合同，公司就有理说不清了，这样是非常 容易导致双倍赔偿的。 ”师父沉着脸， “不是所有员工的要求我们都要配合，像这种无理的，甚至会给公司带来风险的要求，我们不应当理睬，直接拒绝就可以了。以后处理的时候要多想一想。 ” “打个电话给 Emma，告诉她应该如何处理。 ” 烂摊子自己收拾，哎。无奈，硬着头皮打了个电话，还好人家修养好，没说什么。不过我倒是深刻体会到了每个人都必须为自己的行为负责的道理。 退工证明上的退工理由不能乱写，理由不当，可能会导致公司违法解除或终止劳动合同的法律风险。按照劳动合同法的规定，用人单位违法解除或者 终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照双倍工龄补偿金的标准向劳动者支付赔偿金。 劳动合同解除或终止的原因（退工理由）不属于退工证明上一定要写明的内容。 附：术语解释与法规链接（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 脱密期 脱密期是指掌握商业秘密的员工在离职前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职，在这段时间内，用人单位可以将员工调换至不需保密的工作部门，以确保员工不再获知新的商业秘密。因此，脱密期又被称为 “提前通知期 ”。 经济补偿金 经济补偿金是指用人单位按照法律规定在劳动合同解除或者终止 的特定条件下向劳动者支付的一种补偿。经济补偿金是劳动法领域特有的概念，其补偿的情形、补偿的具体标准都是法律明确规定的，同时，经济补偿金通常只适用于用人单位向员工支付，法律没有规定过员工向用人单位支付的经济补偿金。 失业救济金 失业救济金是当用人单位于员工解除或者终止劳动合同时，除了员工自己提出的情况之外，员工可以从失业保险基金领取的救济金。 试用期 试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，是劳动合同期限中的一段特殊期间。试用期具有以下法律特征：（ 1）试用期是用 人单位和劳动者根据具体情况需要，在平等自愿、协商一致的基础上约定的，任何一方不得强迫另一方同意约定或者不约定试用期。（ 2）在试用期间，用人单位和劳动者依法享有劳动合同解除权。（ 3）试用期最长不超过六个月。 劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（ 1996 年） 二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或 解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿金。 中华人民共和国失业保险条例（ 1999 年） 第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金： （一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满 1 年的； （二）非因本人意愿中断就业的； （三）已办理失业登记，并有求职要求的。 失业 人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。 附：术语解释与法规链接（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 失业保险金申领发放办法（ 2000 年 ） 第四条失业人员符合条例第十四条规定条件的，可以申请领取失业保险金，享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业的是指下列人员： （一）终止劳动合同的； （二）被用人单位解除劳动合同的； （三）被用人单位开除、除名和辞退的； （四）根据中华人民共和国劳动法第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的； （五）法律、行政法规另有规定的。 中华人民共和国劳动合同法（ 2008 年） 第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可 以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会 保险关系转移手续。 劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 试用期的员工不能随便辞退！（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 4 月 8 日晴 公司制度已经制定完毕，处于良好实施中。 这段时间，公司前阵子新招进来的员工，陆陆续续地有一些试用期要到了。 往年试用期满，到底要不要这个员工，只要公司一句话：留或者不留，根本不需要什么理由。 今年不同，在劳动法顾问的强烈建议下，要辞退试用期不符合录用条件的员工，公司必须能够提供充分 的证据证明，否则就是违法解除，要承担巨大的法律风险。 所以，往年老板看着不顺眼就让员工走人的情况今年已经不再可能发生了。 现在碰到试用期到期的员工，一般有几种处理方式： 第一种，针对表现合格的员工，发转正通知，办理转正手续； 第二种，针对表现不佳的员工，与其进行面谈，员工自己觉得理亏，自己提出离职； 第三种，针对表现不佳的员工，与其进行面谈，但员工不愿意自己提出离职，于是公司单方发出解除劳动合同的通知。 以上第三种情况发生时，碰到些 “较真 ”或法律意识强的员工， 很容易就发生劳动争议了。 这两天手头就遇到一件关于试用期员工的 case，仲裁委员会的裁决书刚下来，还好，公司胜诉了。 事情经过是这样的 前一阵子我接到市场部 Kevin 的电话，说他们部门有个员工试用期表现很不好，想要辞退掉。 “雷，我手下有个试用期的员工我很不满意，我收到过好几次客户对她的投诉，说她接电话态度不好，而且业务素质也不强。我在邮件里也说过她好几次，她虽然多次表示改进，但是事实上依然如故。她试用期很快就要结束，好像意识到了什么，一直请假，刚请完一周病假又请假一周。 我看她是想直接拖过试用期，到时成为正式员工以后，我们就不好处理了。 ” “试用期的员工问题一定要在试用期内就妥善解决，拖过时间就麻烦了。 ” 于是我接手这件事情并着手开始调查。一方面调查、收集她工作表现不佳的证据，另一方面也到医院去了解这位员工的病情。在做了很多调查工作以后，我把 Kevin 找来，就这事给他做了说明。 试用期的员工不能随便辞退！（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “就现在公司掌握的证据来看，辞退她还是有些法律风险。虽然公司的员工手册目前已经比较齐全，对于录用条件也有相关的规定，但是你看现在我们手头的证据，无论是其他员工、客户对她的投诉，还是公司对她的工作要求，都是只有电子邮件，就连考核标准也没有经她本人签字。电子邮件的证据效力不够高，如 果打起官司来很难说法官会不会采纳。我们要找更多的证据。 “另外，我拿着她提交的病假单去问过她的医生，医生说她的这种情况要不要来上班完全看她自己。如果有必要的话我会让医生写一份说明。 “你这边再找找关于她的资料，从招聘广告、求职信、应聘简历开始到请假单、考核表，反正从招聘到现在为止的一切关于她的文件，一份都不要错过。 ”我叮嘱道。 下午， Kevin 兴冲冲地出现在我面前。 “我找到有用的东西了。该员工入职时的招聘广告，当时你们建议要她签字的，但是后来忘记和她的劳动合同一起交给你们了 。它一直在我这呢。 ” “现在找到就好办了。里面对于录用条件写得很清楚， 确保客户的满意度，被客户投诉不得超过三次 ，只要这个招聘广告再加上客户帮我们作证的投诉邮件，就足以以不符合录用条件为由解除劳动合同。 ” 之后，我们对该员工前一段时间的工作表现进行了考核，我们在试用期到期前三天通知了这个员工，并在试用期的最后一天和这个员工解除了劳动合同。 员工不服，甚至在接到解除通知后，还来公司交病假单。 我们当即表示，即使是在医疗期内，公司照样可以以不符合录用条件为由解除她的劳动合同。 员工并不接受公司的这一处理，要求公司或者撤销辞退决定，恢复其劳动合同关系，或者按照劳动合同剩余期限的时间，来支付其工资作为经济补偿金。 她提出了两个理由： 试用期的员工不能随便辞退！（ 3） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 第一，她还在请病假，在法定的医疗期内，公司不能解除其劳动合同； 第二，她并没有不符合录用条件。 根据公司聘请的劳动法顾问的意见，我们提出了三点应对理由： 第一，公司已经与该员工书面确认了这个岗位的录用条件； 第二，该员工超过三次被客户投诉，证明了确实不符合录用条件，另外，工作时间上网看电影，也违反了公司的规章制度； 第三，根据劳动合同法的规定，试用期的员工不管员工是处于医疗期还是处于孕期、产期或哺乳期，只要是员工被证明不符合录用条件的，公司提前三天通知，都可以辞退，并且不需要支付任何经济补偿金。 员工仍然不服，扬言说要去劳动局告我们。 果不其然，没过几天我们就收到了她的申诉书。理由还是她原先提到的。 收到申诉书后我们再一次对所有材料作了梳理，特别是对投诉的邮件做了公证。另外，也找到了几个员工以及客户为我们作证。结果正如我们所料，我们胜诉了。 用人单位以 “试用期内不符合录用条件 ”为由辞退员工时，需要注意如下问题： 试用期要解除该员工的劳动合同，首要前 提是试用期必须合法约定； 用人单位制定有针对该员工的明确的录用条件（录用条件的尽量量化或者考核程序的公平性，是降低劳动争议发生率和提高劳动争议胜诉率的关键）； 用人单位曾向该员工公示过该录用条件（注意保留公示的相关证据）； 用人单位有相应的考核制度，并在试用期内对该员工进行了考核； 该员工的考核结果不符合用人单位的录用条件； 在试用期内做出解除劳动合同的决定，并在试用期内通知该员工； 辞退该员工时，不受医疗期、 “三期 ”等法律特殊保护的限制。 “严重 违纪 ”VS“严重失职 ”（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 1 月 29 日多云 劳动合同法刚刚实施，各界对于这一新法的关注可谓 “史无前例 ”。当 然我们的规章制度也要按照劳动合同法的规定进行修订。 劳动法顾问对公司的旧制度进行了初步审查，不审不知道，一审吓一跳。原来制度中有这么多的漏洞，甚至还有不少直接与法律规定相抵触的条款。很多修改意见需要公司根据实际情况与顾问进行讨论确定。不过最近一直忙着做上一年度的年终考评，只能选择将制度修订的事情暂时搁置。 可惜啊，就在这节骨眼儿，出事了。 今天刚到公司，同事 Betty 就神秘兮兮地跟我说： “你知道吗？昨天晚上公司遭贼了，据说 A 区仓库被偷掉很多东西。我们老板一早就报案了。现在警察还在 公司呢。估计当天值班的保安都要被严惩。你呀，又有的忙了。 ” Betty 是做招聘这块儿的，早于我进公司，是本部门的消息源头，什么小道消息都逃不过她的法眼。 果不其然，第二天下午，我就被老大叫去开会。 “雷，老板发话，这次失窃的人员处理就交给我们部门负责。你去行政部问一下情况，看看如何处理比较好，老板的意思是能开除就开除。盗窃的罪魁祸首和当天的带班班长等责任人都要严惩。 ” 起身，前往行政部。 一到那里，行政部的 Joe 就跟我抱怨， “你说这事出的，这段时间公司准备重新装修，我已经够忙的了。现在还得分心处理这事，真是添乱。 “人抓到了，监守自盗，真不知道这人怎么想的。昨天公安局的人一来，就承认了。说是可能要判刑呢。 ” Joe 打开文件夹， “这事说起来倒是我们公司本身也有责任。你想公司的监视器坏了好长一段时间了，保安平时根本看不到监视器的情况，只能靠加强巡逻来保护公司的安全。这事我们也向上面反映了好长时间，可是公司一直没给回应。 ”Joe有些无奈。 “那当天的带班班长呢？我们有没有什么他的岗位职责的描述？保安部有没有什么相关的管理制度和工作要求？ ” “我 查了一下，他只是名义上的带班班长，也没什么明确的职责。整个保安部都没有什么制度，只是规定了要加强巡逻，每两小时一次。 ” 盗窃的那个人倒是好处理，因为在公司的制度中有一条规定，盗窃公司财物的行为为严重违纪行为，公司可以立即辞退。另外，按照法律规定，劳动者被追究刑事责任的，公司也可以立刻解除其劳动合同。但这个班长的处理比较麻烦啊。看来需要和他谈一谈了。 “严重违纪 ”VS“严重失职 ”（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 1 月 30 日多云 今天约好了 10 点和带班班长谈话。 谈话之前我理了理思路，顺便给劳动法顾问打了个电话，征求她的意见。 听完了整个事件的经过，顾问告诉我： “按照法律规定，严重违纪的，公司可以解除其劳动合同。 但我们之前看过，贵公司针对保安部的相关制度、劳动纪律等都已经非常陈旧了，基本上没有规定可以参考。因此，如果按严重违纪来处理带班班长，找不到制度的依据，风险很大。因此，只能往 严重失职 方向靠了。按照法律规定，员工严重失职并且给公司造成重大损失的，公司也可以解除其劳动合同。但公司必须证明员工严重失职行为的存在。你去调查时，重点要了解失窃前后相关责任人都在做什么，以及他们的岗位职责。另外，还要了解此次事件给公司带来的经济损失 ” 10 点整，公司会议室。 Joe 带来一个三十多岁的男子，看着老实巴 交的样子，脸色略带疲惫。 “这位就是事发时的带班班长。 ”Joe介绍道。 “我们就像平时一样，每两个小时巡一次岗，没有发现任何异常。我们每次巡岗都有巡岗记录的。那天，负责后门的小王到了后半夜说家里孩子急诊要赶回家，我没怎么想就批准了。 ” “那小王请假后，你没有安排其他人顶替他的岗位吗？ ”我问。 “人手不够，所以就没安排了。只是安排其他人扩大了巡逻的区域，前后门一起看了。直到第二天，仓库的同事才发现东西不见了，于是我们就报警了。没想到是小王偷的，我竟然还不知道，准了他的假。真是失 职啊。公司如果要处理就处理吧。 ” “带班班长，话也不能这么说，我们作为人事部门的，也希望能够给你一个合理合法的处理。这样吧，你写一个情况说明。我们这边也会跟公司领导层商量一下，希望有一个大家都满意的结果。 ” 当天，带班班长就写了份事情经过说明，大致意思是自己监督不力，失职在先，望公司宽大处理云云。 我当即把这个 “事情经过说明 ”给老板看。 “雷，做得很好。既然他都承认了，我们就按我们的新制度处理吧，我们的制度不是请专家审查修订过了嘛。我看着挺全面的，一定有可以处理他这种情况的。 ” “问题是，现在这个制度只是刚刚定稿，还没经过职工讨论、协商，也没让员工签收，还是个无效制度。 ” “无效制度？怎么说？我们的制度不是只要制定好给员工看了就可以吗？什么时候要跟员工讨论、协商啦？ ”老板大为不解。 “严重违纪 ”VS“严重失职 ”（ 3） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “这是劳动合同法的新规定，之前，制度制定好后只要向员工公示就可以了。但是 2008年后制定或者修改后的制度一定要经过工会或者职工代表讨论通过。像我们公司既没工会又没职代会的，还要经全体员工通过后才能执行。否则，这个制度即使存在，对于员工也无效，发挥不了任何作用。 ” “那就是说这个制度现在没用？ ” “恐怕是的。而且关键是这个带班班长并没有什么违反公司规定的行为 。 ” “那么我们现在就马上跟全体员工开会通过这个新制度呢？在新制度中加上一条， 上夜班的保安上班时不得临时请假 ？你看这样行吗？ ”老板不死心。 “这个 首先，现在开会通过这个新制度，工程浩大，需要一定时间；再者，即使这个制度通过了，它也只能针对制度通过并且实施以后的行为。针对之前的行为，它是不能发生效力的。 ” 老板无语。 “劳动法顾问建议我们考虑用 严重失职，给公司造成重大损失 的法律规定来处理，但用这个条款，要求员工的行为必须给公司造成重大损失。现在仓库的财物已经全部追回 ，所以对于这一条也不符合。另外，公司对与班长的岗位职责以及保安怎么请假等相关问题，也没有做过规定。所以说，认定这个带班班长属于 严重失职 ，恐怕也有些牵强。真把他辞退了，万一他打起官司来告公司，还是比较危险的。 “您看，带班班长已经写了事件说明，向公司做检讨了，同时，据其他员工反映，带班班长平时表现还不错，一直兢兢业业的。这样就辞退他似乎不大合适，您说呢？要不我们先对他进行批评教育，让他写个正式的检讨书，再给他个机会。以后我们要吸取教训，对带班班长的岗位职责、保安的请假程序、要求等制定严格一些，仓库 的监视器也得抓紧时间修好。 ”我继续道。 “嗯，既然他口碑不错就留着吧。制度的事，你抓紧时间操作，我不想看到这样的事情再次发生，搞得我们这么被动。 ”老板开口道。 “好的，我这就着手去办。 ” 用人单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除其劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓 “明确的 ”要求是：用人单位在员工手册或者规章制度中对严重违纪的情形一定要做明确定义并做具体列举，这种定义及列举同时还必须符合法律法规规定、符合人之常情。此外，还要确保制度的制定程序是合法的。 用人单位以员工严重失职，给用人单位利益造成重大损失为由解除其劳动合同关系，必须符合两个必备条件：一是员工有严重失职行为，二是该行为给用人单位造成重大损失。严重失职一般是指劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为。所谓重大损失，用人单位还得举证证明单位遭受了经济损失，这个经济损失需要单位来算，然后单位还要有依据能够证明这个经济损失已经到了重大的境地。多少属于重大损失，单位可以规定，单位没有规定的，由仲裁机构来裁定 。 无效的员工手册（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 2 月 23 日晴 公司的员工手册总算是定稿了。但是，按照现行劳动合同法的规定，员工手册 要生效的话，还得履行以下程序： 第一，跟全体职工或经职工代表大会讨论其内容； 第二，跟工会或者职工代表协商确定其内容； 第三，对全体员工公示其内容。 我们公司既没工会也没职工代表大会，所以成立工会或职工代表大会的事情就提上了议程。工会跟职工代表大会有什么区别？两个都得成立还是先只成立一个就可以？先成立哪一个呢？ 带着这些问题，公司和劳动法顾问一起开了个会。 “工会和职工代表大会两个都不成立，行不行？ ”老板问道。 “工会和职代会都不成立的话，主要的麻烦在 于这个员工手册的制定程序。由于没有员工的代表机构，因此这份员工手册包括将来公司制定或修改的所有规章制度都必须征求全体员工的意见，并且必须与全体员工协商，有一个员工不同意，这个制度就不能通过。 ” “这个法律规定不合理啊！我们做的规章制度，如果合法合理的话，为什么还要跟员工协商呢？员工人多，良莠不齐，如果什么制度都要跟他们协商，公司还怎么做呢？ ”老板皱了皱眉。 “我们也认为这个规定不合理。我们首席顾问 David 还专门写了篇文章劳动合同法十大质疑，对这个条款提出了疑问。但毕竟作为国家大法已经正 式颁布实施了，不合理也得想办法执行啊。要不真打起官司来，吃亏的还是公司。现在我们的大多数客户也都在考虑职代会的问题。 “另外，成立工会或职代会后，除了搞定公司的规章制度外，职工的代表机构还能协助公司去做一些与员工的管理沟通、管理协调甚至取证、代签收等工作，包括组织一些公司不便出面组织的文体活动等，能提升公司的管理水平，解决一些管理难题。 ”顾问继续说。 “嗯，行吧，看来我们也得考虑成立工会或职代会的问题了。那么，工会跟职代会有什么区别吗？我们先只成立其中的一个行吗？ ”老板问。 “国家有 工会法，上海有工会法的实施细则，这些法律规定明确了成立工会的整个程序和具体要求。工会成立后，每个员工都可以参加工会，工会代表的是员工的利益。 “而职代会目前在法律上并没有明确的规定，包括成立要求、成立程序等。所以现在怎么成立职代会，主要靠公司的摸索。把握一个原则就行：员工民主选举。 无效的员工手册（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “另外，工会成立后，法律规定公司必须每年从工资总额中拿出 2作为工会的会费。而职代会不会涉及法定费用的问题。 “从制定规章制度的法律程序上来讲，有职代会即可。因为 讨论程序 和 协商程序 都可以通过职代会来完成，不一定要有工会。 ”劳动法顾问最后总结道。 “嗯，那就先搞职代会吧。 ”老板满意地点了点头。 接 下来的一个月时间，忙坏了。 我把所有的时间都投入到搞职代会、选举职工代表、员工手册讨论、协商、公示、签收中去了。 忙归忙，和老同学的聚会还是要去的。 L 是我大学同学，毕业后，他应聘到一家国企，和我做了同行。 他们公司是国企，虽然很大，但是对于劳动法这一方面很不重视。他们的员工由各个高官的裙带关系组成，都是托人介绍进来的。以至于我们常常开玩笑说，他们公司根本不需要什么招聘制度，都是领导包办。所以他们的好些制度都只是走形式，应付了事。 “雷，你还果真料事如神，这次我们是阴沟里翻船 ，真出事啦。 ”一见面， L 就这么说。 “我怎么料事如神啊，你倒是说来听听。 ”我有点摸不着头脑。 “你也知道啦，我们公司都是裙带关系，所以很多制度、协议什么的都是走走过场而已，听了你的建议，我也跟我们老大建议过要合法操作，可是人家说没有必要，现在出事啦！ “本来呐，我们里面是比较团结的，不过最近出现了一股暗流，和大家搞分裂。 “我们领导很生气。下了死命令要注意稳定安宁团结的局面。于是我们忙活了好一阵。还好我们的员工手册在年初修订过，而且当时还真的和工会讨论了一下。要不然只看之前的 员工手册还真拿他没办法。之后我们就按照严重违纪把他给开除了。 ” “解决啦，那你还说什么阴沟里翻船？ ” 无效的员工手册（ 3） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 他白了我一眼，继续讲， “之后就出事了，那人竟然说公司员工手册他没看到过，不知道公司有这个规定，所以不对他生效。说我们公司违法解除他的劳动合同，要求恢复关系，继续履行，还要我们赔偿他的工资损失！ “当时我们就懵了，七手八脚地打电话，到处请教高手。结果问下来，都说员工手册一定要员工本人签字才能对员工生效。 ” “没错，是这样的，我们公司还组织了部门开会学习呢，所有人都在会议纪要上签字了。这是我们请的顾问建议的程序。 ” “是啊，你想我们公司那么多人，每个都签字要签到什么时候去啊，所以我们领 导说往公司局域网上一挂就行了，也不用那么麻烦，反正大家都看得到。没想到，现在这家伙不认了，说公司局域网当时没有这个规定，现在打官司，仲裁员跟我们沟通，说要我们提供证据证明当时在公司局域网上公布过这个制度，这个怎么证明？公证处也说证明不了当时公司局域网上是不是有这个规定。更郁闷的是，那人还说公司没通知过他公司有新制度公布到局域网上去了。哎 现在终于知道做得不到位，来不及了。 ” “最后你们怎么处理了？ ” “还能怎么处理，赔钱呗。我们只能跟这人协商解除合同了。还好，他没死犟着非回公司上班，不过， 开口要了一大笔钱，公司最后也只好破财免灾了。 ” 规章制度制定完毕后，要使其发生法律效力，还必须按照法律规定的程序让员工参与讨论、与工会或者员工代表协商、向员工公示等。 劳动合同法第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见 ，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。 这种民主讨论、协商、公示的程序必须按照法律规定的要求去做，同时还应注意保留相关的证据，以免在将来发生争议时无法举证来说明制度已经履行了法定的制定程序。 “严重违纪 ”需要 “铁证如山 ”（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 4 月 15 日大雨 员工手册的事刚告一段落，公司就出了件事。 这不是正好让我小试牛刀。 行政部的 Joe 打来电话， “我这里有个员工，你这边可以帮我处理一下吗？ ” Joe 有些欲言又止， “我 们面谈吧，电话里面不方便说。 ” “也好，我也正好有事找你呢。 ” 我起身前往行政部门。 做人力资源的就像是公司这个大机器的保养师，无论哪里出问题了，都要第一时间采取措施维护。 “我想之前 Ken 与 Tracy 之间的邮件事件你应该也有所耳闻吧。 ”Joe开门见山地说。 Tracy 写邮件给老板并抄送给全公司的事，早已沸沸扬扬。之前就想向 Joe 询问情况的，员工手册的事一忙也就耽搁了。 我做好了听故事的准备。 “Ken是我下属部门的主管， Tracy 是他手下的员工。 Ken 这个人一直很尽责，以至于有时候对下面的员工有些苛责。 Tracy 呢，人有些散漫，总是抱着混的心态。今年年初他们两个因为工作上的事情有些分歧，弄得很不愉快。记得当时还是我出面调解，两人才握手言和。没想到 Tracy 做出这种发邮件诋毁别人的事。虽然 Ken 不对，教育下属的时候说话过分了点，Tracy 也不该抓住 Ken 小尾巴发了邮件抄送给了全公司，搞得沸沸扬扬的，在公司内部造成了很不好的影响。 “我考虑了很久，对于这种员工，公司不能要。我找过跟她合作过的同事谈话问她的情况。据她周围的同事反映她本身工作就不认真， 老是上班时间 QQ 聊天。 “这次让你过来就是希望你能帮忙把她请出公司。 ” Joe 一口气说完。 “这样啊，那她有没有什么违纪行为呢，像迟到、早退、旷工什么的？ ” “迟到、早退倒不经常，偶尔一两次。旷工也没有。 ” “这样就比较麻烦了，解除员工是要有理由、有证据的。没什么违纪的证明我们这边可不好操作。那你说她还有其他什么表现不好的证据？ ”既然无法证明她违纪，就只能往不胜任方向靠了。 “严重违纪 ”需要 “铁证如山 ”（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “我看到她上班时间聊 QQ 啊，也有同事反映她上班时间打私人电话。 ” “那关于这个，有证据吗？ ” “大家都知道还要什么证据？ ” “这不行，要是她到时候否认，我们怎么证明 呢？到时候我们就被动了。所以一定要有证据。 ” “我作证不行吗？另外，上次她写邮件诋毁公司同事，难道这个还不够？ ” “你去作证不行。法官不会相信你的，因为你是公司的主管。另外，电子邮件作为证据也有问题，真打官司了，她会否认邮件是她发的，她甚至会说邮件被人盗号了。另外，邮件内容是不是诋毁同事，还不好说 “只能先找她谈谈话，先批评教育一下。以后再密切关注她的工作表现了。 ” “哦，对了，我想起来一个事情，差点忘了说。前天早上我收到她的一个电子邮件说身体不舒服要请一周的假，到下周一 才来上班。 ” “请假了？这几天一直没来上班么？她有填过书面的请假单吗？ ”我眼睛一亮。 “是啊，她前天早上就开始不来上班了。只发了一个电子邮件，一忙，我还没来得及回复她。 ” “这就好办了，公司有规定请假一定要提前请，像她这种五天的假按规定是要提前三天请的。另外，要提交公司规定格式的书面的请假单，还得经部门经理批准才能休假。不符合公司规定的请假程序就自行不来上班，她这个行为已经构成旷工了。按照我们新制定的员工手册的规定，连续旷工三天的，属于严重违纪，公司可以立刻解除她的劳动合同。 ” “这么操作没有问题么？我听说有个什么劳动仲裁法快要实施了，说是仲裁免费啊，要是她一告，我们能赢吗？ ” “是劳动争议仲裁调解法。这个我们倒不用怕。员工手册是按照法定程序制定的，她在上面也签字了，上面规定得很清楚。明天我们部门发个通知，告诉她劳动合同自当日起解除，让她来做交接、办理退工手续即可。 ” 2008 年 4 月 22 日晴 有关解除 Tracy 劳动合同的通知快递过去一阵子后，我接到 Joe 的电话： “雷，告诉你一个好消息， Tracy 的事情搞定啦。一开始我电话给她让她来做交接，她还说我们违 法解除要告我们，还拒绝做交接。没想到才过两天她就来做了交接。 ” “严重违纪 ”需要 “铁证如山 ”（ 3） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “呵呵，我看啊，她肯定是 咨询过律师了，所以才会很配合地做交接。 ” “这次她正好请了一个不符合规定的假，才能算旷工，要不然还真的很难处理。看来平时证据的收集还是需要加强。 ” 这件事总算是误打误撞、平安度过了。 2008 年 5 月 8 日阴 吸取经验教训，公司领导终于意识到了加强日常管理、取证的重要性，而这些工作平时基本都是业务部门在做的。 之前每次遇到员工问题，业务部门总是一个电话到人力资源部，扔过来一句话：这人给我解决掉。人力资源部门问起法定原因及证据有没有？答曰： “没有。 ”结果要是处理不好，总认为 是人力资源部这边的能力问题。 我们依法办事，遇到难题，会习惯性地问一下劳动法顾问的看法，是习惯也是一种信赖。因为一直跟他们联系，双方也是越聊越投机，常被同事笑称 “煲电话粥 ”。不过磨刀不误砍柴工，这种电话沟通也解决了不少管理难题。 这次他们给我一个建议， “应该让公司老总和其他业务部门的负责人了解到员工关系的管理工作并不都应该由人力资源这一个部门负责，人力资源部门起的更多的是一个政策制定、指导、监督、协助的作用，用人部门才是日常管理工作的主角。 ” 于是，我们安排了这次公司的内部培训，参会 者包括公司老总和全公司所有主管以上的中高层管理人员。 学习的内容跟大家的工作相关，培训老师也举了很多真实有趣的案例，课程气氛很是活跃。 一个案例让大家印象深刻： 某公司，仓库里堆放了很多重要物品，因此，每天都安排了保安部的员工晚上在厂区里值班，保护公司的财产安全。公司也有明确规定，保安部的保安如果在上夜班的时候睡觉，属于严重违纪行为，是要解除劳动合同的。有一天，公司总经理听下面有人议论，说晚上有值班的保安偷偷睡觉，于是一天晚上一点半这个总经理到厂区去巡视，检查劳动纪律的执行情况。在一 楼大厅一看值班的前台工作人员不错，然后顺着楼梯上到二楼，发现值班的岗位空着没有人，二楼另外一侧有一个咖啡厅，他发现咖啡厅里面有灯光，推门一看，咖啡厅长沙发上，横躺着两个人呼呼大睡，这两个人就是本楼层值班的保安。总经理把他们两个叫醒，训斥了一番，并告诉他们第二天到人事部听候处理。第二天，人事部正式通知这两位保安，公司与他们解除劳动合同，两员工不服，提起了劳动争议仲裁申请。 “严重违纪 ”需要 “铁证如山 ”（ 4） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 这个案子最终公司败诉了。道理其实很简单 公司在仲裁庭上无法提供能够证明这两名员工睡觉的证据。在庭审的过程中，两位员工不承认上夜班时有睡觉的行为，而公司除了总经理的证言外，没有其他证据。公司的总经理或其他管理人员为公司作证，在不能提 供其他辅助证据的前提下，仲裁员通常不会采纳。 记得当时老师问大家： “如果这件事发生在咱们公司，我们应该怎么处理？ ” 大家的回答五花八门。 有的说： “他们睡觉我先用手机拍照，拍完照我再把他们叫醒。 ”听到这个回答，所有人大笑。 “拍照？现在照片都能编辑，员工到时候肯定不承认。 ”马上有人反驳道。 “照片有了，但怎么证明是发生在公司？怎么证明是工作时间睡觉？员工说是他的休息时间呢？ ”有人补充。 “拍完照片再通知公司的其他人过来，众目睽睽之下再叫醒他们，这样，人证、物证 俱在了。 ” “嗯，处理之前，最好再让他们写个事情经过说明或检讨书 ” “很好。对于这种类似的违纪事件，大家一定要有这种证据意识，正所谓 以事实为依据，以法律为准绳 ” 培训老师做了最后的总结。 精彩而有用的一场培训。 员工到底违纪了没有，需要有明确的证据来证明。很多用人单位辞退严重违纪的员工，最后跟员工打官司败诉了，就输在证据不足上。用人单位说员工有严重违纪行为，但在劳动争议仲裁委员会开庭时往往拿不出有效的、充分的证据。 法官裁判案件，有一个基本的审判原则，即 以事实为根据，以法律为准绳。很多用人单位把这里的 “事实 ”理解为客观事实，实际上这里所说的 “事实 ”不是客观事实，而是法律事实。所谓法律事实，是指法律能够认可的事实，通常是有证据证明的事实。 对于员工的违纪事件，尤其是严重违纪事件，用人单位在处理前，应先把事实搞清楚，把证据固定下来，再做处理，这个才叫铁证如山，永远翻不了案。 兼职可以成为辞退理由 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 5 月 24 日多云 说心里话，我们公司的薪资福利待遇在同行业里一直是属于中上水平的，所以老板对在外兼职的员工特别反感。 我们新修订的员工手册中按照劳动合同法就兼职作了规定，发现员工在其他公司兼职的，经公司提出制止，仍未改正者，立即解除劳动合同；员工在其他公司兼 职对其本职工作造成以下严重影响的，立即解除劳动合同 老板总是说： “难道你会有两个家？公司和家一样，也需要忠诚。 ” 最近大家都说财务 Candy 有些怪怪的。 白天总是很困，上班时间老打瞌睡，而且好像有些什么见不得人似的。她的财务工作最近好像也老出纰漏，老板找她多次谈话。 今天老板找我，让我给 Candy 办理离职手续。 我很诧异， Candy 一直蛮受老板器重的，怎么就被解除劳动合同了呢？ 老板失望地说： “我那么器重她，没想到她竟然到别的单位去兼职。这段时间，老在上班时间睡觉，而且给我的报表还算错了好几个数据。太让我失望了。 ” “有什么证据没？ ” “有，我在公司服务器上看到她给另一家公司发的邮件。我打电话过去问，才发现她晚上在另外一家公司上班。我还做了电话录音。 ” 事实清楚，证据确凿，我找 Candy 作了离职面谈。 Candy 很不平静，认为公司应该看在她往日为公司做了那么多贡献的份上，再给她一次机会。无奈老板都已经决定了，而且法律及公司制度也有规定，那就没什么好多说的了。 Candy 平静地离开了。 对兼职的员工在法定情形下 可以辞退，这是劳动合同法的新规定。 作为劳动者而言，从事兼职工作，在时间、精力上必然会影响到本职工作。作为用人单位，对一个不能全心全意为本单位工作，并严重影响到工作任务完成的人员，有权与其解除劳动合同。 根据劳动合同法第三十九条的规定，员工有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。 因此，辞退兼职的员工，限于以下两种情形之一： 第一，员工兼职的行为对完 成本单位的工作任务造成严重影响； 第二，员工兼职的行为，经用人单位提出，拒不改正的。 凭虚假简历签订的劳动合同无效（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 3 月 25 日晴 我记得很清楚，那是三个月前，公司技术部招来海归 Smith。据初面他的 Betty 说这个人很健谈，经历又很丰富，完全符合公司本次招人的要求：有技术、有经历、有领导力以及协作精神，个性和老板也合得来。而且，他的第二次面试也是老板主持的，印象也不错，双方一拍即合，当即就签了劳动合同。 据 Betty 说他在中国读完大学后，在英国待了好多年搞研究，到了而立之年，才回到中国找自己的位置。期间，他曾到多个财富 500 强企业担任技术总监，实战经验也相当丰富。 老板对他很器重，把公司 最大的项目交给他负责。 但是两个月过去了，他负责的项目没有任何进展，他的表现也平平，除了人缘好之外，没有任何高人一筹的地方。 老板开始有点奇怪，心想也许是因为 “水土不服 ”的原因，等等吧！ 又过了一个月，发现实在不对劲， “不能三个月都 水土不服 啊！ ” 于是，要我们去调查他的背景。 我们对他简历当中描述的学历、工作、生活经历等都做了调查，结果发现他的简历还真有问题。虽然学历是真实的，也确实在英国待过几年，但是几家财富 500 强企业的工作经历都是虚构的。我们电话打过去，有的 公司称这人的职位不是技术总监，而是主管；还有的公司竟然称根本不认识这个人。 我把调查结果反馈给了老板，老板很是气愤： “怎么现在什么人都有，拿了假简历假经历骗钱骗工作！人力资源部马上给我把这人请出公司，我不想再看到他。还有这几个月的工资找他要回来。 ” “像这种利用虚假简历和公司签订劳动合同的人，我们可以主张劳动合同无效，解雇他。但是，毕竟他还是上班了，按法律规定，工资不能不给。 ”我回复老板， “不过，劳动合同无效的责任在他，因此他的这种欺诈行为给我们造成的经济损失我们可以要他赔偿。目前来看，我们 主要的经济损失是招聘费用。 ” 于是，我找了个机会和 Smith 聊了聊。 凭虚假简历签订的劳动合同无效（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “公司对您的工作 不太满意，所以安排我们去调查了一下您的简历背景。 ”我顿了顿，瞟了他一眼。 他很镇定，什么事都没有的样子。 “我们发现您的简历中写的几段工作经历与实际情况完全不符，出入比较大。这里我们想听听您的看法 ” 我继续说。 “既然你们都已经核实过了，那我也没什么好说了。我想强调的是我的简历里面其他信息都是真实的。而且，当时面试的时候大家谈下来也都很好。工作至今，我觉得我的表现还可以，公司也从没说过我的能力有问题。 ”Smith表现得十分恳切。 “但是我们是因为您的工作经历才把您招进来的， 现在发现您以前的工作经历竟然都是虚假的。我们公司非常强调诚信，公司对您的诚信十分担忧，我们已经无法再聘用您了。按照劳动合同法的规定，这种情况下，我们双方签订的劳动合同是无效的。另外，我们不得不对外重新招聘您这个职位，由此发生的招聘费用要由您来承担。这个我们也咨询过法律顾问。您看，没什么异议的话，我们就这么处理了。 ”我有条不紊地应对。 “当时我从英国回来后，曾到很多家公司面试，但是结果都因为我没有工作经验无疾而终。所以我就想到了要修改简历，于是就杜撰了那些工作经历。哎。 ”Smith懊悔地叹了口气。 “既然如此，何必当初呢？ ” “对了，我听说公司辞退劳动者，要提前一个月通知，另外，公司还应该付给劳动者经济补偿金吧。 ” Smith眼睛一亮。 “还经济补偿金呢？ ”我心里嘀咕。 “这个我们也咨询过法律顾问，您自己也可以查一下法律规定。这种情况下过错完全在您，公司不需要提前通知，补偿金也是不用赔的。相反，除了前面说的公司的招聘费用要由您来赔偿外，你给公司的工作造成的损失等，公司保留继续追偿的权利。 ” Smith 无言以对。 因员工欺诈等原因导致的劳动合同无效，举 证责任在用人单位。用人单位在招用员工时必须注意对应聘者背景，如学历、工作经历等的核实，以免给用人单位造成不必要的损失。 拘留后能辞退吗？ 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 6 月 5 日晴 接到老同学 L 的电话： “十天前，我们公司有一名员工喝醉酒后在大街上跟人发生冲突，大打出手，于是被派出所拘留十五天。我们老板说要开掉他，您觉得可以吗？ ” 就这个问题我电话给劳动法咨询顾问 Helen。 Helen 说： “按照现行的法律规定，员工被追究刑事责任的，公司可以直接解除员工的劳动合同。这个没问题。但是，你说的这个员工目前只是被行政拘留，这只是一种违反治安管理处罚法的违法行为，还没有到刑事责任的程度。 “同时，法律要求是 被追究刑事责任 ，所以，光 违反刑法不算，还得被人民法院判处刑罚。 “权威的解释是：根据关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第二十九条的规定， 被依法追究刑事责任 包括：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、罚金、管制、三年以下有期徒刑缓刑等，均属于刑罚的范畴。在这些情形下，用人单位可以解除与劳动者的劳动合同。 ” 我依样画葫芦，给同学 L 解释了一番，结果电话那边着急了。 “那怎么办？按照我们老板的意思，想要马上解除劳动 合同。 ” “想按法律规定直接开掉是没门了。 ”我想了一下， “你看，你们公司对于员工打架没有规定吗？ ”我问。 “有规定的，但是只是针对工作时间、工作地点的打架行为，我们定义为严重违纪，对于工作时间以外和公司工作地点以外的打架行为，我们没规定。 ”L说。 “那就比较麻烦了。既没法律规定，又没规章制度的依据，怎么合法解除呢？ ”我也没辙了。 “能作为旷工处理吗？我们倒是有规定，连续旷工五天的，属于严重违纪，可以解除劳动合同。 ” 我还是不能确定，狂郁闷， “看来修炼还不够啊。 ”还要请 教专家。 “Helen，不好意思，还是刚才那个问题，又麻烦你了，你说我们按旷工能开掉他吗？ ” Helen 说： “不行啊。他这个行为不属于旷工。他现在是被拘留了，没法上班。这个我建议你们先按事假处理，工资不发了。如果被拘留时间太长的话，也可以按照劳动关系中止来处理，到社保局办理劳动关系中止的手续。等他被释放，回来继续上班，劳动关系继续。 ” “这下彻底明白了。万分感谢 !” 员工被国家有关机关处罚，用人单位必须搞清楚到底是否属于刑事责任的范围，只有属于被追究刑事责任的范围的，才能直 接解除其劳动合同。 对于不属于刑事责任范围的其他违法行为，建议写进用人单位的奖惩制度，视行为的具体情况，直接规定为一般违纪或严重违纪行为。 附：术语解释与法规链接（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 试用期 试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。 有过错的员工 有过错的员工是指有违反用人单位规章制度、未尽到工作职责、营私舞弊、欺诈以及违法等情形的员工。 辞退有过错的员工 辞退有过错的员工，即指用人单位根据劳动合同法第三十九条的规定单方解除与员工的劳动合同。 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（ 1994 年） 29 劳动者被依法追究刑 事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。 “被依法追究刑事责任 ”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。 劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。 30 劳动法第二十五条为用人单位可以解除劳动合同的条款，即使存在第二十九条规定的情况，只要劳动者同时存在第二十五条规定的四种情形之一，用人单位也可以根据第二十五条的规定解除劳动合同。 31 劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据 被劳教的事实解除该劳动者的劳动合同。 中华人民共和国劳动合同法（ 2008 年） 第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 附：术语解释与法规链接（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重 大事项决定公示，或者告知劳动者。 第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第二十七条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的 ，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动 合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第八十六条劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。 及时终止或续签合同（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 2 月 13 日晴 节后的第一个工作日，每张面孔都洋溢着幸福的笑容。 一早，老大开例会。主要强调了劳动合同法实施后的劳动合同签订问题，要求大家对于新员工签订劳动合同以及老员工的劳动合同续签的时间问题必须重视起来。 会议结束 ，马上将员工名册翻出来，整理出了几个劳动合同快要到期的员工。 物流部， Lily，劳动合同： 2007 年 2 月 27 日 -2008 年 2 月 26 日 市场部， Nancy，劳动合同： 2007 年 4 月 16 日 -2008 年 4 月 15 日 市场部， Simon，劳动合同： 2007 年 4 月 23 日 -2008 年 4 月 22 日 市场部， 看来首当其冲是 Lily 的劳动合同。今天距她的劳动合同到期只有十几天了，突然想起一个问题：公司是否需要提前一个月通知她续签或不续签劳动合同。现在已经不到一个月了。这要是出个什么岔 子，我岂不是要吃不了兜着走？ 还是向专家确认一下比较好。 很快得到了解答，看来这是个常识性的问题。 “劳动合同到期续签与否，是不是需要提前一个月通知 国家没有统一的规定，各地的地方规定不一。比如，北京、江苏都规定要提前一个月通知，上海没规定需要提前一个月通知。在实践操作当中，尽管上海没有规定合同到期终止或续签必须提前通知员工，但我们一般建议用人单位还是提前通知较妥。主要有以下几个考虑：第一，对于需要终止劳动合同的员工，需要适当留出离职交接的时间，同时，也提醒员工可以先找工作了；第二 ，对于需要续签的员工，也需要留出时间以便双方商讨续签的具体事宜 ” 了解到这些信息之后，我就信心满满地往物流部经理 Emma 的办公室走去。 “大忙人啊，难得到我们物流部来啊。 ”Emma开玩笑道， “说吧，到底什么事啊？ ” “Lily的劳动合同可是到这个月底就到期了。怎么说，您这边准不准备续签？ ” “哦，她的劳动合同快到期了？我想也该差不多了，去年春节一来就签的。年前就想问你呢，结果一耽搁给忘了。 Lily 这一年来进步蛮大的，做事又认真。我挺满意的，我看就接着签吧。 ” “嗯 ，好的，我准备些材料，回头要您签字。 ” 2008 年 3 月 1 日多云 及时终止或续签合同（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 在 Lily 于上个月 20 日下班前递 交了劳动合同续签意向书同意续签劳动合同之后，双方就开始了对新一期的劳动合同薪资、期限的协商。最麻烦的薪资问题倒是搞定了，相反的，就劳动合同期限的问题双方都不肯让步。 Emma 这边呢，坚持要签三年的劳动合同。公司考虑到第二次续签要签无固定期限劳动合同的关系也同意 Emma 的看法。而 Lily 本人呢，只想签一年的劳动合同。 双方无法达成一致眼看合同就要到期，我只好去找 Emma。告诉她如果合同到期，就要产生事实劳动关系了，到时事情就复杂了。与其公司如此难操作不如到时候就不续签了，劳动合同到期终止。 哪知， Emma 大怒，声称培养一位员工不容易，不续签合同万万不行。没法子，我也只能等待。 结果，哎，今天早会一完就接到 Emma 的电话。 “雷，还是没谈成。你看要是现在解除，我们部门要赔多少钱？ ”Emma之所以对此很关心，主要是因为公司对于每个部门的预算划分得很清楚，所以对于劳动合同解除的经济补偿金也是直接划分到各部门的。这样，公司就能知道各个职能部门的盈利情况了。 “现在呢，上期劳动合同已经到期，如今双方是事实劳动关系。如果现在要终止这个事实劳动关系，要提前三十天通知。但是如果到三十天 后再终止呢，事实劳动关系已经超过三十天，这个时候我们还要支付双倍工资，所以还是支付一个月工资的代通知金比较合算。再加上 2008 年前后要分开算， 2008 年前是一个月， 2008 年后是半个月，一共要支付两个半月的经济补偿金。 ” “这么多？她不跟我们签合同，不是应该不赔钱么？ ” “是的，如果是她不跟单位续签合同，我们跟她劳动合同到期直接终止，我们甚至可以不赔一分钱的。但是到期没终止，现在已经形成事实劳动关系，按法律规定，终止事实劳动关系就要按照工龄来支付经济补偿金。 ” “有什么补救的方法不赔 钱么？ ” “有，按照她的意思续签，就签一年吧。 ” “唉，那好吧。 ” Emma 的声音听起来无奈极了。 用人单位决定续签的，或者在劳动合同到期前续签完，或者发现双方无法就续签事项协商一致的，应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系，致使额外的成本支出。 终止劳动合同的程序一般有以下几个方面： 注意终止合同的法定条件何时出现； 须依法或依约决定是否提前、提前多长时间将终止合同的意向书面通知员工； 合同期满或终止合同的条件 出现时，即行办理终止合同手续，包括为员工出具终止合同证明书； 违法或违约未提前通知员工的，依法、依约承担相应责任。 服务期与合同期的较量（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京 师范大学出版社 2008 年 4 月 18 日阴 又是一个无趣的周五，平静得很。 整理劳动合同的时候，看到 Simon 的劳动合同。 Simon 在市场部 Kevin 手下工作。由于工作十分出色，所以，公司去年曾出资派其去法国脱产学习一个月。去之前双方签订了培训协议，约定了五年的服务期。一个月后， Simon 学成归国。之后公司对其十分器重，不但委以重任，还给其晋级加薪。谁知仅在 Simon 回来后两个月， Simon 就向公司提出离职。现在我仍清晰地记得师父 Tommy 和他的谈话情景。当时我还是个实习生。 “按劳动合同法的规定，我已经提前跟公司打招呼了，尽到了通知的义务。难道你们还能阻止我不让我走不成？ ” “公司不是白送你出去学习的，当初我们可是签了五年的服务期，如果你要走的话必须向我们支付违约金。 ”师傅一板一眼地说。 Simon 陷入沉思。 “你想公司出资培养你到国外学习，这可不是每个人都有的机会。你就确定你的新东家也会像我们这么器重你？除非他们答应帮你支付这违约金。你自己想想吧。 ” 果然，几天后 Kevin 告诉师傅， Simon 决定不离职了。据说是新东家不愿搅这 浑水，不愿意替他支付违约金。 Simon 想想没办法就只好留在这里了。 Simon 的劳动合同原先跟我们签的是一年时间，今天一看马上快到期了。照例说是应该续订的。我给 Kevin 打了个电话，征求他对于 Simon 合同续签的意见。没想到却得到了意外的反馈。 “别提了，提到他我就不爽。没想到自从上次那事后，就开始懒散起来。上班经常迟到早退。对客户的维护也总是不上心，我都接到几次客户的投诉了。你说这种人，服务期签了五年，我还不能不要他，这服务期协议签的真是把公司自己也栽进去了。 ” “不是，可以解除的 。你不是说他迟到早退么，我们可以算他违纪的，因违纪解除合同他自己还是要向我们支付违约金的。 ” “ 我们公司不是刚开始考勤么，我又没他迟到早退的证据。 ” “那客户投诉的呢？ ” 服务期与合同期的较量（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “也没有。 ” 我无语，只能再从协议入手了。 翻出 Simon 的培训协议，逐字逐句地看着，突然眼前一亮： “劳动合同到期时，甲方（我公司）可以放弃服务期，不再续签。此时，乙方无需向甲方支付违约金。 ” 我的天，终于有办法解决了。马上告诉 Kevin 可以通知 Simon 劳动合同终止了。 2008 年 4 月 21 日晴 Simon 一上班就来找我。 “我说你们搞什么，去年说什么都不让我走。现在可好 ，又想要跟我终止劳动合同。能不能口径一致些？ ”Simon 有些咄咄逼人。 “你的劳动合同到期了，公司是可以终止的。 ”淡定，淡定。我深吸一口气，平静地说。 “你哪根葱啊，去年 Tommy 跟我聊的时候，你小子还没说话的资格呢。 ” 心头一把刀，我忍了。 “我倒要看看你们怎么终止。按照我们的协议，服务期长于劳动合同的期限的，是要变更到服务期满的。除非你们能证明我严重违纪，你也看到了，我可是特别想遵守公司的规章制度的，可惜的是要有章可循真叫难。话说回来，你们要终止，可以，进行经济补偿吧。 ”看到 Simon 得意的表情，终于知道为什么当时签收员工手册的时候，他 “正好 ”不在场了。我看他是瞅准公司没证据开不了他，乐得拿钱混日子。 “我承认我们是没证据证明你严重违纪，但是就凭这条，我们就可以终止劳动合同。 ” 看着白纸黑字的 “劳动合同到期时，甲方（我公司）可以放弃服务期，不再续签。此时，乙方无需向甲方支付违约金。 ”Simon也无语了，他也不得不认了，协议上 Simon 的签名赫然醒目。 就是我这根让他看不上眼的 “葱 ”使他无语了。当然合同的解除也就迎刃而解了。 劳动合同到期 ，双方约定服务期的，劳动合同期限应当顺延至服务期结束，双方另有约定的除外。所以用人单位在约定服务期的时候，应当约定清楚，什么时候公司可以放弃服务期，否则约束了员工也约束了自己。 “假怀孕 ”事件（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 5 月 20 日多云 接二连三的劳动合同终止、续签，搞得我十分疲惫。 怎么就没有顺顺利利，一次搞定的呢？真是不知道现在的员工都中了什么招了，一个劲地想给公司找茬。 Joe 她们部门的一名女员工小李劳动合同也快到期了，因为表现一般我们给她发去了劳动合同到期终止通知书。上周收到了这个女孩签收的回执，终于松了一口气，这次应该能够平稳交接了。 没想到上午接到 Joe 的电话。 “雷，出岔子了。小李今天跟我 说她怀孕了。 ” “啊？不会吧，她给了怀孕证明没有？ ” “还没。 ” “那让她提供证据，否则就当没这回事。 ” 想起之前哥们儿 L 他们公司的一女员工，劳动合同都已经终止了，双方也已经办好了交接手续。结果一个月后，女员工说发现自己一个月前怀孕了，公司违法，要求恢复劳动关系。公司当然不肯，都已经终止了才发现的怀孕当然不能算。结果那员工把公司给仲裁了，公司居然败诉。仲裁员认为女员工怀孕的时间是劳动合同到期之前，所以劳动合同到期时，她已经处于 “三期 ”了，因而劳动合同应当续延，而不能终止。 2008 年 5 月 23 日晴 奇怪，就有关小李怀孕的事， Joe 去核实，怎么没个反馈。 途经他们部门的时候，我顺道去关心了一下。 “Joe，我不请自来了。小李的事怎么说？ ” “你看我一忙差点忘了，我问过她。她说前段时间胃不好，吃了好些药。所以验不出来，要等一个月后再去查。你说我能等她吗？ ” “当然不能等，要是等到一个月之后劳动合同到期了，又检查出来发现没有怀孕怎么办？到时候就是事实劳动关系了，处理起来可就麻烦多了。我怀疑她这是想故意拖延时间。 ” “我看也是，她一 方面不愿意提供怀孕的证明，一方面还在跟我谈条件，说什么要是公司多给她几个月的工资她就愿意终止劳动合同。 ”Joe不悦地说， “另外，还有个情况，听其他人说，她还没领结婚证呢！ ” “那么，在她提交怀孕证明之前，我们就按照一般员工给她办理终止劳动合同的手续。她什么时候提交了证据，我们什么时候给她恢复劳动关系。未婚先孕的事情，我跟我们的顾问确认一下，再操作。 ” “假怀孕 ”事件（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 将大概情况向专家说明后，专家答复 “怀孕作为劳动合同不能终止的情形之一，公司完全可以要求其提供公司认可的证据，以证明其怀孕。只要员工一天没提交怀孕的证明，那我们就视为没有特殊情况，给她办理终止劳动合同的手续。 ” “那员工要是告我们违法终止怎么办？ ”我担 心地问道。 “不是我们违法终止，我们的操作都是合法的，因为员工没有提交怀孕证明，所以我们按照正常情况终止劳动合同。即使之后员工真的怀孕，我们也可以主张因员工不提供相关证明，没有尽到通知义务，而不是我们不守法。因为在我们办理终止劳动合同时，她没有提交任何可以证明其怀孕的证据。将来如果相关证据能证明终止劳动合同关系的时候她已经怀孕了的话，到时候我们再恢复劳动关系也可以。 ” “同时，对于结婚与否倒是没关系。不管合法生育还是非法生育，法律还是保护 三期 内员工的劳动合同的。未婚先孕，只是导致她不能享 受生育保险相关待遇而已，产假还是有的。如果处于 三期 ，劳动合同还是不能终止的。 ” “我们要发个通知让她提供证据，来表明我们已经通知过了吗？ ” “可以。我们发个通知，告诉她劳动合同到期终止，如果她处于特殊情况的，像医疗期、 三期 什么的，让她拿出证据来，否则就自然终止。 ” 2008 年 6 月 10 日晴 直到劳动合同终止，小李都没有再提出什么异议。 本以为事情告一段落了呢，没曾想， Joe 拿来一个快递。说是小李来提交怀孕证明了。 难道劳动关系要恢复了？ 拆开快递 一看，我和 Joe 不禁对视而笑。 里面是一个就诊消费记录，王某，男，年龄 55，估计是他老爸。这医院管得也太松了，女孩子拿着男人的医保卡也给做妇科检查。 我马上给小李打了电话。 “首先，根据消费记录显示，做妇科检查的人是个男的，无法证明是你本人。 ”说到这里，旁边的听众已经笑翻了。 “他是我爸，我拿他的医保卡做检查的。 ” “再说了，你这个只是就诊的消费记录。只能证明 有人 去做了检查，这人有没有怀孕呢，从消费记录上实在是看不出来。 “这样吧，你要是怀孕了，就让我们公 司人员陪同你一起去做个检查。否则我们都无法确认。你考虑一下，给我回个电话吧。 ” 当然，自此没有再接到小李的电话。 劳动法、劳动合同法对于特殊情形、需要特别保护的员工一般会有一个强大的倾斜保护，体现在劳动合同终止环节，如果出现这些特殊情形，劳动合同不能终止，否则须承担相应法律责任。如女员工处于 “三期 ”、员工处于医疗期的，等等，劳动合同不能终止。但前提是，员工必须提供相应的证据证明。 突如其来的病假单（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 5 月 16 日阴雨 这些天有些阴霾。一场小雨，稍稍有些缓解了。 电脑显示屏上 L 的头像突然亮起来，说遇到了郁闷的事。 赶忙询问，以示关心。 原来是他们公司最近劳动合同到期的 员工多，他一时忙，结果漏了一个。此位漏网之鱼本来应该是今天到期的。 L 想如果这人手头工作不多的话，今天通知终止也还来得及。结果那员工今天请了病假。 “他们主管同意了么？不同意的话，就不符合请病假流程啊。 ” “问题是主管同意了。 ” “你让人家提供病假单过来。没病假单还是算旷工。 ” “人家传真过来了。 ” “那也不要紧，反正就请今天，只是劳动合同的最后一天是病假而已，周一劳动合同还是到期终止。 ” “要是他再请呢？ ”L问。 “再请的话，只能续延了。 ” “那不得了。 ” “但是他不可能不断地请啊，不断地请肯定有问题。医生治疗，开就诊证明都是有计划的，整个疗程需要多少时间也是有规定的，不能擅自延长。 ” 2008 年 6 月 3 日阴 和 L 约了一起吃饭。 “我昏死了，那员工还在继续请假，都第三张假单了。 ”L向我抱怨。 “我说他什么病啊？ ” “病假单上好像说的是腰肌劳损。 ” “慢性病啊？ ” “好像是。 ” “你说这慢性病老也好不了就让他一直请下去？这也太夸张啦。 ” “我明天帮你去问问我们的顾问。 ” 突如其来的病假单（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “你们有顾问真是好，有什么事还可以问问。我就惨啦，遇到什么事都自个儿憋着、担着，压力真大。 ” “是 啊，我们做人事的总是吃力不讨好，没事总是帮他们用人部门擦屁股。没有专业支持怎么行！ ” 2008 年 6 月 4 日晴 天气终于转晴。真难得。 一到公司， L 又 QQ 向我求救，上次说到的那位员工现在还以腰肌劳损的借口，请假连续三次了。我马上拨通了劳动法专家的电话寻求答案。 “要是劳动合同到期终止的时候，员工正好请了病假应该怎么办？ ” “员工在医疗期的，合同续延到员工不再请病假为止。直接请到超过医疗期的，到医疗期满不能从事原工作也不能从事公司另行安排的工作时就可以终止了。 ” “要是员工不断的请假怎么办？ ” “除非病情恶化，如果不断的请假肯定有问题。一般医生开一个病假证明都是一个疗程的，也就是说这个所谓的疗程结束就意味着病情也应相应结束。而疗程是根据病情来开的。若员工不断地提供相同的病假单，那很有可能这个病假单有问题。 ” “那我们怎么证明这个病假单开得有问题？一般只要有病假单我们就会批病假的。 ”显然，在病假这方面公司的处理还有待完善。 “两种方法。第一，连续开病假的，带员工去指定医院随机指定医生复检，核实病情。第二，去员工就诊的医院，直接找医生施加压力，因为 乱开假单，医生的执照是会被吊销的。 ” “劳动合同法规定有第四十二条情形的，劳动合同续延到该情形消失。那劳动合同到底要不要续签？ ” “从字面上理解，不需续签。因为劳动合同法对于需要续签的，用的是 续订 这个词。当然为了避免事实劳动关系的产生，建议可以将劳动合同的期限变更一下，约定清楚终止的时间。 ” 我把专家的话原封不动地告诉 L。 由于医疗期也是使得劳动合同不能终止的情形之一，所以用人单位要注意对员工病假的管理。注意病假证明的核实，员工请病假多或比较频繁的，应要求提供相应证 据或者要求复检。 终止劳动合同的 “休克疗法 ”（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 2008 年 9 月 17 日晴到多云 午休。 吃完饭刚想眯一会儿，手机 响了。 “雷，是我，好久没联系了。 ” 是老同学 S。 “我们公司有个刺头，现在公司想要开除他，有什么比较好的办法吗？ ” “这人有没有什么违纪啊、失职的行为？ ”我问道。 “违纪？失职？ ” “嗯，你们公司有没有什么规章制度？违反规章制度叫违纪，如果有证据证明的话，就可以解除劳动合同。 ” “没有。 ” “那么你们有考核么？他的能力胜任工作么？不胜任的话也可以解除的。 ” “要赔偿吗？ ”显然她对劳动法没概念。 “违纪或失职解除不用赔钱，不胜任 经培训或者调岗仍然不胜任的，劳动合同可以解除。但是这种情况下，经济补偿金还是要付的。 ”有种在普法的感觉。 “有没有什么方法可以不付经济补偿金的？ ”S 问。 “除非说服员工自己辞职。不过这个很难啊。 ” “那如果公司破产或者提前解散呢？ ” “不会吧，就为了他一个人公司解散？ ” “原因我以后告诉你，你就告诉我怎么做，什么时候结算工资就好了。提前解散要支付经济补偿金么？ ” “当然要的啊，有关具体怎么解散我不大清楚呀，但是劳动合同法的规定是 做出提前解散的决定 ，也就 是说只要决定一做出，劳动合同就终止，像你们这种公司估计还要向有关部门申请的。 终止劳动合同的 “休克疗法 ”（ 2） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 “我也是推测的，你 想公司关门最后一步是注销登记，公司都注销了肯定什么事也不能做了，更别说和员工终止劳动合同了。再往前推一步，就是清算。我们都知道公司在清算期间的职能也就只有清算而已，所以员工的劳动合同必须是在清算前终止的。再往前推，就和劳动合同法的规定一致了，在公司决定提前解散后，马上终止和员工的劳动合同。这个时候公司虽不再经营但是其主体资格还存在。所以，可以和员工终止劳动合同。也就是说，公司决定提前解散时，劳动合同终止的时间和支付经济补偿金的时间是不同的。因为决定解散后，劳动合同终止，然后公司就进入清算，直到清算完，公 司才按顺序向员工支付经济补偿金等。 “大概应该是这样，同时你去问问，因为你们这种外商独资可能需要经审批什么的，有点不一样的。 ” 2008 年 11 月 3 日多云 金融风暴的影响越来越大，连我们公司也被收购了。 又接到 S 的电话，说是找到新工作了。于是随便问起她关于上次她们公司解散的事。 “我们在清算前都协商解除劳动合同了。 ” “啊？为什么？ ” “因为公司总共就只剩那么点钱了，听律师说等清算完可能要一年半载的，谁能等到那时候啊，再说，也不知道到时候能 分到多少钱。所以大家就都和公司协商解除了。 ”S 平静地说。 “你们公司好好的为什么会解散呢？ ” “唉，是这样的，我们公司是全美资的子公司，公司人不多。由于设立时间不长，虽然营业额在增长，但是还没开始盈利。现在美国母公司受到金融危机的影响，已经没办法负担我们入不敷出的经营了，所以他们决定给我们一笔钱让我们自生自灭。 “其实，我们的前景很好的。本来我们想自主经营的，大家凭着母公司最后给的一笔钱一起奋斗、自负盈亏的。但是出现了上次跟你说的刺头，他一个人就向公司要了十几万的经济补偿金。不仅如此 ，他还到处游说手下的人一起离职，公司的人本来就不多，哪经得起他这么折腾。所以公司的凝聚力就不够了，再加上剩下的钱不多，根本不够创业的。所以大家只能面对现实，散了。 ”S轻叹一声。 “真是可惜啊。 ” 公司主体消失或劳动者主体消失，劳动合同也可以终止，如公司决定提前解散的，公司被依法宣告破产的，公司被吊销营业执照、责令关闭、撤销的，劳动者死亡或者达到法定退休年龄的，等等。 附：术语解释与法规链接（ 1） 作者： 魏浩征 出版社： 北京师范大学出版社 劳动合同终止 劳动合同终止是指劳动合同法第四十四条规定的情形发生时，劳动关系归于结束的一种现象。这些情形除了我们常见的劳动合同到期终止，还包括劳动者开始依法享受养老保险、达到法定退休年龄、死亡或被人民法院宣告死亡 或者失踪、用人单位被吊销营业执照、责令关闭或决定提前解散，等等。 公司解散 根据公司法的规定，公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。所以劳动合同法上 “用人单位决定解散 ”一般指的就是上述（二）、（三