（管理科学与工程专业论文）监理工程师索赔管理的研究与实践.pdf

同济大学硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与实践 摘要 建设工程在施工阶段始终处于一个开放的系统中 对于规模大 工期长 结 构复杂的工程项目 系统内部和系统外部及自然界的不可抗力等因素均能对系统 造成影响 给承包商和业主的经济利益带来损失 随着建设监理制度的推行 建 设管理模式逐步与国际接轨 承包商的索赔意识 合同意识和风险意识也在不断 增强 用施工索赔获得非承包商原因造成的损失补偿 逐渐成为承包商保护其经 济利益的唯一的 最基本的管理行为 由于监理工程师在工程项目管理中的特殊 地位 这就要求监理工程师能公平合理地维护业主和承包商的合法权益 妥善处 理索赔事件 因此 对监理工程师在工程索赔中的管理研究具有相当的必要性和 实际意义 本文在提出施工索赔概念 索赔的分类 管理依据及处理程序的同时 也探 讨了监理工程师在施工索赔中所处的地位 由此提出监理工程师必须具备防范施 工索赔的意识和妥善处理索赔事件的能力 监理工程师要做好对施工索赔的处 理 要正确认识施工索赔的特征 熟悉索赔处理的原则 程序 并提出了监理工 程师在处理施工索赔中应具备的素质 实际工作中如何公平合理地处理施工索 赔 在索赔管理工作实务的基础上 提出了索赔管理决策系统模型t 希望索赔管 理实行系统化 信息化 本文也引用了部分在索赔实践中的案例 来剖析和引证上述的观点 期望本文的研究 能有助于国内监理工程师对施工索赔的管理水平 为完善 我国施工索赔管理理论作出一定的贡献 关键词 施工索赔管理 监理工程师工期费用 旦塑奎兰堡圭堂垡笙苎 些堡三堡塑室堕篁里塑婴壅皇塞堕 s t u d yo nm a n a g e m e n t o f e n g i n e e r i n g c o n s t r u c t i o nc l a i m s a b s t r a c t c o n s t r u c t i o ne n g i n e e r i n gh a sa l w a y sb e e ni na no p e ns y s t e mf r o mi t sb e g i n n i n g a sf o rt h ep r o j e c t sw i t hl a r g es c a l e l o n gt e r ma n dc o m p l e xs t r u c t u r e t h ef a c t o r s s u c ha sf o r c em a j e u r ei nn a t u r ea n ds y s t e m si n t e r i o ra n de x t e r i o ra r ea l la b l e t ot a k ee f f e c to nt h es y s t e ma n da d de x p e n s et oc o n t r a c t o r ea n do w n e r s w i t ht h e i m p l e m e n to fc o n s t r u c t i o ns u p e r v i s a le y s t e m t h em o d eo fc o n s t r u c t i o nm a n a g e m e n t i s g r a d u a l l yj o i n t e dw i t ht h ei n t e r n a t i o n a lt e n d i t i o na n dt h ec o n s c i o u s n e s so f c o n t r a c t o r si nc l a i m c o n t r a c ta n dr i s ki s b e i n gm a d es t r o n g i nt h i sw a yt h el o s s c o m p e n s a t i o nb yc o n s t r u c t i o nc l a i m sd u et on o n o w n e r sh a sb e c o m et h eo n l ye s s e n t i a l m a n a g e m e n tb e h a v i o rt op r o t e c tt h ee c o n o m i cb e n e f i t so fc o n t r a c t o r s o w n i n gt ot h e s p e c i a la c t i o no fp r o j e c tm a n a g e r si ne n g i n e e r i n gp r o j e c tm a n a g e m e n t t h em a n a g e r s a r e r e q u i r e di m p a r t i a l l ya n dr e a s o n a b l yt om a i n t e n a n c et h el e g a lb e n e f i t so f c o n t r a c t o r sa n do w n e r s h e n c e i ti s a c t u a l l yi m p o r t a n t t o s t u d ym a n a g e m e n to f e n g i n e e r i n gc o n s t r u c t i o nc l a i m sb yp r o j e c tm a n a g e r t h i sp a p e rf i r s tp r e s e n t st h ec o n c e p t c l a s s i f i c a t i o n m a n a g e m e n tp r o o f sa n d w o r k i n gp r o g r a mo fc o n s t r u c t i o nc l a i m sa n dt h e nd i s c u s s e st h ee f f e c to fp r o j e c t m a n a g e r s o f ft h e m b a s e do nt h ea b o v e i s s u e r s t h ec o n s c i o u s n e s st ok e e pa w a y c o n s t r u c t i o nc l a i m sa n dt h ec a p a b i l i t yt od e a lw i t ht h ee o n s t r u c t i o nc l a i m sa r e p r o p o s e df o rp r o j e c tm a n a g e r s m o r e o v e r i ti sg e n e r a l l yn e c e s s a r yf o rs u c hm a n a g e r s t ot r e a tc o n s t r u c t i o nc l a i m sc o r r e c t l y r e c o g n i z et h ec h a r a c t e r so fc o n s t r u c t i o n c l a i m sm e n t a l l ya n da n q u a i n tw i t ht h ep r i n c i p l e so fc l a i m m a n a g e m e n tf r e e l y i nt h i s p a p e rs u g g e s t i o n sh a v eb e e nm a d et os h o wh o wt od e a lw i t ht h ec o n s t r u c t i o nc l a i m s j u s t l yf o rar e g u l a rp r o j e c tm a n a g e r c o m b i n e dw i t ht h ew o r ko fc o n s t r u c t i o nc l a i m s t h ed e c i s i o ns y s t e mm o d eo fc l a i mm a n a g e m e n th a sb e e nb r o u g h tf o r w a r d w h i c hi s e x p e c t e d t om a k ec l a i mm a n a g e m e n t s y s t e m a t i ca n di n f o r m a t i o n a l s o m ee x a m p l e sa b o u tt h ep r a c t i c eo fc o n s t r u c t i o nc l a i m sh a v eb e e nc i t e dt o a n a l y z ea n dp r o v et h ea b o v e m a n t i o n e dv i e w s t h es t u d yi nt h i sp a p e rm a i n l ya i m s t oi m p r o v em a n a g e m e n tl e v e lo fc o n s t r u c t i o nc l a i m sf o ro u rp r o j e c tm a n a g e r sa n dm a k e c o n t r i b u t i o nt om a n a g e m e n tt h e o r i e so fc o n s t r u c t i o nc l a i m si no u rc o u n t r y k e y w o r d a c o n s t r u c t i o nc l a i m s m a n a g e m e n t p r o j e c tm a n a g e r d u r a t i o nc o s t 同济大学硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与实践 声明 本人郑重声明 本人在导师的指导下 结合工作实际 独立进行 相关专业研究 撰写了硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与 实践 除论文中已经注明引用的内容外 对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本论文中不包含任何 未加注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果 本声明的法律责任由本人承担 学位论文作者繇善国 二oo 三年十二月 同济大学硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与实践 1 前言 本章概要 本章提出问题 综述国内对索赔管理研究现状 分析现阶段我 国施工索赔研究的特点 并提出了本论文的研究目标和内容 1 1 问题的提出 改革开放以来 我国建筑市场不断发展完善 国外先进的项目管理理论被 不断引进 索赔理论和成功工程案例在中国市场陆续得到介绍 分析和采用 国内很多承包商就工程索赔管理方面在国内外工程承包领域均积累了丰富的成 功经验 随着我国加入w t o 我国建筑市场开发开放程度越来越大 越来越广 我国建筑承发包市场竞争日趋激烈 低价夺标是当前的主要趋势 承包商往往 采用首先低价中标 然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略 利用业主方和监理工程师索赔管理水平不高 经验不足的缺陷 晟终达到盈利 的目的 相对索赔经验丰富的承包商而言 我国监理工程师和业主方的索赔管理水 平要落后得多 从理论研究看 目前基本上所有的理论资料 都是从承包商的 角度来谈索赔管理 从实践经验看 我国监理工程师和业主方的索赔管理水平 还远远不够 在建设工程中 随着建设监理制的实施 作为 公正的第三方 的监理工 程师已成为建设工程索赔管理的主体之一 监理工程师公正 科学 及时 实 事求是地处理索赔 对于保证施工合同的顺利实施 维护合同双方合法经济利 益具有十分重要的作用 因此 研究监理工程师的索赔管理 对提高我国监理工程师的索赔管理水 平 保护工程投资者利益 深化我国建筑业改革 推动我国建筑业与国际接轨 将起到一个推动和促进作用 1 2 我国工程索赔管理的发展 中华人民共和国成立后 多少年来都是采用行政手段进行工程建设 长 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 期没有 合同管理 更没有 工程索赔 一说 1 9 8 8 年 鲁布革工程管理局 和日本大成建设公司签订了鲁布革引水系统工程承包合同 从此 国内便面对 第一个土建工程施工国际承包合同的管理 而 索赔 就成为我们所面临的一 个重要而崭新的课题 鲁布革引水系统工程承包合同实施后 日本大成建筑公司以业主未按合同 规定提供合格的三级标准现场公路 承包商车辆只能在块石垫层路面上行驶 造成轮胎严重的非正常消耗 要求业主给予4 0 0 条超消耗轮胎补偿的 业主违 约赔偿 在外国专家的帮助下 我们只补偿了2 0 8 条轮胎 这本来是一项普普 通通的索赔 可是对此 却引起了一场舆论风波 说什么 索赔款哗哗地流迸 了日本人的腰包 什么低价中标 鲁布革赔掉了一条洞子 为什么这样一项 正常而普通的索赔事件会引起如此大的风浪呢 这主要是因为我们长期处于封 闭的环境之中 不太了解外界类似的事物 在鲁布革工程承包合同实施的初期 阶段 缺乏合同观念和合同意识 对索赔不认识 不理解 在鲁布革承包工程经历了几次索赔处理的实践之后 我们通过学习 研究 探讨 并得到外国驻现场的咨询专家的帮助 逐步形成了一套可谓比较程序化 规范化的处理索赔的方法和步骤 鲁布革工程管理局还制定了 陷守合同 公 平合理 平等互利 友好合作 这一对外合同管理的指导方针 监理工程师本 着鲁布革工程管理局制定的上述十六字对外合同管理的方针 参照国际惯例 遵循诚实信用原则 以事实为依据 阻合同为准绳 并为有利于工程的后续工 作 与日本大成建筑公司协商解决索赔事宣 总的来说是比较顺利地处理了鲁 布革承包工程发生的各项索赔事项 尽管如此 索赔惯例对我们来说仍是需要 进一步研究的课题 索赔程序等尚需进一步明确 具体 合理和科学化 规范 化与理论化 国家工商局 建设部于1 9 9 1 年3 月联合发布了 建设工程施工合同示范文 本 该示范文本既借鉴了国际通行的f i d i c 条件和经验 又体现了 以我为主 的原则 根据有关法律 法规对建设工程施工合同 包括索赔在内的各个方面 作了切实可行的一般规定 同时还对需要由当事人自行约定的内容提出了一些 建议 可以说 该示范文本是我国建设工程施工合同和索赔发展过程中的一个 同济大学硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与实践 里程碑 它标志着我国的施工合同和索赔工作开始与国际接轨 并进入一个崭 新的历史阶段 在 建设工程施工合同示范文本 g f 一9 l 0 2 0 1 发布之前的我国工程承包 实践中 由于没有良好的合同文本来规范 不能做到科学台理地索赔 有时由 于各种不适当的行政干预 承发包双方在建设工程旌工过程中发生有关工程价 款 工期等方面的争议时 不是采取科学的方法有理有据地谈判协商解决 而 是相互 扯皮 并且往往是扯皮时间很长 耗费大量人力物力后仍无法得以合 理解决 最后只能由上级主管部门 砍一刀 了事 自 建设工程施工合同示 范文本 g f 一9 1 0 2 0 1 出台后就不同了 在示范文本中 不仅有专门的索赔条 款 并对索赔的条件 时限都有具体的要求和规定 而且其他许多相关条款也 为科学合理地进行索赔提供了很好的法律基础 使索赔工作有法可依 结束了 国内工程索赔无法可依和法律依据不足的历史 这将有助于国内建设单位和建 筑企业提高管理水平 增强合同意识和索赔意识 科学合理地进行索赔 使承 包企业得到应该得到的合理经济补偿和工期的延长 1 9 9 3 年6 月 建设部建设监理司在北京召开了全国第一次工程建设索赔专 题研讨会 参加会议的有来自各地的有关建设单位 监理单位 施工企业 高 等院校 建行系统 建设部政策法规中心 国家计委等单位的负责同志和代表 此次研讨会就我国工程索赔现状 存在问题 工程索赔的意义和作用等方面进 行了热烈的研讨 会后 建设部于1 9 9 3 年1 0 月以 9 3 建建招字第4 3 号文下达 了 关于促进工程建设索赔工作健康开展的意见 通知 要求各地结合本地区 本音i h l 实际情况 积极稳妥地开展索赔工作 对促进我国工程索赔管理工作的 开展和提高我国索赔工作管理水平起到了推动的作用 以后几年来 我国索赔 工作管理水平在逐步提高 近几年来 我国陆续颁发了 中华人民共和国建筑法 和 中华人民共和 国合同法 中华人民共和国招标投标法 等涉及建设工程施工合同的法律 在 建设工程施工合同示范文本 g f 9 1 0 0 0 1 的基础上 结合我国建筑业发展 的现状 1 9 9 9 年1 2 月2 4 日建设部和国家工商局修订出版了新版 建设工程施 工合同示范文本 g f 1 9 9 9 0 2 0 1 其中有关索赔条款比9 1 版更显详细具体 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 科学和更能体现国际惯例的做法 对提高建设工程管理 保证建设工程顺利进 行 强化企业的合同和索赔管理发挥了更大的作用 随着我国加入w t o 我国的工程项目管理将逐渐与国际接轨 逐渐按国际 惯例进行管理 现在我国建设投资已呈多元化 国内的外资项目 包括世行项目 亚行项目 中外合资项目 外商独资项目 均已按国际惯例进行管理 如采用 f i d i c 合同条件 实行严格的合同管理 同时 中国国内的建筑企业及工程咨 询企业将有更多的机会开拓国际建设工程市场 面对难得的机遇和严峻的挑战 中国的工程项目管理必须尽快学习国际先进的工程索赔管理经验 努力培养高 素质的工程索赔管理人才 探索建立具有中国特色的工程索赔管理制度 全面 提高工程索赔管理水平 1 3 本文研究的内容和目的 由于监理工程师在工程项目管理中的特殊地位 这就要求监理工程师能公 平合理地维护业主和承包商的合法权益 妥善处理索赔事件 因此 对监理工 程师在工程索赔中的管理研究具有相当的必要性和实际意义 索赔是一门综合社会科学和自然科学为一体的边缘科学 它广泛地涉及到 工程技术和原理 合同估价和财务分析 工程设计 施工技术 工商贸易 法 律法规 公共关系等专业学科 索赔是这些学科的有机结合及综合的灵活运用 要求监理工程师在短时间内熟悉和掌握这些学科知识不大现实 但监理工 程师在长期的监理过程中了解和积累这些方面的知识是必须的 在国际承包商 和咨询公司越来越多地进入中国市场的今天 公正 客观地处理索赔与反索赔 显得愈来愈重要 因此 本论文从索赔的基本概念入手 分析了监理工程师在索赔管理中的 地位和作用 进而结合工程案例 对监理工程师在索赔管理中的任务 工作原 则 应具备的基本素质以及在索赔管理实务工作中如何处理等进行了探讨和分 析 并在此基础上 提出了索赔管理决策系统 希望本论文的努力 能对我国索赔管理工作的开展与深化产生有益的推动 作用 特别是对监理工程师在索赔管理的理论和实务工作中提供帮助 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 2 索赔的概论 本章概要 本章提出了索赔的概念和法律基础 阐述了索赔的起因和种类 探讨了索赔的作用和索赔成功的条件进而提出了索赔管理的任务和索赔管理与 合同管理的关系 2 1 索赔的概念和法律基础 2 1 1 索赔的概念 索赔 顾名思义 是索取赔偿 是指作为合法的所有者及权利方申请或要 求他认为应该得到的资格 权益或付款 建筑工程项目承包合同 是业主和承 包商双方权利和义务对等的合约 当事人任何一方既享有合同赋予的权利又必 须履行合同所要求的责任和义务 一旦一方没有履行自己的义务 就造成违约 行为 若这种违约行为给另一方造成损失 违约方必须按照法律和合同的规定 给对方予以补偿 这是很正常和合理合法的情况 并非是对任何一方的不友好 的惩罚行为 只是对实际损失和额外费用的一种补偿 建设工程由于规模大 工期长 技术复杂 施工条件的不确定性 气候条 件复杂多变及市场波动等 任何工程的设计都会有考虑不周之处 都会有与实 际情况不符之处 任何合同文件都会不同程度地存在差错或漏洞 即使合同文 件十分完善 各方之间也仍然存在对某些问题存在分歧 比如 对有关合同条 款的解释 什么是额外工作 工程师指令 因业主原因延期而增加的成本等 承包商与业主之间都可能有不同的理解 所有这些问题都可能导致承包商实际 成本超支 导致需要追加额外的工作项目 因此 在由业主与承包商分担不确 定性风险的合同条件下 索赔在实施合同过程中是必然存在的 近年来 大中型建设工程大多采用竞争性招标的方式来挑选承包商 由于 竞争性招标固有的激烈竞争性 承包商不得不以低报价中标 承包商为确保盈 利 势必要进一步提高自身经营管理水平 而积极主动地开展工程索赔正是达 到这一目标的一项重要内容 中标靠低价 盈利靠索赔 说的就是这个道理 索赔的重要性己被越来越多的建设工程有关人士认可 索赔的实质内容 就是依据施工承包合同的规定 对合同价格予以适当的调整 使合同双方的权 5 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 利和经济利益更加趋于平衡 这就对监理工程师提出了一个较高的管理要求 监理工程师索赔管理水平的高低 对工程项目能否顺利实施 能否合理有效地 维护合同双方的权利和义务将起到关键的作用 2 l2 索赔的法律基础 索赔的法律基础实际上也就是索赔的理论基础 即基于什么法律理论 法 律规定来进行索赔 根据一般的法律原则和规定 主要有两种补偿理论 一种 是业主违约理论 即对业主违约而引起的损失 承包商有权索取补偿 另一种 是合同变更理论 即根据合同条款规定 承包商有资格为合同变更或追加工作 取得额外费用补偿或延长工期 以业主违约理论为基础的索赔 通常可称为 损 失索赔 以合同变更理论为基础的索赔 则可称为 额外工作索赔 合同签 订后 除发生不可抗力情况外 当事人应当完全履行合同约定的义务 否则就 要承担法律责任 我国合同法规定 当事人双方都违反合同的 应当各自承担相等的责任 当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合规定的 在履行义务或采 取补救措施后 对方还有其他损失的应当赔偿损失 损失赔偿额相当于因违约 所造成的损失 包括合同履行后可获得的利益 因不可抗力不能履行合同的 根据不可抗力的影响 部分或者全部免除责任 合同法中虽然规定有过错的当事人承担违约责任 但它又规定了只有在不 可抗力的原因下才能部分或全部免除承担违约责任 所以可以认为它并没有完 全排除当事人在某种情况下可能要承担的无过错责任 在这里 合同变更仅指合同的客体和内容的变更 即对合同标的质量 数 量 双方权利义务等条款的修改 补充等 在建筑工程旋工合同中经常需要对 工程的设计和施工进行某些细节方面的变更 有时也可能进行大的变更 合同法规定 经当事人协商一致 可以变更合同 随同合同变更所发生的 费用增加和履行期延长 当然应该加到合同价和合同期限中去 这是比较好理 解的 建设工程监理规范 g b 5 0 3 1 9 2 0 0 0 也规定 索赔是根据承包合同的约 6 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 定 合同一方因另一方原因造成本方损失 通过监理工程师向对方索取赔偿的 活动 2 2 索赔的起因和种类 工程实施过程中产生索赔的原因是多种多样的 依据土木工程项目的自身 性质和特点 主要有以下一些原因 1 延误索赔 工期延误是由于非承包商的各种原因而造成的进度推迟 施工不能按原计 划时间进行 施工延期的原因有时是单一的 有时又是多种因素综合交错形成 的 施工延期事件发生后 会让承包商造成两个方面的损失 一方面是时间上 的损失 另一方面是经济上的损失 因此 当出现施工延期的索赔事件时 往 往在分清责任和补偿损失方面 合同双方易发生争端 2 恶劣的现场自然条件引起的索赔 这种恶劣的现场自然条件是指一般有经验的承包商事先无法合理预料的 例如地下未探明的地质断层 溶洞 沉陷等 另外还有地下的实物障碍 如 经承包商现场考察无法发现的 业主资料中未提供的地下人工建筑 自来水管 道 坑井 隧道 砼基础等 这些都需要承包商花费更多的时间和金钱去克服 和除掉这些障碍与干扰 因此 承包商有权据此向业主提出索赔要求 3 合同变更索赔 合同变更含义很广泛 包含了工程设计变更 施工方法变更 工程量的增 加与减少等 变更是客观存在的 只是这种变更必须是指在原合同工程范围中 的变更 若属超出工程范围的变更 承包商有权拒绝 在 合同示范文本 中 如发生实质性变更 由双方协商解决 付予承包商很大的主动权 如工程呈 大幅度增减 则会导致承包商扩大工程成本或造成资源浪费 承包商均有权提 出索赔 合同示范文本 规定 因合同变更导致合同价款的增减及造成承包商 的损失 由业主承担 工期顺延 4 合同缺陷索赔 合同缺陷常出现在合同文件规定不严谨 合同中有遗漏和错误 因为合同 7 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 往往是由业主起草的 所以应该对合同中的缺陷负责 除非其中有非常明显的 遗漏或缺陷 依据法律或合同可以推定承包商有义务发现并及时向业主报告 这符合合同解释的一般原则 5 风险分担不均引起索赔 土木工程项目承包是市场经济条件下的商业竞争 包含着许多风险 业 主和承包商均有合同风险 但是承包商承担的风险一般都比业主多 其原因主 要是工程承包市场是 买方市场 这一个客观规律所决定的 因此 业主处处 都处于主导地位 承包商只有通过索赔的方法来减少风险所造成的损失 业主 应该适量地弥补由于各种风险所造成的承包商的损失 以求公平合理的分担风 险 6 业主和指定分包商违约所造成的索赔 业主违约常发生的事件 是指业主未能在规定时间内付款 未能及时接通 电源 末提供由业主提供的材料或质量不符合合同标准的等 指定的分包商违 约或材料供应商违约情况比较复杂 往往存在许多问题 依据f i d i c 合同条件 规定 承包商应该对分包商的行为负全部责任 这分包商包括一般分包商和指 定分包商 但在实际过程中 指定分包商与业主都有直接的关系 业主不可能 不对指定的分包商的不当行为不负任何责任 特别是业主把承包商接受某指定 分包商作为授予合同的前提条件之一 7 监理工程师指令引起的索赔 工程项目实施过程中 监理工程师受业主委托来进行工程建设的监督管理 以保证合同顺利实施 为此目的 监理工程师可以发布各种必要的书面或口头 现场指令 这些指令常包括令承包商进行一些额外的工作 承包商按指令付诸 实施后 有权向业主提出索赔弥补经济损失 这在 合同示范文本 第6 2 6 3 条中均有规定 8 其他原因引起的索赔 如由于工程项目所在国政策及法律变更或者由于货币及汇率变化等 承包 商均有权提出索赔等等 以上仅为引起索赔的主要因素 未能全部包含 不一一列举 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 2 3 索赔的作用和条件 2 3 1 索赔的作用 索赔与工程承包合同同时存在 它的主要作用有 1 保证合同的实施 合同一经签订 合同双方即产生权益和义务关系 这 种权益受法律保护 这种义务受法律制约 索赔是合同法律效力的具体体现 并且由合同的性质决定 如果没有索赔和关于索赔的法律规定 则合同形同儿 戏 对双方都难以形成约束 这样合同的实施得不到保证 就不会有正常的社 会经济秩序 索赔能对违约者起警戒作用 使他考虑到违约的后果 以尽力避 免违约事件发生 所以索赔有助于工程中双方更紧密地合作 有助于合同目标的实现 2 它是落实和调整合同双方经济责权利关系的于段 有权力 有利益 同 时就应承担相应的经济责任 谁未履行责任 构成违约行为 造成对方损失 侵害对方权利 则应承担相应的合同处罚 予以赔偿 离开索赔 合同责任就 不能体现 合同双方的责权利关系就不平衡 3 索赔是合同和法律赋予受损失者的权利 对承包商来说 是一种保护自 己 维护自己正当权益 避免损失 增加利润的手段 在现代承包工程中 特 别在国际承包工程中 如果承包商不能进行有效的索赔 不精通索赔业务 往 往会使损失得不到合理的及时的补偿 从而不能进行正常的生产经营 甚至会 破产 在国际承包工程中 索赔已成为许多承包商的经营策略之一 赚钱靠索 赔 是许多承包商的经验谈 由于国际建筑市场竞争激烈 承包商为取得工 程 只能压低报价 以低价中标 而业主为节约投资 千方百计与承包商讨价 还价 通过在招标文件中提出一些苛刻要求 使承包商处于不利地位 而承包 商主要对策之一是通过工程过程中的索赔 减少或转移工程风险 保护自己 避免亏本 赢得利润 如果承包商不注重索赔 不熟悉索赔业务 不仅会失去 索赔机会 经济受到损失 而且还会有许多纠缠不清的烦恼 损失大量的时间 和金钱 索赔管理对工程承包成果的改善影响很大 在正常情况下 工程项目承包 9 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 能取得的利润为工程造价的3 5 而在国外 许多承包工程 通过索赔能 使工程收入的改善达工程造价的1 0 2 0 甚至有些工程索赔要求超过工程 合同额 索赔管理本身花费不大 所以它有非常好的经济效果 2 3 2 索赔的条件 索赔的根本目的在于保护自身利益 追回损失 报价低也是一种损失 避 免亏本 因此是不得已而用之 要取得索赔的成功 索赔要求必须符合如下基 本条件 一 客观性 确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件 它对承包商的工期和成本造 成影响 这是事实 有确凿的证据证明 由于合同双方都在进行合同管理 都 在对工程施工过程进行监督和跟踪 对索赔事件都应该 也都能够清楚地了解 所以承包商提出的任何索赔 首先必须是真实的 二 合法性 干扰事件非承包商自身责任引起 按照合同条款对方应给予补 赔 偿 索 赔要求必须符合本工程承包合同的规定 合同作为工程中的最高法律 由它判 定干扰事件的责任由谁承担 承担什么样的责任 应赔偿多少等 所以不同的 合同条件 索赔要求有不同的合法性 则有不同的解决结果 三 合理性 索赔要求含情合理 符合实际情况 真实反映由于干扰事件引起的实际损 失 采用合理的计算方法和计算基础 承包商必须证明干扰事件 与干扰事件 的责任 与施工过程所受到的影响 与承包商所受到的损失 与所提出的索赔 要求之间存在着因果关系 但从根本上说 索赔是由于工程受干扰引起的 这些干扰事件对双方都可 能造成损失 影响工程的正常施工 造成混乱和拖延 所以从合同双方整体利 益的角度出发 应极力避免干扰事件 避免索赔的产生 而且对一具体的干扰 事件 能否取得索赔的成功 能否及时地 如数地获得补偿 是很难预料的 也很难把握 这里有许多风险 所以承包商不能以索赔作为取得利润的基本手 1 0 同济大学硕士学位论文 监理工程师索赔管理的研究与实践 段 尤其不应预先寄希望于索赔 例如在投标中有意压低报价 获得工程 指 望通过索赔弥补损失 这是非常危险的 2 4 索赔管理 2 4 1 索赔管理的任务 在工程项目管理中 索赔管理的任务是索赔和反索赔 索赔和反索赔是矛 和盾的关系 进攻和防守的关系 有索赔 必有反索赔 在业主和承包商 总 包和分包 联营成员之间都可能有索赔和反索赔 在工程项目管理中它们又有 不同的任务 一 索赔的任务 索赔的作用是对自己己经受到的损失进行追索 其任务有 1 预测索赔机会 虽然干扰事件产生于工程施工中 但它的根由却在招标 文件 合同 设计 计划中 所以 在招标文件分析 合同谈判 包括在工程实 施中双方召开变更会议 签署补充协议等 中 承包商应对干扰事件有充分的考 虑和防范 预测索赔的可能 预测索赔机会又是合同风险分析和对策的内容之 一 对于一个具体的承包合同 具体的工程和工程环境 干扰事件的发生有一 定的规律性 承包商对它必须有充分的估计和准备 在报价 合同谈判 作实 施方案和计划中考虑它的影响 2 在合同实旖中寻找和发现索赔机会 在任何一个工程中 干扰事件是不 可避免的 问题是承包商能否及时发现并抓住索赔机会 承包商应对索赔机会 有敏锐的感觉 可以通过对合同实施过程进行监督 跟踪 分析和诊断 以寻 找和发现索赔机会 3 处理索赔事件 解决索赔争执 一经发现索赔机会 则应迅速作出反应 进入索赔处理过程 在这个过程中有大量的 具体的 细致的索赔管理工作和 业务 二 反索赔的任务 反索赔着眼于对损失的防止 它有两个方面的含义 1 反驳对方不合理的索赔要求 对对方 业主 总包或分包 己提出的索赔 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 要求进行反驳 推卸自己对已产生的干扰事件的合同责任 否定或部分否定对 方的索赔要求 使自己不受或少受损失 2 防止对方提出索赔 通过有效的合同管理 使自己完全按合同办事 处 于不被索赔的地位 即着眼于避免损失和争执的发生 在工程实施过程中 合同双方都在进行合同管理 都在寻求索赔机会 所 以 如果承包商或业主不能进行有效的索赔管理 不仅容易丧失索赔机会 使 自己的损失得不到补偿 而且可能反被对方索赔 蒙受更大的损失 这样的经 验教训是很多的 2 4 2 索赔与合同管理的关系 合同是索赔的依据 索赔就是针对不符合或违反合同的事件 并以合同条 文作为最终判定的标准 索赔是合同管理的继续 是解决双方合同争执的独特 方法 所以 人们常常将索赔称为合同索赔 1 签订一个有利的合同是索赔成功的前提 索赔并以合同条文作为理由和 根据 所以索赔的成败 索赔额的大小及解决结果常常取决于合同的完善程度 和表达方式 合同有利 则承包商在工程中处于有利地位 无论进行索赔或反索赔都能 得心应手 有理有利 合同不利 如责权利不平衡条款 单方面约束性条款太多 风险大 合同 中没有索赔条款 或索赔权受到严格的限制 则形成了承包商的不利地位和败 势 往往只能被动挨打 对损失防不胜防 这里的损失已产生于合同签订过程中 而合同执行过程中利用索赔 反索赔 进行补救的余地已经很小 这常常连一些索赔专家和法律专家也无能为力 所 以为了签订一个有利的合同而作出的各种努力是最有力的索赔管理 在工程项目的投标 议价和合同签订过程中 承包商应仔细研究工程所在 国的法律 政策 规定及合同条件 特别是关于合同工程范围 义务 付款 价格调整 工程变更 违约责任 业主风险 索赔时限和争端解决等条款 必 须在合同中明确当事人各方的权利和义务 以便为将来可能的索赔提供合法的 依据和基础 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 2 在合同分析 合同监督和跟踪中发现索赔机会 在合同签订前和合同实 施前 通过对合同的审查和分析可以预测和发现潜在的索赔机会 在其中应对 合同变更 价格补偿 工期索赔的条件 可能性 程序等条款予以特别注意和 研究 在合同实施过程中 合同管理人员进行合同监督和跟踪 首先保证承包商 全面执行合同 不违约 并且监督和跟踪对方合同完成情况 将每日的工程实 施情况与合同分析的结果相对照 一经发现两者之间不符合 或在合同实施中 出现有争议的问题 就应作进一步的分析 进行索赔处理 这些索赔机会是索 赔的起点 所以索赔的依据在于日常工作的积累 在于对合同执行的全面控制 3 合同变更直接作为索赔事件 业主的变更指令 合同双方对新的特殊问 题的协议 会议纪要 修正案等引起合同变更 合同管理者不仅要落实这些变 更 调整合同实施计划 修改原合同规定的责权利关系 而且要进一步分析合 同变更造成的影响 合同变更如果引起工期拖延和费用增力就可能导致索赔 4 合同管理提供索赔所需要的证据 在合同管理中要处理大量的合同资料 和工程资料 它们又可作为索赔的证据 5 处理索赔事件 日常单项索赔事件由合同管理人员负责处理 由他们进 行干扰事件分析 影响分析 收集证据 准备索赔报告 参加索赔谈判 对重 大的一揽子索赔必须成立专门的索赔小组负责具体工作 合同管理人员在小组 中起着主导作用 在国际工程中 索赔己被看作是一项正常的合同管理业务 索赔实质上又 是对合同双方责权利关系的重新分配和定义的要求 它的解决结果也作为合同 的一部分 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 3 我国施工合同与f i d i c 条件关于索赔条款的比较 本章概要 本章主要介绍了f i d i c 条文和我国的 建设工程施工合同 示范 文本 中关于索赔的主要内容 进而将两者进行比较 使监理工程师能正确掌 握索赔的适用条件 提高索赔管理水平 3 1f i d i c 条件 土木工程施工合同条件 3 1 1f i d i c 的发展过程 在第二次世界大战以前 国际上没有一个通用的承包工程标准合同条件 而是根据自己的合同条件模式行事 2 0 世纪5 0 年代 由于二战后重建工程任 务繁重 再加上国际间贸易的迅速发展 因而逐渐出现了跨国的土木工程承包 工程建设资本的国际化 在某一项工程建设中往往出现有三国乃至更多的国家 的公司和人员参加 业主为少冒风险 节约投资 常聘用咨询工程师进行工程 管理 这样就形成了以工程业主为一方 参加工程设计 施工咨询管理的各家 为一方 共同订立承建工程的合同 一些专供土木工程承包合同的文件便应运 而生 1 9 5 7 年出版的f i d i c 合同条件便成为唯一的国际通用的合同条件被广泛 采用 其适用的范围可归纳为 l 属于普通法体系的国家或地区 因f i d i c 合同条件是继承了英国的合同 法而发展起来的 因而属于普通法律系的范畴 2 适用于固定单价合同 3 采取国际竞争性公开招标的工程项目 4 由工程师 咨询工程师或监理工程师 进行合同管理工程项目的施工 从大量的土木工程项目国际性承包旌工的管理中 使用f i d i c 合同条件的优势 主要体现在 1 有利于采用国际竞争性公开招标的工程项目 优胜劣汰 促进工程施工 和管理水平的科学化和现代化 2 有利于实行业主 承包商 工程师三方共同管理和建设好土木工程项目 职责分明 权利义务对等 3 有利于工程质量控制 技术规范和标准明确 定性与定量相结合 有章 1 4 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 可循 4 有利于工程进度和工程费用控制 从经济上保障合同各方的利益实现 5 有利于合同各方准确地履行己订立的合同 并及时解决合同执行过程中 发生的争议或纠纷 使工程项目的三大目标顺利完成 土木工程施工合同条件 是f i d i c 合同条件中的一种 已成为国际上公 认的土木工程执行法 1 9 5 7 年 f i d i c 与国际房屋建筑和公共工程联合会 现在 的欧洲国际建筑联合会 f i e c 在英国咨询工程师联合会 a c e 颁布的 土 木工程合同文件格式 的基础上出版了 土木工程施工合同条件 国际 第 1 版 俗称 红皮书 常称为f i d i c 条件 该条件分为两部分 第一部分 是通用合同条件 第二部分为专用合同条件 1 9 6 3 年 首次出版了适用于业主和承包商的机械与设备供应和安装的 电 气与机械工程标准合同条件格式 即黄皮书 1 9 6 9 年 红皮书出版了第二版 这版增加了第三部分 疏浚和填筑工程专 用条件 1 9 7 7 年 f i d i c 和欧洲国际建筑联合会 f i e i 联合编写f e d e r a t i o ni n t e r n a t i o n a l ee u r o p e e n n ed el ac o n s t r u c t i o n 巴黎 这是红皮书的第三版 1 9 8 0 年 黄皮书出了第二版 1 9 8 7 年9 月红皮书出版了第四版 将第二部分 专用合同条件 扩大了 单独成册出版 但其条款编号与第一部分一一对应 使两部分合在一起共同构 成确定合同双方权利和义务的合同条件 第二部分必须根据合同的具体情况起 草 为了方便第二部分的编写 其编有解释性说明以及条款的例子 为合同双 方提供了必要且可供选择了条文 1 9 8 8 年 做了若干编辑方面的修改之后 红皮书再次重印 这些修改不影响有关条款的涵义 只是澄清了其真正意图 同时出版的还有黄皮书第三版 电气与机械工程合同条件 分为三个独立 的部分 序言 通用条件和专用条件 1 9 9 5 年 出版了橘皮书 设计一建造和交钥匙合同条件 以上的红皮书 1 9 8 7 黄皮书 1 9 8 7 橘皮书 1 9 9 5 和 土木工程施 工合同一分合同条件 蓝皮书 招标程序 白皮书 顾客 咨询工程师模式 同济大学硕士学位论文监理工程师索赔管理的研究与实践 服务协议 联合承包协议 咨询服务分包协议 共同构成f i d i c 彩虹族系 列合同文件 1 9 9 9 年9 月 f i d i c 出版了一套4 本全新的标准合同条件 施工合同条件 新红皮书 的名称是 由业主设计的房屋和工程施工合 同条件 c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o rc o n s r t u c t i o nf o rb u i l d i n ga n d e n g i n e e r i n gw o r k sd e s i g n e db yt h ee m p l o y e r 设备与设计一建造合同 新黄皮书 的名称是 由承包商设计的电气和 机械设备安装与民用和工程合同条件 c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o r p l a n ta n d d e s i g n e d b u i l df o re l e c t r i c a la n dm e c h a n i c a l p l a n ta n db u i l d i n ga n d e n g i n e e r i n gw o r k sd e s i g n e db y t h ec o n t r a c t o r e p c 交钥匙项目合同条件 c o n d i t i o n so fc o n t r a c tf o re p c t u r n k e y 银皮书 s i l v e rb o o k f i d i c 还编写了适合于小规模项目的 简明合同格式 s h o r tf o r mo fc o n t r a c t 一绿皮书 g r e e nb o o k 3 1 29 9 年版f i d i c 施工合同条件 的特点 新文本在维持 土木工程施工合同条件 1 9 8 8 年第四版 基本原则的基础 上 对合同结构和条款内容作了较大修订 新的版本有以下几方面的重大改动 1 合同的适用条件更为广泛 f i d i c 在 土木工程施工合同条件 基础上编制的 施工合同条件 不仅 适用于建筑工程施工 也可以用于安装工程施工 2 通用条件条款结构改变 通用条件条款的标题分别为 一般规定 业主 工程师 承包商 指定分 包商 职员和劳工 永久设备 材料和工艺 开工 延误和暂