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上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 摘要 在建设社会主义法治国家的今天，以借鉴国外先进经验并加以改造而制定 的社会主义刑法，在完善的过程中应当把更多的精力投入到对我国目前国情的 审视中去，要充分考虑刑法的社会基础，特别是要注重在我国有着广泛群众基 础的人伦亲情，在立法上要对其予以关照，也就是被我们长期忽视的我国法律 传统中的亲属容隐问题。当然对这一传统的继承不是简单地照抄照搬，而是需 要改革的，需要我们剔除其中封建性的规定，重新定义它的内涵。笔者希冀通 过对此问题的研究，为该领域的法律规制厘清端绪。 本文共分为四章，笔者综合运用历史考察、比较分析以及实证分析等方法， 介绍了古今中外的相关规定，并从六个方面剖析了亲属容隐的合理性，以及目 前在我国规定亲属容隐的现实可能性。最后提出了关于制度构建的几点建议。 各章要点如下： 第一章是亲属容隐问题的概述。该章分为三节，主要介绍了亲属容隐的概 念和特征并对我国古代和国外的相关规定进行了比较式的立法考察。通过此章 的介绍，可以对亲属容隐有个大体上的了解，它符合人类的共同情感，并不当 然地具有封建的属性，而是可以被不同制度国家、不同法系国家、不同发展程 度国家所共同选择的。 第二章是分析亲属容隐的合理性。该章分为六节，从规定亲属容隐对刑法 有六个方面的优势着眼来论述亲属容隐的合理性。分别为：体现了刑法对伦理 的宽容和刑法的公正性，符合刑法的谦抑性、保障人权的要求和构建和谐社会 的政治方针，并有利于我国证据制度的完善。 第三章是分析规定亲属容隐的现实可能性。该章包括五节，可看作是三个 层次。首先，介绍了制约规定亲属容隐的各种社会因素的转变，目前的社会环 境已符合规定亲属容隐的要求。其次，规定亲属容隐与我国的刑事立法意旨相 一致，并不等同于放纵犯罪，我国现行的刑事法律中也存在体现亲属关系特殊 性的规定，二者具有兼容性。再次，我国丰富的本土资源和国外成功的立法经 v 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 验值得我们利用和借鉴，二者在亲属容隐的构建问题上具有很高的参考价值。 第四章是关于亲属容隐构建的几点建议。本章分为两节，分别从实体法和 程序法两个方面提出建议。对适用容隐的犯罪类型、层次范围、处罚原则、享 有容隐权的亲属范围和法律保障提出几点看法。 关键词：亲属容隐人权伦理谦抑公正 v i 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 a b s t i 认c t n o w a d a y s ，w h e nw e a r es t r i v i n gt ob u i l das o c i a l i s tc o u n t r yu n d e r t h er u l eo fl a w , w es h o u l dp u tm o r ee n e r g yi n t oc o n s i d e r i n go u rc u r r e n t n a t i o n a lc o n d i t i o n si nt h ep r o c e s so fi m p r o v i n gt h es o c i a l i s tc r i m i n a l l a w , w h i c hc o m e si n t ob e i n gb yu s i n gf o r e i g ne x p e r i e n c e sa st h es o u r c e o fr e f e r e n c ea n db yr e f o r m i n gt h e m t h e r e f o r e ，w es h o u l dt a k ei n t o c o n s i d e r a t i o nt h es o c i a lb a s i so ft h ec r i m i n a ll a w , e s p e c i a l l yt h e m a s s b a s e dh u m a nr e l a t i o n s - - s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n ti n o u rt r a d i t i o n a ll a ws y s t e m t h i sh a sl o n gb e e nn e g l e c t e db u ts h o u l db e c a r e f u l l yt a c k l e dw i t h i n l e g i s l a t i o n n a t u r a l l yw es h o u l dn o tc o p y t r a d i t i o nw o r df o rw o r d ；w h a tw en e e di sr e f o r m a t i o n ，t h a ti s ，t o e l i m i n a t et h ef e u d a ln a t u r ea n dr e d e f i n ei t sm e a n i n g t h ea u t h o rh o p e st o s h e dal i g h to nt h el e g a lr u l ei nt h i sa s p e c tb yd i s c u s s i n gt h ei s s u ei nt h i s t h e s i s t h et h e s i si sc o m p o s e do ff o u rc h a p t e r s c o m b i n i n gt h er e s e a r c h i n g d o r o a c h e so fh i s t o r i c a 。 g a t i o n ，p a r a t a n a b andaooroaches h l s t o n c a l i n v e s t i g a t i o nc o m p a r a t i v ea n a l y s i s ， e m p i r i c a la n a l y s i s ，t h e a u t h o ri n t r o d u c e st h ec o r r e l a t e dr u l e sa n d r e g u l a t i o n sf r o mb o t hh o m ea n da b r o a d a tt h es a m et i m e ，t h ea u t h o r e x p l a i n st h er a t i o n a l i t i e so fs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n ta n d t h e p o s s i b i l i t i e so fr e g u l a t i n gi t i no u rc u r r e n tl a ws y s t e mf r o ms i xa s p e c t s i 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 i nt h ee n d ，s h ep u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n sf o rc o n s t r u c t i n gt h er u l e s t h em a i nc o n t e n t sa r ea sf o l l o w s ： c h a p t e r o n ei st h ei n t r o d u c t i o no fs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t i th a st h r e es e c t i o n sa n dm a i n l yd e a l sw i t ht h ec o n c e p ta n d c h a r a c t e r i s t i c so fr e l a t i v e s m u t u a lc o n c e a l m e n t ；i ta l s oc o m p a r e st h e r u l e sa n dr e g u l a t i o n sb e t w e e na n c i e n tc h i n aa n do v e r s e a si nt h e r e s p e c t i v eo fl e g i s l a t i o n f r o mt h i sc h a p t e rw ec a ng e tag e n e r a li d e ao f s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t ，w h i c hi s s h a r e db yt h eh u m a n b e i n ga n dd o e sn o td e f i n i t e l yp o s s e s sf e u d a ln a t u r e ，o nt h ec o n t r a r y , i t c a nb ea c c e p t e db yc o u n t r i e so fd i f f e r e n ts o c i a ls y s t e m s ，o fd i f f e r e n tl a w s y s t e m sa n do f d i f f e r e n td e v e l o p i n gd e g r e e s c h a p t e rt w oe x p l a i n st h er a t i o n a l i f i e so fs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t i th a ss i xs e c t i o n sa n dd i s c o u r s e su p o nt h er a t i o n a l i t i e so f s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n tf r o ms i xa d v a n t a g e o u sa s p e c t si fi t i ss t i p u l a t e di nt h ec r i m i n a ll a w t h e s ea s p e c t sa le ；i te m b o d i e st h e t o l e r a n c eo fc r i m i n a ll a wt o w a r d sh u m a nr e l a t i o n sa n dt h ei m p a r t i a l i t y o ft h el a w ；i tc o n f o r m st ot h em o d e s t l yr e s t r a i n i n gs p i r i to ft h e c r i m i n a ll a w ；i ti st h er e q u i r e m e n to fp r o t e c t i n gh u m a nr i g h t s ；i ti st h e p o l i t i c a lp o l i c yf o rc o n s t r u c t i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y ；a n di ti sf a v o r a b l e f o r t h ep e r f e c t i o no fo u rs y s t e mo fl e g a le v i d e n c e c h a p t e rt h r e ea n a l y z e st h ep o s s i b i l i t i e so fs t i p u l a t i n gs h i e l d i n g 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 r e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t i ti sc o m p o s e do ff i v es e c t i o n sa n dc a l lb e v i e w e da st h r e es t a g e s f i r s t l y , i ti n t r o d u c e st h ea l t e r a t i o n so fs o c i a l f a c t o r sw h i c hc o n f i n et h es t i p u l a t i o no fs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t t h ec u r r e n ts o c i a le n v i r o n m e n ti s i na c c o r d a n c ew i t ht h e r e q u i r e m e n t o f s t i p u l a t i n gs h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t s e c o n d l y , t h es t i p u l a t i o no fs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n tg o e s t o g e t h e rw i t ht h ep u r p o s e s o fo u rc r i m i n a ll e g i s l a t i o n ，r a t h e rt h a n i n d u l g i n gc r i m i n a l s o u rc u r r e n tc r i m i n a ll a w sh a ss o m es t i p u l a t i o n s w h i c he m b o d yh u m a nr e l a t i o n s ，t h e r e f o r et h e ya r ec o m p a t i b l e t h i r d l y , o u ra b u n d a n tn a t i v er e s o u r c e sa n ds u c c e s s f u l f o r e i g nl e g i s l a t i o n e x p e r i e n c e sa r ew o r t ho u ru t i l i z a t i o na n dr e f e r e n c e ；t h e ya r eo fh i g h r e f e r e n c ev a l u ei nc o n s t r u c t i n gs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t c h a p t e rf o u ra l es u g g e s t i o n sf o rc o n s t r u c t i n gs h i e l d i n gr e l a t i v e s f r o mp u n i s h m e n t i th a st w os e c t i o n sa n dp r o p o s e sf r o mt h ep e r s p e c t i v e s o fs u b s t a n t i a ll a wa n dp r o c e d u r a ll a w t h ea u t h o rg i v e ss o m ei d e a sa b o u t t h ec r i m i n a lt y p e s ，l e v e l sa n dr a n g e s ，a sw e l la st h ep u n i s h i n gp r i n c i p l e s t h a ta r ea p p l i c a b l ef o rs h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t ；s h ea l s o g i v e ss o m es u g g e s t i o n sa b o u tt h el e g a lg u a r a n t e ea n dt h er a n g eo f r e l a t i v e sw h i c hc a ne n j o yt h e r i g h to fs h i e l d i n g r e l a t i v e sf r o m p u n i s h m e n t i x 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 k e y w o r d s ：s h i e l d i n gr e l a t i v e sf r o mp u n i s h m e n t h u m a nr i g h t s e t h i c s m o d e s t y j u s t x 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：高堡e l 期：塑堕：墨：7 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学 校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 日期：迦堡! 垂 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 1 4 o - 刖青 随着我国社会主义市场经济的发展和法制现代化建设的深入，为适应当前 的国情，各部门法都积极地开展修改完善工作，刑事法律的改革也应紧跟时代 的步伐适时地进行调整，特别是对人权的问题要给予足够的关注。本文即是要 通过对亲属容隐的论述来呼吁在刑事立法中增加保护人伦亲情的内容，从而加 大对人权保护的力度，达到完善我国刑事法律的目的。 本文所论述的亲属容隐不同于我国古代的亲亲相隐，笔者将其定义为：亲 属容隐，是指刑法规定一定范围内的亲属之间可以相互隐匿对方特定范围内的 犯罪行为，或者规定对该亲属的隐匿行为从轻、减轻处罚的刑法制度。 通过长期的资料整理工作，笔者发现，我国刑法学界对亲属容隐大多持否 定的态度，今日之刑法也并无亲属容隐的规定，对亲属容隐的研究曾一度陷入 低迷的状态。但近些年随着我国签署加入公民权利和政治权利国际公约，国 家越来越重视对人权的保护。亲属容隐作为在刑事法律上保护人权的可行性措 施，获得了人们的重视，研究的学者也逐渐增多，改造并恢复该制度法律地位 的呼声也渐渐高涨。但取得的成绩还是有限的，相对于国外各国对类似制度的 研究而言，我国还处于成长期，还需要加大研究的力度，需要更多学者的加入。 当然其他各国对类似制度的规定也不尽相同，但大多数国家已将其融入到本国 刑事法律的运用之中，并已发展得相当成熟，这为我们学习、研究和借鉴提供 了大量有价值的资料。 因此，笔者在本文中对亲属容隐展开了尝试性的研究，以期在我国刑事法 律中重构亲属容隐起到一个抛砖引玉的作用，希冀更多的法律人投入到此研究 中来。 在这篇论文中，笔者首先为亲属容隐概括了全新的定义和特征，使其和今 天的时代背景、社会现状、民众心理相符合。综合地采用历史分析法和比较分 析法，通过纵向比较说明亲属容隐在我国有深厚的文化基础，通过横向比较说 明亲属容隐并不必然带有封建的属性，规定亲属容隐符合国际立法潮流。其次， 结合案例分析了亲属容隐的合理性和目前在我国规定亲属容隐的现实可能性， 并尝试性地发表了一些个人的见解。最后，在参考其他学者的研究成果的基础 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 上，提出在我国刑法和刑事诉讼法中构建亲属容隐的立法建议，严格地限制享 有容隐权的亲属范围和适用容隐的犯罪类型，并规定容隐权的行使程序、容隐 行为的层次范围和相应的处罚原则，以使人权得到保护，亲情得到维护，又能 有效地防止权力的滥用。 本文的写作初衷即是从完善我国刑事法律的角度出发，重新构建亲属容隐 制度，在被抛弃的传统里拯救我们尚可利用的法律文化财富。虽笔者有志于此， 但囿于能力有限，不足之处在所难免，恳请各位专家学者不吝赐教。 2 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 第一章关于亲属容隐的概述 第一节亲属容隐的概念和特征 亲属容隐，也称亲亲相隐，是千百年来人们奉行的道德原则，也是我国古 代法律中的一项重要制度，在我国古代法律中占有显著而重要的地位。它主要 以法定义务的形式传承了数个朝代，规定了一定范围内的亲属可以相互隐匿犯 罪行为，不应告发和作证，若违反这一规定则会被处以相应的刑罚。古代的亲 属容隐带有明显的封建性，它注重亲亲、尊尊，强调身份等级的差别，基于不 同的身份规定了不同的权利和义务，造成尊亲属与卑亲属之间权利和义务相差 悬殊。而且在制度定位上采用义务本位主义，即便在民国时期有向容隐权利转 变的倾向也没能最终改变主流，这是极不合理的。本文所欲探讨的亲属容隐， 就是对先前存在的制度和思想进行再创造，剔除其中的不合理成分，赋予其新 的内涵，使其和今天的时代背景、社会现状、民众心理相符合，具体的制度建 构将在后文详述。为区别于前者在此姑且称之为现代亲属容隐。笔者将其定义 为：刑事法律中的亲属容隐，是指刑法规定一定范围内的亲属之间可以相互隐 匿对方特定范围内的犯罪行为，或者规定对该亲属的隐匿行为从轻、减轻处罚 的刑法制度。该项制度的特征是： 1 、亲属容隐是公民的一项权利，一切公民都平等地享有，并受刑法和刑 事诉讼法的调整和保护。 2 、被容隐人必须达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，能够承担刑事 责任。 3 、容隐权人必须符合法律上的证人资格，这是享有容隐权的前提。 4 、被容隐人与容隐权人必须具有法律上规定的一定范围内的亲属关系， 这是作为容隐权人的身份要求。 5 、适用容隐的犯罪类型也即容隐行为的范围由法律明文规定，超出范围 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 的容隐行为将受到法律的制裁。 第二节对我国古代和近代亲属容隐的立法考察 一、先秦时期 关于亲属容隐肇始于何时? 学界尚无定论，但绝大多数观点认为早在春秋 时期就出现了亲属容隐的萌芽。据国语记载：东周襄王二十年( 公元前6 3 2 年) ，卫大夫元嗄讼其君卫成公于当时的盟主晋文公之庭，周襄王反对晋文公受 理此案称：“夫君臣无狱，今元嗄虽直，不可听也。君臣皆狱，父子将狱，是无 上下也。加周襄王不主张受理此案的原因即在于君臣父子之间的特殊关系不宜 相互告发。这是可考证的史料中对父子不得相互告发有罪的最早记载，具有向 亲属容隐发展的倾向。礼记檀弓记载：事亲有隐而无犯。圆这里的“隐 类似于容隐之“隐 ，指隐其恶，无犯指不予告发。这是东周奉行的礼法原则。 论语子路记载：叶公语孔子日：“吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。 孔子日：“吾党之直躬者异于是：父为子隐，子为父隐，直在其中矣。一 从中可 以看出，孔子认为一个人的言行能够被评价为直只凭说真话是不够的，还要看 他所说的真话是否合乎伦理。与伦理不符者，虽真不直，甚至应当受到否定的 评价乃至谴责。孟子对此亦有相同的主张。孟子尽心上记载：桃应问日： “舜为天子，皋陶为士，瞽瞍杀人，则如之何? 一孟子日：“执之而已矣。然 则舜不禁欤? 日：“夫舜恶得而禁之? 夫有所受之也。舢然则舜如之何? 日： “舜视弃天下犹弃敝屣也，窃负而逃，遵海滨而处，终身忻然，乐而忘天下。” 可见孟子以孝为先，当守法与尽孝不能两全时，弃法而取孝者也。如此，在 圣人的倡导下，容隐的观念作为先圣之教诲更加地深入人心。后至秦代，亲属 回【春秋时期】左丘明国语 m ，上海古籍出版社1 9 9 8 年3 月版，第5 9 页 o 陈戍礼周礼仪礼礼记 m ，岳麓书社2 0 0 6 年1 1 月版，第2 5 3 页 o 施忠连论语鉴赏辞典 m ，上海辞书出版社2 0 0 7 年9 月版，第6 3 页 o 幺峻洲孟子说解 m ，齐鲁书社2 0 0 6 年6 月版，第3 4 0 页 4 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 容隐首次被正式规定在法律之中。秦律规定：“子告父母，臣妾告主，非公室告， 勿听。而行告者，告者罪。一意思是秦律将子女告父母、臣妾告主归类于非公 室告( 非公室告相对于公室告而言，二者是秦代民间相诉的主要分类。前者指 不准许告官的案件，后者指允许告官的案件) ，不仅不予受理，对坚持控告者还 予以定罪。 先秦时期对于亲属容隐的规定显然只停留在一个很狭窄的范围内，规定得 比较简单，即只强调子女对父母的容隐义务，而不可逆向操作，也不涉及其他 范围的亲属。但其真正赋予了亲属容隐以法律上的地位，这是具有标志性意义 的，是广大人民的伦理要求在法律上的反映，可以说形成了亲属容隐这一法律 原则的雏形，为今后进一步的发展开创了先河。 二、两汉至隋 汉时亲属容隐获得了突飞猛进的发展。汉武帝时，衡山王太子刘爽坐告父 不孝之罪弃市。宣帝时( 公元前6 6 年) ，专门下诏：“父子之亲，夫妇之道，天 性也。虽有祸患，犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉! 自 今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母 匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。 圆这即是我国历史上著名的“亲亲得相首匿 的法令。该法令不仅从人类本性的角度解释了亲属容隐的立法理由，明确地肯 定了妻、子、孙为夫、父、祖隐而无罪，而且对尊亲属容隐卑亲属也表示出了 宽容的态度，从而扩大了以往规定的容隐范围。 汉后，亲属容隐并没有因为朝代的更迭而消匿。历经三国、晋、五代十国 直至隋朝，各朝法律中均有亲属容隐的相关规定。东晋时，复有“考( 拷) 子证 父死刑，或鞭父母问子所在一之诏令，大理卫展谏之，元帝从其议，废止此法， 复令不得迫亲属相互证罪。 南朝宋高祖时，侍中蔡廓建议：“鞠狱不宜令子孙 。周密中国刑法史纲【m 】，北京大学出版社1 9 9 8 年1 0 月版，第1 8 3 页。 雪【东汉】班固汉书 町，浙江古籍出版社2 0 0 0 年1 月版，第6 1 页 。范忠信中国亲属容隐制度的历程、规律集及启示) 川， 政法论坛( 中国政法大学学报) 1 9 9 7 年第4 期，第1 1 6 页；转引自晋书- 刑法志 5 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 下辞明言父祖之罪。亏教伤情，莫此为大。自今但令家人与囚相见，无乞鞫之 诉，使民以明伏罪，不须责家人下辞。 北朝魏孝明帝神龟年间，民女张容妃、 陈慧猛与附马刘辉奸淫，刘辉殴伤公主后逃亡。法司承帝旨判二女“凳鞭付宫 为奴，更诛连二女之兄。大臣崔纂持异议：“律期亲相隐之谓凡罪，况奸私之丑， 岂得以同气( 兄妹) 相证。一 隋朝统一中国后，其所颁之律详情不可考，据学者 们对相关史料的分析，普遍认为隋亦保留了亲属容隐的规定。 汉至隋这一历史时期是亲属容隐的发展时期，此时的发展突出地表现为容 隐范围的扩大，不仅尊亲属和卑亲属之间有向双向容隐发展的趋势，而且容隐 的亲属范围扩大到了兄弟姐妹之间。 三、唐、宋时期 唐律关于亲属容隐的规定相当系统，不仅在唐律中做了总则性的规定， 而且在唐律疏议中做了详尽的阐释。唐律名例律确定了亲属容隐的总 原则：诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟 妻，有罪相为隐；部曲、奴脾为主隐，皆勿论，即漏其事及摘语消息亦不坐。 其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。 在这一总原则 下唐律疏议中又做出了十条周密的规定。可以分别概括为：( 1 ) 容隐亲属 的同案犯不坐。( 2 ) 通报消息帮助亲属逃亡的不坐。( 3 ) 审官不得令得容隐的 亲属作证，违者罚。( 4 ) 不得告发尊亲属。( 5 ) 告发卑亲属亦应受罚，但妻妾、 子孙、子孙妻妾除外。( 6 ) 帮助父祖逃脱者减罪一等，但不可复补送回。( 7 ) 与亲属共同犯罪逃亡后，不得捕缚同案犯自首。( 8 ) 在审讯过程中不得以附带 吐露亲属之罪的与告亲之罪不同。( 9 ) 告发奸罪连及亲属不视为有罪。( 1 0 ) 谋 叛以上国事重罪不得容隐。唐律疏议还将“隐”具体地解释为包括知情不举、 知情藏匿、协助脱逃、通风报信、拒绝作证等行为。鉴于唐律之详尽，宋律承 。沈约宋书，卷5 7 列传1 7 ，百度国学网h t t p ：g u o x u e b a i d u c o m p a g e c b c e c a e 9 5 6 h t m l 。 。范忠信中国亲属容隐制度的历程、规律及启示 【j 】，政法论坛( 中国政法大学学报) 1 9 9 7 年第4 期， 第1 1 6 页：转引自魏书刑罚志。 国周密中国刑法史纲) 【m 】，北京大学出版社1 9 9 8 年1 0 月版，第2 5 5 页 6 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 袭前朝，亲属容隐方面的规定几乎相同，更改较少，无实质性变动。 唐宋时期对古代亲属容隐的发展起到了至关重要的作用，其对亲属容隐的 规定达到了前所未有的完备程度，对其后各朝影响颇深。特别是唐律，不仅将 容隐的范围扩大到了同居的亲属、奴婢、仆人、乃至不同居的一定亲等的亲属， 而且正式地肯定了尊亲属为卑亲属容隐的权利。总之，这一时期可以说是亲属 容隐的成熟期。 四、元、明、清时期 元律正律虽不可考，但其名例律、诉讼律等都有亲属容隐方面的规 定。其诉讼律中规定：诸子证其父、奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐。凡 干名犯义为风化之拈者，并禁止之。诸亲属相告，并同自首。诸妻讦夫恶，比 同自首原免。凡夫有罪，非恶逆重事，妻得相容隐，而辄告夫者，笞四十七。 这是历史上“干名犯义 之罪名首次正式使用。元时刑统赋疏记载：“今后 诸罪未发而自首者原其罪。即谴人代首( 及) 于法得相容隐者为首及相告言者， 各听如罪人身自首法。 这条规定同唐律完全相同。时至明清，其容隐方 面的规定于唐律亦变化不大，主要调整有：增加了妻子的父母、女婿之间 可以容隐的规定；在容隐适用的犯罪类型中排除了窝藏奸细罪；容隐亲属的同 案犯当坐；将告诸尊亲属之罪合并成“干名犯义一一条罪名，并大幅度地减轻 其刑罚；规定被告发的女婿视为自首，被告发的卑亲属减等处罚；在清末变法 前删定的大清现行刑律还增加了亲属相盗不隐，流放亲属逃回除父祖、子 孙、夫妻、雇工人外之亲属不隐。 这一时期，亲属容隐的调整不大，主体上继承了唐律的内容。进步之 处在于，提高了妇女及卑亲属的地位。在对违背容隐义务者的处罚上元朝较重， 而明清时期大为减轻。 o 曾代伟金朝诉讼审判制度略论) 【j 】，民族研究1 9 9 9 年第2 期，第5 4 页；转引自元史刑法志 口黄时鉴元代法律资料辑存) 【m 】，浙江古籍出版社1 9 8 8 年版，第2 0 8 、2 1 0 页 7 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 五、清末以后 清末变法以后直至民国，期间所颁布的法律中仍保留着亲属容隐的规定， 但已发生了实质性的变更。受西方法律制度和理念的冲击，立法者将古代亲属 容隐之中的尊卑差别和不平等的规定基本祛除，赋予亲属容隐新的内涵。在大 清新刑律和中华民国刑法中均规定：为庇护亲属而藏匿犯罪人及湮灭罪 证的免除其刑或减轻其刑；放纵或便利亲属逃脱的减轻其刑；为保存自己或亲 属的名誉而作伪证及诬告的免刑；为亲属顶替自首或顶替受刑的免刑；为犯盗 窃罪的亲属销脏匿脏免刑；亲属有权拒绝作证，放弃权利愿意作证的亲属不得 令其宣誓，法官也不得讯问享有拒证权的亲属；对直系尊亲属或配偶不得提起 自诉。 从以上的内容中可以看出，这一时期的法律对自唐朝以来基本定型的亲属 容隐规定做了较大幅度的调整，打破了传统的封建性质的法律模式，仿照西方 法律，规定了全新的内容。一方面，它祛除了亲属尊卑差别的不平等规定，这 是摆脱传统儒家伦理中迂腐的亲亲、尊尊束缚的重要一步，也是我们今天重新 构建亲属容隐所要继承的重要部分。另一方面，上述规定又过于超越传统，背 离了规定亲属容隐的初衷。刑法规定亲属容隐是建立在牺牲破案率的基础之上 的，而刑法之所以认可是因为它要平衡它所要保护的两种价值即司法效率与维 护亲情之间的矛盾与张力，在它们之间寻找一个平衡的支点，使二者被兼顾， 而该法明显向维护亲情严重倾斜，不免会发生放纵犯罪的结果，是不可取的。 第三节国外亲属容隐的法律沿革和现状 一、古代法 古罗马法律中，类似中国“亲属容隐一的相关规定比较多，主要有：( 一) 范忠信中西法律传统中的。亲亲相隐 【j 】，中国社会科学1 9 9 7 年第三期，第8 9 - 9 0 页 8 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 家属( 子) 不得告发家长对己私犯( 帝政时代以后，允许在特殊情况下申请准许控 告严重的侵害) ，同一家长权之下亲属相盗不发生诉权。( 二) 未经许可而告 发家父者，任何人可对其提起刑事诉讼。圆( 三) 尊卑亲属( 主要指父母子女) 互 相告发者丧失继承权( 告发叛国者除外) 。 ( 四) 不得令亲属互相作证：父亲不宜 做儿子的证人，儿子也不宜做父亲的证人。回( 五) 家长或父亲有权不向受害人交 出犯罪的子女，即可以躲避复仇或藏匿拒捕。 古罗马法注重父权，在父权之下的子对此无丝毫的对抗权力可言，即使自 身的权利受到家长的侵犯，也不得告发。这一点类似于我国先秦时期的子为父 隐。二者在容隐制度的起源上颇具相似性，都是为了维护家长的权威，保护家 族制、家长制。该法同时规定父母子女之间不宜互相作证以及家长对子女的庇 护，将容隐的范围限定在父母子女之间，此法虽有双向容隐之内容，但同我国 唐宋时期的完备规定相比，显然要零散得多。 二、近现代法 1 、英美法系国家的立法、司法考察 在英国，根据英国的普通法，无论在民事诉讼还是刑事诉讼中，也无论其 证言所涉事项发生在婚姻关系存续期间或之前，诉讼一方当事人的配偶均不得 在该诉讼中提供证言以支持或反对其配偶。 在1 8 9 8 年的英国刑事证据法 中又明确规定：在普通刑事案件中，被告人的配偶可以作证，但只能当辩护证 人，不能强迫其作证。如果被告人不让配偶出庭作证，控诉方也不得加以评论。 o 在英国刑法中还规定：出于亲密关系而隐瞒他人犯罪者不罚。 美国的普通法规定了特权规则，即享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止 o 【古罗马】查士丁尼张企泰译法学总论【m 】， 商务印书馆1 9 8 9 年版，第1 9 3 、2 0 9 页 o 周槐罗马法原论( 上册) 【m 1 ，商务印书馆1 9 9 4 年6 月版，第1 4 5 页。 国周楞罗马法原论( 下册) f m 】，商务印书馆1 9 9 4 年6 月版，第4 8 7 页。 o 周楞民法大全选取译司法管辖权审判与诉讼【m 】，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第6 l 页 【古罗马】查士丁尼张企泰译法学总论【m 】，商务印书馆1 9 8 9 年版，第2 2 3 页 齐树洁英国证据法【m 】，厦门大学出版社2 0 0 2 年版，第2 2 7 页 o 【英】鲁伯特克罗斯赵秉志等译英国刑法导论【m 】，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第2 8 9 页。 9 上海大学硕七学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 其他人对同一事项提供证明。这种享有特权的交往又称为法律上特许不予泄露 的内情，共有七种基本类型的特权即：律师与委托人之间的特权：不作对配偶不 利的证言的特权；维护夫妻关系信任的特权：医生与病人之间的特权；心理医 生与病人之间的特权；牧师与信徒之间的特权；为提供情报者身份保密的特权。 回其中维护夫妻关系信任的特权包括夫妻任何一方均有权拒绝提供不利于另一 方的证据，有权使另一方不做出对自己不利的证明，有权拒绝披露或禁止另一 方披露婚内秘密交流的信息等内容。 2 、大陆法系国家的立法考察 法国刑法典( 1 9 9 4 年3 月1 日生效) 第4 3 4 - 1 条第1 款规定：“任何人 了解某一重罪，在其尚有可能防止该罪发生或可以限制其后果时，或者在罪犯 有可能实行新的重罪，但可予以制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政 当局的，处3 年监禁并科3 0 万法郎罚金。第2 款规定：“除针对不满1 5 岁之 未成年实行的重罪外，下列人员不属于前款规定之列：1 、重罪之正犯或共犯的 直系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2 、重罪之正犯或共犯的配偶或者众所 周知同其一起姘居的人。 第4 3 4 - 6 条规定：“向重罪之正犯或共犯本人提供住 所、隐蔽场所、生活费、生活手段或其他任何逃避侦查逮捕之手段的，处3 年 监禁并科3 0 万法郎罚金。经常实行此种犯罪的，所受之刑罚加重至5 年监禁并 科5 0 万法郎罚金。下列之人不属于前述规定之列：1 、重罪之正犯或共犯的直 系亲属、兄弟姐妹以及这些人的配偶；2 、重罪之正犯或共犯的配偶或者众所周 知同其姘居生活的人。一回法国刑事诉讼法典第3 3 5 条规定下列亲属的证言 不得经宣誓接受之：( 1 ) 被告人或在场并接受同一庭审的被告人之一的父亲母 亲或其他任何直系尊血系。( 2 ) 子女或其他任何直系卑血系。( 3 ) 兄弟姐妹。 ( 4 ) 同亲等的姻亲。( 5 ) 夫或妻，包括已离婚的夫妇。 德国刑法典( 1 9 9 8 年1 1 月1 3 日颁布，自1 9 9 9 年1 月1 日生效) 分则 第2 1 章规定的是“包庇与窝藏罪 ，其中第2 5 7 条规定了“包庇罪，第2 5 8 条 “使刑罚无效 第6 项专门规定：“有利于其亲属而犯本罪者，不处罚。 第2 5 8 。卞建林译美国联邦刑事诉讼规则和证据规则【m 】，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第2 2 页 。罗结珍译法国刑法典刑事诉讼法典 【m 】，国际文化出版公司1 9 9 7 年版，第1 4 2 页 。方蔼如译法国刑事诉讼法典 【m 】，法律出版社1 9 8 7 年版，第3 3 5 页 1 0 上海大学硕士学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 条“利用职务使刑罚无效又规定：“参与刑事诉讼程序或宣告保安处分( 第 1 1 条第1 款第8 项) 的公务人员犯第2 5 8 条第1 款之罪或参与刑罚或保安处分 执行的公务人员犯2 5 8 条第2 项之罪的，处六个月以上五年以下自由刑；情节 较轻的，处三个月以下自由刑或罚金。一但规定不得适用第2 5 8 条第6 项“有利 于其亲属而犯本罪者 。德国刑事诉讼法典第5 2 条第1 项规定：以下人 员，有权拒绝作证：( 1 ) 被指控人的订婚入；( 2 ) 被指控人的配偶，即使婚姻 关系已不再存在；( 3 ) 与被指控人现在或者曾经是直系亲属或者直系姻亲，现 在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。圆 日本刑法典( 1 9 0 7 年4 月2 4 日法律第4 5 号) 第1 0 3 条、第1 0 4 条分 别规定“藏匿犯人罪 和“隐灭证据罪 ，但在第1 0 5 条规定了“有关亲属犯罪 的特例 ：犯人或者脱逃人的亲属，为了犯人或者脱逃人的利益而犯前两条之罪 的，可以免除刑罚。日本改正刑法草案( 1 9 7 4 年9 月2 9 日法制审议会总会 决定) 第1 5 9 条规定的是“藏匿犯人罪，其中第3 款规定：直系血亲或者配偶， 为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人的利益犯前两项 之罪的，可以免除处罚。第1 6 3 条规定的是“隐灭证据、藏匿证人罪 ，其中第 3 款规定：直系血亲或者配偶，为了本人的利益犯前两项之罪的，不处罚；其 他亲属为了本人的利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。 日本刑事诉讼法 第1 4 7 条规定：任何人，都可以拒绝提供有可能使下列的人受到刑事追诉或者 受到有罪判决的证言：第一，自己的配偶，三代以内的血亲或者二代以内的姻 亲，或者曾与自己有此等亲属关系的人；第二，自己的监护人，监护监督人或 者保佐人：第三，由自己作为监护人，监护监督人或者保佐人的人。 纵观以上两大法系颇具代表性的国家有关容隐方面的规定可以看出，各国 刑法和刑事诉讼法都或多或少地肯定亲属容隐，并且容隐都表现为权利的形式。 当然也存在一些不同之处，比如英美法系将容隐的亲属范围限定在夫妻之间， 容隐的行为范围也比较小；而大陆法系对容隐的亲属范围的规定则宽泛得多， 除了夫妻还包括一定范围内的其他亲属，容隐的行为范围也比较大。同时，这 。冯军译德国刑法典【m 】，中国政法大学出版社2 0 0 0 年3 月版，第1 5 4 页 。李昌柯译德国刑事诉讼法典 【m 】，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第7 8 页 张明楷译日本刑法典【m 】， 法律出版社2 0 0 6 年版，第1 6 0 页。 固毕玉谦等中国证据法草案建议稿及论证【m 】，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 5 3 6 6 页 上海大学硕七学位论文 刑事法律中的亲属容隐研究 些国家的容隐规定与我国古代的亲属容隐也不尽相同。不仅内容上不够系统全 面，而且出发点也不同。他们规定容隐的出发点是为了保护人权，对亲属间关 系的尊卑远近不大看重；而我国古代的规定是为了维护伦理纲常，因此严格地 划分了亲属关系的等级，强调不同等级亲属间权利、义务的不同。但至少有一 点是相同的，即在刑事立法上都注意到了亲属之间不同常人的特殊关系，并对 该特殊关系以法律的形式即规定亲属容隐来加以保护。此外，欧洲大陆的奥地 利、意大利、西班牙、瑞