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行政处罚 概念 种类 设定 实施机关管辖 适用 程序 执行 第一节行政处罚概述 一 行政处罚的概念行政主体实施行政管理的一种重要方式指特定的行政主体 享有行政处罚权的行政机关或法律 法规授权的组织 依法对行为违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人所作出的法律制裁行为 二 行政处罚的特征 1 作出行政处罚的主体必须是特定的行政主体 2 行政处罚的对象是行为违反行政法律规范而尚未构成犯罪的行政相对人 3 行政处罚是对行为违反行政法律规范的行政相对人的一种惩罚 具有制裁性 行政处罚与行政处分的区别 行政处分是指国家行政机关按隶属关系 依法对其内部犯有轻微违法失职行为尚不够刑事处罚的公务员的一种纪律处分 1 主体不同 行政处罚主要是由依法拥有行政处罚权的行政机关作出的 并不是每个行政机关都有权实施行政处罚 而行政处分是由公务员所属的行政机关 上级行政机关或监察机关等作出的 一般的行政机关都拥有行政处分权 2 种类不同 行政处罚的种类主要包括警告 罚款 没收违法所得 没收非法财物 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 行政拘留 而行政处罚的种类根据 国家公务员法 的规定 有警告 记过 记大过 降级 撤职和开除6种 3 行为性质不同 行政处罚发生在行政机关对外管理领域 属于外部行政行为 而行政处分发生在行政机关的对内管理领域 属于内部行政行为 4 制裁对象不同 行政处罚制裁的对象是在外部管理领域中的个人或组织 而行政处分制裁的对象是与行政机关具有隶属关系的违法公务人员 5 法律救济途径不同 当事人对行政处罚不服的 可提请行政复议和行政诉讼 而当事人不服行政处分的 不能提请行政复议和行政诉讼 只能通过内部申诉途径解决 三 行政处罚的基本原则 1 行政处罚法定原则 行政处罚法 第3条规定 公民 法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为 应当给予行政处罚的 依照本法由法律 法规或者规章规定 并由行政机关依照本法规定的程序实施 没有法定依据或者不遵守法定程序的 行政处罚无效 参见第一章行政行为的无效 撤销 废止 行政处罚法定原则是指行政处罚必须依照法律规范进行 具体涵义包括 1 实施行政处罚的主体及其职权是法定的 2 行政处罚的种类是法定的 3 行政处罚的依据是法定的 4 行政处罚的程序是法定的 偷一罚十 中 罚 的性质 教材P166 超市不是行政机关 也未获得具有行政处罚权的行政机关的委托 仅依据自己作出的有关规定对李老太实施处罚 并无法律的授权和依据 显然违法了处罚法定原则 2 行政处罚公正原则 行政处罚法 第4条明确规定 行政处罚遵循公正 公开的原则 设定和实施行政处罚必须以事实为依据 与违法行为的事实 性质 情节以及社会危害程度相当 比例原则 行政处罚公正原则包含两层意思 1 设定和实施行政处罚必须以事实为依据 2 实施行政处罚应当 过罚相当 即行政主体所作出的行政处罚必须与行政相对人违法行为的事实 性质 情节以及社会危害程度相当 3 行政处罚公开原则 行政处罚公开原则是指行政处罚的设定和实施必须公开 具体表现为 1 作为行政处罚依据的法律规范必须公布 未经公布的规范不得作为行政处罚的依据 2 实施行政处罚的程序必须公开 包括实施行政处罚的主体及其工作人员必须公开身份 必须告知行政相对人作出处罚决定的事实 理由 依据及依法享有的权利 举行的听证会必须公开 某市城市管理行政执法局的执法人员在宋某不在场的情况下 将机动车违章停放罚款行政处罚决定书贴于宋某的车上 没有向宋某表明身份 也未告知宋某作出处罚决定的事实 理由 依据及依法享有的权利 剥夺了宋某的知情权 陈述权 申辩权 显然违背了处罚公开原则 4 行政处罚与教育相结合原则 行政处罚与教育相结合原则要求行政主体实施行政处罚时 不能只处罚不教育 以罚代教 处罚是手段而不是目的 应当坚持处罚与教育并行 纠正行政相对人的违法行为 教育其自觉守法 行政处罚的目的是为了有效实施行政管理 维护公共利益和社会秩序 保护公民 法人或者其他组织的合法权益 同时也是为了对违法者予以惩戒和教育 使其以后不再犯 而不是为了罚款 例如 高速公路 限速 司机超速 称为 罚款路 9月13日 北京青年报 高速不高速 罚单满天飞 当罚款在某个领域成为一种普遍现象时 那就说明罚款本身已经失去了它的实际意义 因为它既不能纠正违规行为的发生 也没有起到应有的防范作用 难免使人怀疑罚款背后的真实动机 交通管理部门 以罚代管 以罚生财 5 权利保障原则 行政处罚法 第六条 公民 法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚 享有陈述权 申辩权 对行政处罚不服的 有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼 公民 法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的 有权依法提出赔偿要求 权利保障原则是指被处罚的行政相对人对其权益产生不利影响的行政处罚享有陈述权 申辩权 申请行政复议权 提起行政诉讼权和获得行政赔偿权等 杜宝良事件 最具影响年度人物 杜宝良 菜贩 改变交通 今年5月一个偶然的机会 杜宝良在北京交管部门发现自己竟然从2004年7月20日到2005年5月23日在驾车运货时 在同一地点真武庙头条西口被电子眼拍到闯禁行105次 累计罚款1 05万元 尽管这笔罚款对他来说意味着一年的菜白卖了 但经过向有关部门咨询得知自己的确违反有关规定 杜宝良在知道自己 违章 一周之内还是将1 05万的罚款交到了交管部门 后在媒体和律师的帮助下 提起行政诉讼 问 北京公安机关交通管理部门在对杜宝良实施行政处罚的执法过程中 违反了哪些行政处罚的基本原则 杜宝良105次违法均属同一违法情节 发生在同一地点且持续时间较长 而交警部门利用 电子眼 对违法行为拍摄后就自动生成了处罚结果 却没有及时提醒或警告违法司机 使同一违法行为长期 持续且反复发生 虽然违法者最终受到严厉处罚 却严重违背了行政处罚的目的和行政处罚的诸多原则 分析 一 行政处罚法 规定我国的行政处罚原则包括处罚法定的原则 处罚法定原则的内容包括 1 被处罚行为的法定性 其含义是 行政处罚的实施必须有法律 法规或者规章为依据 2 处罚的程序法定 其内容包括 实施行政处罚 不仅要求实体合法 而且还必须程序合法 没有法定依据或者不遵守法定程序的 行政处罚无效 根据行政处罚法规定 杜宝良案 应适用一般程序 在一般程序中 行政机关在决定实施行政处罚需要向当事人说明理由并告知权利 听取当事人陈述和申辩 送达行政处罚决定书 行政处罚法 第31条规定 行政机关在作出行政处罚决定之前 应当告知当事人作出行政处罚决定的事实 理由及依据 并告知当事人依法享有的权利 在作出行政处罚决定之前 未依法告知给予行政处罚的事实 理由和依据 或者拒绝听取当事人的陈述 申辩 行政处罚决定不能成立 北京市实施 中华人民共和国道路交通安全法 办法 第107条第二款也规定 公安机关交通管理部门及其交通警察发现机动车有未处理的违法行为记录的 应当书面告知机动车所有人或者驾驶人 机动车所有人或者驾驶人应当按照告知的时间 地点接受处理 行政处罚法 第40条规定 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人 当事人不在场的 行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定 将行政处罚决定书送达当事人 在 杜宝良事件 中 交管部门105次处罚中没有一次将行政处罚决定书送达当事人 这是对行政处罚法定程序的明显违反 308天 105次违章 违章者却毫不知情 这本身就是交管部门在行政处罚中没有执行法定程序的体现 西单交通队对杜宝良的105次处罚中有81次处罚没有出具书面处罚决定 同样没有履行法定 书面告知 义务 违反法定程序 二 行政处罚法 第四条规定 行政处罚遵循公正 公开的原则 处罚公正的原则 亦称 合理处罚 的原则 此原则与国外的比例原则类似 其内容包括 第一 行政执法的目标应当是符合法律规定的目的 动机是良好的 不是为增加交警部门的收入而罚款 而是为了维护好交通管理秩序而罚款 这是目的上的考虑 第二 这种手段必须是必要的 有些手段可能无助于达到目标 那也不行 第三 在你的手段和目标之间 手段是相称的 不能 用高射炮打蚊子 不能 用牛刀来杀鸡 只要能达到法律意图 那就尽可能采取对当事人比较有利的方式来处理 只要能维护交通秩序 就不必要采取高额的罚款 105次违法处罚明显缺乏执法人性化 违反了行政处罚的公正原则 105次违法 105次处罚 不合理 三 行政处罚法 第5条规定 实施行政处罚 纠正违法行为 应当坚持处罚与教育相结合 教育公民 法人或者其他组织自觉守法 教育必须以处罚为后盾 教育也不能代替处罚 为了达到制止并预防违法的目的 对受处罚的违法行为 应在给予处罚时给予帮助教育 二者不可偏废 105次的行政处罚有悖于 行政处罚法 所规定的教育与处罚相结合的原则 司机违法时 执法部门在处罚的同时还应该对司机进行教育 加强司机的守法观念 作为执法部门 司机违法数十次时 完全有必要对其进行批评教育 所以说 杜宝良违法105次 而且被处罚105次 这明显违背处罚与教育相结合的原则 很明显这对于违法者来说只有 处罚 而没有 教育 有为执法而执法 为罚款而执法的嫌疑 四 行政处罚法 不仅在总则中确立了保障相对人权利的原则 而且有关行政处罚的设定 实施及其程序的规定 无一不体现着这一指导思想 保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权 申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的 相对人对行政机关所给予的行政处罚 享有陈述权 申辩权 交管部门在行政处罚的程序中对 告知义务 的违反 直接影响相对人陈述权 申辩权的行使 相对人的权利难以得到保障 杜宝良的诉讼请求共有三项内容 撤销错误的行政处罚决定书 返回已缴纳的10500元罚金 依据 国家赔偿 的相关规定 交管部门应承担错误处罚后果 赔偿因此造成的损失3000余元 理由 交通标志是过期作废的 国家6年前就已淘汰 过期 作废标志已不具备原有法律效力 性质就是无效标牌 第二节行政处罚的种类和设定 一 行政处罚的种类从行政法学理论上讲 一般把行政处罚划分为 1 申诫罚 亦称精神罚或声誉罚 指行政主体对行政违法行为者提出警戒或者谴责 申明其有违法行为 通过对其名誉 荣誉 信誉等施加影响 引起精神上的警惕 使其不再违法的处罚形式 警告 2 财产罚 指行政主体剥夺行政违法行为者一定财产权的处罚形式 罚款 没收违法所得 没收非法财物 3 行为罚 指行政主体剥夺或限制行政违法行为者的某种行为能力和资格 使其不能从事某种活动的处罚形式 责令停产停业 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 4 人身罚 指行政主体在一定时期内剥夺行政违法行为者人身自由的处罚形式 行政拘留 根据 行政处罚法 的规定 行政处罚的种类为 1 警告 2 罚款 3 没收违法所得 没收非法财物 一般指从事违法活动的工具 4 责令停产停业 5 暂扣或者吊销许可证 暂扣或者吊销执照 6 行政拘留 7 法律 行政法规规定的其他行政处罚 二 行政处罚的设定 行政处罚是对相对人权益的剥夺或限制 其实施必然会对相对人造成不利影响 因而首先必须对行政处罚的设定进行规范 控制擅设 滥设行政处罚的现象 行政处罚法第二章标题中的 设定 是 广义上的设定 概念 广义上的设定 包括 1 狭义上的设定 2 规定 为方便起见 以下所讨论的 设定 均限于狭义 一 行政处罚的设定 狭义 行政处罚的设定 依照我国行政处罚法的规定 是一种在没有 上位 法律规范作为依据的情形下 下位 法律规范自行规定行政处罚的行为 因而 设定是一种创设新的法律规则的立法行为 凡是被 设定 出来的法律规则均具有原创性 即在这些法律规则所涉及的具体事项上 不存在上位阶的法律规范 它们不是从上位阶法律规范派生出来的 不是对上位阶法律规范的具体化 行政处罚的规定 则是指在 上位 法律规范已经设定行政处罚的情况下 下位 法律规范依据 上位 法律规范并对所设定的行政处罚事项作出具体规定的行为 行政处罚的设定规则 根据 行政处罚法 规定 1 法律的设定权 法律可以设定各种行政处罚 限制人身自由的行政处罚 只能由法律设定 2 行政法规的设定权 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 3 地方性法规的设定权 地方性法规可以设定除限制人身自由 吊销企业营业执照以外的行政处罚 问 暂扣企业营业执照 吊销个体企业营业执照呢 4 国家部委规章的设定权 尚未制定法律 行政法规的 国务院部 委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为 可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚 罚款的限额由国务院规定 5 国务院直属机构规范性文件的设定权 具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件 在国务院授权的条件下 享有相当于部委规章的行政处罚设定权 6 地方政府规章的设定权 尚未制定法律 法规的 省 自治区 直辖市人民政府和省 自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为 可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚 罚款的限额由省 自治区 直辖市人民代表大会常务委员会规定 例如 A 上海市人民代表大会法制委员会关于 上海市人民代表大会常务委员会关于市人民政府制定规章设定行政处罚罚款限额的规定的修正案 草案 审议结果的报告 2006年8月9日在上海市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议上 建议 将修正案草案第一条修改为 对违反行政管理秩序的行为设定罚款的限额为三万元 但对涉及公共安全 人身财产安全 生态环境保护 有限自然资源开发利用方面违反行政管理秩序的行为 可以设定不超过十万元的罚款 B 重庆市人民代表大会常务委员会关于市人民政府规章设定罚款限额的规定 第四条 在某些领域尚未制定法律 行政法规或地方性法规的 对违反行政管理秩序的行为设定罚款的幅度 按下列规定执行 一 对非经营活动中的违反行政管理秩序的行为设定行政罚款最高金额不得超过一千元 二 对经营活动中违反行政管理秩序的行为设定行政罚款最高金额不得超过三万元 三 市人民政府制定规章时 可以在规定的罚款限额范围内 根据过罚相当的原则 对公民 法人或者其他组织设定不同幅度的处罚 7 其他规范性文件 指法律 行政法规 地方性法规 部门规章 地方政府规章之外的具有普遍约束力的规范性文件 行政处罚法 第14条规定 除本法第9条 第10条 第11条 第12条以及第13条的规定外 其他规范性文件不得设定行政处罚 教材案例 某县级市交通运输管理处向李某发出道路运输违章处罚决定书 以李某拒载乘客 违反了 某县级市出租汽车客运管理办法 第36条第2项的规定 给予李某停业整顿30天的行政处罚 对劳动教养的有关规定进行违宪违法审查的建议书 第二波违宪审查 第一波违宪审查以国务院决定废除 城市流浪乞讨人员收容遣送办法 代之以 城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法 而结束 全国人民代表大会常务委员会 我国关于劳动教养的有关规定涉嫌违背 中华人民共和国宪法 中华人民共和国立法法 中华人民共和国行政处罚法 等 在此我谨以中华人民共和国公民的身份 特向贵委员会建议对劳动教养的有关规定进行违宪 违法审查 一 涉嫌违宪 违法的关于劳动教养的主要规定有 1957年8月3日国务院公布实施的 关于劳动教养问题的决定 1979年11月29日国务院公布施行的 关于劳动教养的补充规定 1982年1月21日国务院国发 1982 17号文件转发的 劳动教养试行办法 二 涉嫌违宪 违法的理由 中华人民共和国宪法 第三十七条规定 中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯 任何公民 非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定 并由公安机关执行 不受逮捕 而劳动教养不经正当的司法程序 仅由劳动教养委员会审查决定 事实上是由公安机关或党政领导决定 就可限制公民人身自由最长达4年之久 中华人民共和国立法法 第八条规定 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 只能制定法律 中华人民共和国行政处罚法 第九条规定 限制人身自由的行政处罚 只能由法律设定 第十条规定 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚 劳动教养的有关规定属于行政规章 却违法限制和剥夺人身自由 行政处罚法 的处罚种类中也不包括劳动教养 最严厉的行政处罚是行政拘留 拘留期限不得超过15天 可属于行政处罚的劳动教养却长达1 3年 甚至可延期为4年 1998年10月中国政府签署了 公民权利与政治权利国际公约 该公约第九条第一款规定 人人有权享有人身自由和安全 任何人不得加以任意逮捕或拘禁 除非依照法律所确定的根据和程序 任何人不得被剥夺自由 第八条第三款规定 任何人都不应被要求从事强迫或强制劳动 长时间剥夺人身自由和强迫劳动的决定只有通过正当程序由法院作出判决 才符合国际人权保护的公约 总之 按照 中华人民共和国宪法 中华人民共和国立法法 中华人民共和国行政处罚法 以及有关国际公约 唯有依照法律确定的根据和程序 才能限制和剥夺公民的人身自由 而劳动教养的有关行政规定涉嫌违宪 违法 根据 中华人民共和国立法法 第90条第二款赋予公民的权力 在此本人郑重建议全国人民代表大会常务委员会对劳动教养的有关规定进行违宪 违法审查 以适应依法治国 建设社会主义法治国家的要求 此致 敬礼 中华人民共和国公民胡星斗 北京理工大学人文学院教授 2003年6月21日 关于劳动教养的问题 教材第172页 劳动教养最初是依据1957年国务院发布的 关于劳动教养问题的决定 仅是具有 准法律 性质的行政法规 并不是一部专门法律 对需要收容劳动教养的人 由省 区 市 和大中城市人民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准 被决定的劳动教养期限大多数为一年 少数为一年半左右 极少数为三年 被决定劳动教养的人对决定不服的 可以提出申诉 请求复议 也可以依据 行政诉讼法 向人民法院提起行政诉讼 提起诉讼的被劳动教养人可以请律师辩护 关于劳动教养的性质 目前主要存在两种不同的观点 第一 行政强制措施说 第二 行政处罚说 1 劳动教养的对象属于行政处罚的范围 2 劳动教养的实际效果是行政处罚 3 劳动教养的期限属于行政处罚的期限 4 行政处罚法 并未否定劳动教养属于行政处罚 实践适用中的尴尬 不少人吸食毒品被抓获后 都会主动交代微量贩毒或者主动交代容留吸毒的犯罪事实 试图借法院判处较轻的刑事处罚来逃避较重的劳动教养 根据这一新情况 吸毒人员甘愿承认犯罪 宁判刑不劳教 南京市检察机关研究出台了 关于贩卖微量毒品犯罪案件处理意见的通知 要求对情节轻微的吸毒人员可不作犯罪处理 由公安机关对其适用行政处罚 我国当前行政处罚方式中最重的劳动教养却是一种限制公民人身自由的处罚方式 它的期限最长可以是四年 这样以来 与我国刑法中规定的较轻的刑种如管制 拘役和三年以下有期徒刑相比 都有过之而无不及 这就形成了行政处罚与刑事处罚之间的 倒挂 出现名义上是违法在处罚上却比犯罪重 名义上是犯罪在处罚上却比违法轻的不正常现象 问题的症结在于 我国的劳教制度设计不合理 它的处罚力度远远大于轻罪应判的刑罚 劳动教养制度与监狱制度的不同 前者属于行政处罚 后者属于刑事罪行 前者是针对社会危害轻微 不够判刑标准 的人 依据行政规定限制人身自由长达1到3年 后者是依据刑法可最轻判刑6个月 前者名义上由省级劳教管理委员会审查 由公安部门抓人 实际上往往是地方公安局或党政领导说了算 不需要经过侦察 起诉 审判而可剥夺人身自由 后者经过公 检 法的正当程序 违法行为矫治法 已经列入全国人大常委会2005年立法计划 矫治法 草案有几个方面与现行劳教制度不同 第一 名称不一样 过去叫劳动教养 以后可能就叫违法行为矫治 第二 决定是否要进行违法行为矫治的主体将发生很大的变化 过去名义上是劳动教养委员会 实际上是由公安机关作决定 劳教制度最主要的弊端就在于 权力很容易被滥用 而且也缺乏标准 从草案所反映的精神来看 将不再由公安机关直接作出 矫治法 规定有一个从 申请 决定 的程序 也就是由公安机关提出申请 法院作为第三方来决定是不是要采取违法行为矫治措施以及具体时间 这样比较公平 第三 劳教过去是1到3年 必要时候还可以延长一年 这是个很长的期限 矫治法 设置的最长期限可能是1年半 第四 在立法初衷上 劳教对象是 对有违法行为尚没有构成犯罪 给予行政处罚不足以达到惩戒目的的人员 但现在演变成了凡是有违法行为的 但不能给予刑事处罚的 给予行政处罚又显得过轻的人 都可以劳教 第五 原来规定劳教对象限于大中城市的违法者 但是后来在有些省市已经扩展到了农村 对农民也采取劳教措施 矫治法 对范围要严格限制 避免出现过去随意扩大劳动教养适用范围不当现象 第六 过去劳教场所是固定的 是封闭的 是一种监所式的管理 对违法行为人不加区分地采取了一个简单化的处理方式 实际上并不利于违法行为人的改造 或者他们思想的转变 按照该法草案 管理违法行为矫治的场所 是半开放和开放式的 半开放是指在劳教所内部开放 对外是不开放的 矫治对象在场所内可以自由活动 开放式的管理就是 矫治对象周末可以回家 平时可以请假回家 矫治法 一方面体现了宪法中尊重和保障人权的基本原则 另一方面也是落实宪法精神 落实宪法原则的一个具体制度 以在更大的范围内 在更深远的意义上来保障人权 它的表现形式 包括具体的范围 程序 时间 都有很大的差别 所以这不是一个一般意义上的变化 而是非常重大的变化 二 行政处罚的规定规则 根据 行政处罚法 规定 1 行政法规的规定权 法律对违法行为已经作出行政处罚规定 行政法规需要作出具体规定的 必须在法律规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内规定 2 地方性法规的规定权 法律 行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定 地方性法规需要作出具体规定的 必须在法律 行政法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内规定 3 国家部委规章的规定权 国务院部 委员会制定的规章可以在法律 行政法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内作出具体规定 4 国务院直属机构规范性文件的规定权 具有行政处罚权的国务院直属机构制定的规范性文件 在国务院授权的条件下 享有相当于部委规章的行政处罚规定权 5 地方政府规章的规定权 省 自治区 直辖市人民政府和省 自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律 法规规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内作出具体规定 案例分析 某省实施 中华人民共和国渔业法 办法 就是某省人大常委会制定的地方性法规 该办法第33条规定 未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞 没收渔获物和违法所得 可以并处罚款 情节严重的 可以没收渔具和渔船 而 中华人民共和国渔业法 第30条规定 未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的 没收渔获物和违法所得 可以并处罚款 情节严重的 并可以没收渔具 可见渔业法没有规定可以没收渔船这种处罚种类 根据 行政处罚法 的规定 在法律已经对 未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞 的行为已经作出行政处罚规定的情况下 某省实施 中华人民共和国渔业法 办法 需要作出具体的规定 必须在渔业法规定的给予行政处罚的行为 种类和幅度的范围内规定 而其擅自设定法律没有规定的行政处罚种类 超越了地方性法规的行政处罚设定权 因而是违法的 第三节行政处罚的实施机关 1 具有行政处罚权的行政机关按照行政法治原则的要求 具有行政处罚权的行政机关其必须在法定职权范围内实施行政处罚 第15条 2 法律 法规授权的组织 第17 18条 特定的组织在满足了一定条件的情况下 也可以实施行政处罚 这些条件是 1 必须具有管理公共事务的职能 2 必须经法律 法规的授权 3 必须在法定授权范围内实施行政处罚权 法律 法规授权的组织以自己的名义实施行政处罚 能独立承担相应的法律后果 例如 县公安局消防科 某县公安局的内部机构 依据 某省消防条例 县植保植检站 县农业局所属的事业单位 XX市植物检疫条例 地铁运营公司等等 上海市轨道交通管理条例 被委托组织 第19条 3 行政机关委托的组织 企业不能接受委托 但能成为法律法规授权组织 一般情况下 行政主体应该亲自行使自己所享有的行政处罚权 但当某些行政主体因受条件限制无法亲自行使职权 就需要将某些行政处罚权委托给其他行政机关或组织行使 以有效地实施行政管理 由于行政处罚权是一项侵益性权力 不能随意委托 接受委托的组织必须具备一定条件 1 依法成立的管理公共事务的事业组织 2 具有熟悉有关法律 法规 规章和业务的工作人员 3 对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的 应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定 委托的法律效果 委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督 并对该行为的后果承担法律责任 受委托组织在委托范围内 以委托行政机关名义实施行政处罚 不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚 黄浦区人民政府关于本区行政处罚实施主体的公告 上海市黄浦区人民政府文件黄府发 2006 18号根据 中华人民共和国行政处罚法 的规定 经上海市人民政府法制办公室确认 对本区行政处罚实施主体予以公告 二 六年七月二十一日 一 区级单位名单 50家 一 法定行政机关 39家 1 上海市黄浦区建设委员会2 上海市黄浦区教育局3 上海市黄浦区卫生局4 上海市黄浦区人口和计划生育委员会5 上海市黄浦区经济委员会6 上海市黄浦区市政管理委员会7 上海市黄浦区环境卫生管理局8 上海市黄浦区环境保护局9 上海市黄浦区人事局10 上海市黄浦区民防办公室11 上海市黄浦区地震办公室12 上海市黄浦区劳动和社会保障局13 上海市黄浦区民政局14 上海市黄浦区安全生产监督管理局15 上海市黄浦区司法局16 上海市黄浦区统计局17 上海市黄浦区财政局18 上海市黄浦区审计局19 上海市黄浦区粮食局20 上海市黄浦区房屋土地管理局 21 上海市黄浦区城市规划管理局22 上海市黄浦区物价局23 上海市黄浦区人民政府民族宗教事务办公室24 上海市黄浦区人民政府侨务办公室25 上海市黄浦区国家保密局26 上海市公安局黄浦分局27 上海市公安局黄浦分局交通警察支队28 上海市黄浦区公安消防支队29 上海市公安局黄浦分局南京东路派出所30 上海市公安局黄浦分局人民广场派出所31 上海市公安局黄浦分局人民广场治安派出所32 上海市公安局黄浦分局外滩派出所33 上海市公安局黄浦分局外滩治安派出所34 上海市公安局黄浦分局金陵东路派出所35 上海市公安局黄浦分局老西门派出所36 上海市公安局黄浦分局董家渡派出所37 上海市公安局黄浦分局豫园派出所38 上海市公安局黄浦分局小东门派出所39 上海市公安局黄浦分局半淞园派出所 二 相对集中处罚权的实施机构 2家 1 上海市黄浦区城市管理监察大队2 上海市黄浦区文化市场行政执法大队 三 其他 6家 1 上海市黄浦区绿化管理局2 上海市黄浦区征兵办公室3 上海市黄浦区交通战备办公室4 上海市黄浦区档案局5 上海市黄浦区国有资产监督管理委员会6 上海市黄浦区爱国卫生运动委员会办公室 四 法定授权组织 2家 1 上海市黄浦区地名管理办公室2 上海市黄浦区酒类专卖局 五 法定受委托组织 1家 1 上海市黄浦区劳动保障监察大队 二 街道办事处名单 9家 1 上海市黄浦区人民政府人民广场街道办事处2 上海市黄浦区人民政府南京东路街道办事处3 上海市黄浦区人民政府外滩街道办事处4 上海市黄浦区人民政府金陵东路街道办事处5 上海市黄浦区人民政府小东门街道办事处6 上海市黄浦区人民政府豫园街道办事处7 上海市黄浦区人民政府老西门街道办事处8 上海市黄浦区人民政府董家渡街道办事处9 上海市黄浦区人民政府半淞园路街道办事处 行政处罚的综合执法机关 在一定条件下 一个行政机关可以行使有关行政机关的行政处罚权 这就涉及到行政处罚权的综合行使问题 根据 行政处罚法 第16条的规定 行政处罚权的综合行使必须符合下列条件 1 由国务院或者经国务院授权的省 自治区 直辖市人民政府决定 2 行政机关之间的职权具有关联性 3 限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使 专属权 行政处罚法 第16条规定的内容 其一 对综合执法机关法律地位的规定 即根据国务院或者经国务院授权的省 自治区 直辖市人民政府的决定成立的综合执法机关具有独立的法律地位 所谓独立的法律地位是指能够以自己的名义实施行政处罚 并以自己的名义承担相应法律后果 包括在行政复议中作为被申请人 在行政诉讼中作为被告 在行政赔偿中作为赔偿义务机关 其二 对综合执法机关的权限作了限制性规定 即限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使 综合执法机关 是指行使两个或者两个以上行政机关的行政职权的跨部门机关 具体到行政处罚领域 综合执法机关行使的就是两个或者两个以上行政机关的行政处罚权 市政府关于修改 上海市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法 的决定 第三条修改为 综合协调 实施和配合部门 上海市城市管理行政执法局 以下简称市城管执法局 是负责全市城市管理相对集中行政处罚权工作的行政机关 市城管执法局所属的上海市城市管理执法总队受其委托 承担城市管理相对集中行政处罚权的具体事务 各级建设 市容环卫 市政工程 绿化 水务 环保 公安 工商 房地资源和规划等行政管理部门应当配合市城管执法局 区县城管执法部门做好城市管理相对集中行政处罚权工作 第二十四条 复议或者诉讼 当事人对市城管执法局作出的具体行政行为不服的 可以依据 中华人民共和国行政复议法 的规定 向市人民政府申请行政复议 也可以依据 中华人民共和国行政诉讼法 的规定 直接向人民法院提起诉讼 因此上海市城管执法局所属的上海市城市管理执法总队作为被委托机构以市城管执法局的名义实施相对集中行政处罚权 第四节行政处罚的管辖和适用 一 行政处罚的管辖1 行政处罚管辖的概念行政处罚的管辖是指确定某个行政违法行为由哪一个具有行政处罚权的主体实施处罚的法律制度 2 行政处罚管辖的分类 行政处罚法 第20 21和22条的规定确立了五种管辖制度 1 地域管辖 由违法行为发生地 便于调查取证 的具有行政处罚权的行政机关管辖 法律 行政法规另有规定的除外A由最先查处的行政机关管辖 如 甲乙丙丁戊 收购 制造 储藏 运输 销售 B由违法行为人所在地行政机关管辖 例如 商标法 第六条 国家规定必须使用注册商标的商品 必须申请商标注册 未经核准注册的 不得在市场销售 第四十七条 违反本法第六条规定的 由地方工商行政管理部门责令限期申请注册 可以并处罚款 C共同管辖 两个以上行政机关都有权管辖某药行虽然是浙江省苍南县的企业 但其在江苏省某市销售假药 这个违法行为发生在江苏省某市 因而江苏省某市卫生局对该药行的违法行为有管辖权 同时浙江省的卫生局也有权管辖 因为违法行为人某药行隶属于浙江省 违法行为地 2 级别管辖 县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖 我国有关行政法律规范对行政处罚的级别管辖作了相应规定 其设定可分为以下几种 第一 以行政法律责任的轻重为标准来确定级别管辖 如一般的环境污染事故由县级政府来处理 而重大或特大环境污染事故由地市级以上政府处理 第二 以违法行为人的级别确定级别管辖 如 中华人民共和国环境保护法 第39条规定 对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位 除依照国家规定加收超标准排污费外 可以根据所造成的危害后果处以罚款 或者责令停业 关闭 前款规定的罚款由环境保护行政主管部门决定 责令停业 关闭 由作出限期治理决定的人民政府决定 责令中央直接管辖的企业事业单位停业 关闭 须报国务院批准 第三 以行政违法行为的性质确定级别管辖 例如根据 投机倒把行政处罚暂行条例 第3条的规定 一般的投机倒把行为的行政处罚 由县级以上工商行政管理机关管辖 而对 其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为 的处罚 则由省级以上工商行政管理机关管辖 认定 3 职能管辖 由具有行政处罚权的行政机关管辖 公安 工商 环保 卫生等 4 指定管辖 对管辖发生争议的 报请共同的上一级行政机关指定管辖 管辖权发生争议 主要表现为两个或者两个以上行政机关争夺管辖权和推诿管辖权对管辖权发生争议 主要存在以下情况 第一 两个或者两个以上行政机关在地域管辖上对管辖权发生争议 第二 两个或者两个以上行政机关在职权管辖上对管辖权发生争议 发生争议后 各行政机关应当协商解决 也可按先查处原则来解决 仍无法消除争议时 应报请共同的上一级行政机关指定管辖 教材案例分析 P181 某县食品公司将低价收购的绦虫猪肉和无病猪肉混杂零售违反 食品卫生法 家禽家畜防疫条例 的规定 应当受到行政处罚 正是某县食品公司的同一违法行为既违反了食品卫生管理领域的行政法律规范又违反了家禽家畜防疫管理领域的行政法律规范 因而引发了县畜检站与县防疫站对此违法行为的管辖争议 县畜检站与县防疫站不能协商解决时 只能报请共同的上一级行政机关指定管辖 县畜检站的上级机关是县农牧局 县防疫站的上级机关是县卫生局 而县农牧局和县卫生局的共同上一级机关是县人民政府 在我国 权限争议一般在行政系统内部解决 5 犯罪案件移送管辖 违法行为构成犯罪的 行政机关必须将案件移送司法机关 依法追究刑事责任 目的是为了防止行政机关以行政处罚代替刑事处罚 张某涉嫌射杀湖南省二级保护动物毛冠鹿 应依法对其进行行政处罚 但经重新鉴定 确认其射杀的并非是毛冠鹿 而是国家一级保护动物黑麂 二 行政处罚的适用 1 行政处罚适用的概念行政处罚的适用是指行政处罚的实施机关 在认定行政相对人行为违反行政法律规范的基础上 具体运用行政处罚规范以决定是否给予相对人行政处罚以及给予何种行政处罚的执法活动 2 行政处罚适用的原则 1 行政处罚与责令纠正并行原则 即行政机关实施行政处罚时 应当同时责令当事人改正或者限期改正违法行为 不能以罚代管 也不能以管代罚 2 一事不再罚原则 指针对相对人的同一个违法行为 不得以同一事实和同一依据 给予两次以上的行政处罚 行政处罚法 第24条规定只明确规定了一事不再罚款的原则 即 对当事人的同一个违法行为 不得给予两次以上罚款的行政处罚 一个违法行为 基于同一事实 违反一个行政法律规范 就给予一次处罚例如 无证夜排挡 卫生 罚款 工商 没收违法所得 市容环卫 没收非法财物 交通 难道拘留 物价 综合执法局 杜宝良事件 的再分析 308天 105次交通违章 被罚款10500元 杜宝良 一位外地来京以卖菜为生的小贩因此在北京成了 名人 有人认为在 杜宝良事件 中交管机关在行政处罚中违反了一事不再罚的原则 笔者认为这种观点有失偏颇 一事不再罚原则的内容包括 对当事人的同一个违法行为 不得给予两次以上罚款的行政处罚 行政处罚法 第46条 杜宝良的违章行为并不是同一行为 而是同一类行为 是同一个违法的主体 同样的违法的情形 触犯同样的法律规则 3 行政处罚折抵刑罚的原则 违法行为构成犯罪 人民法院判处拘役或者有期徒刑时 行政机关已经给予当事人行政拘留的 应当依法折抵相应刑期 违法行为构成犯罪 人民法院判处罚金时 行政机关已经给予当事人罚款的 应当折抵相应罚金 但并不是说折抵后 行政处罚就不再存在了 行政拘留与拘役和有期徒刑的刑罚是两种不同性质的制裁 但两者的共同特征都是对被制裁人限制人身自由 这是折抵的基础和必要性 发生这种折抵 必须具备以下要件 首先 行政机关对违法行为人作出了行政拘留的行政处罚 且这一处罚决定已经开始执行 其后 司法机关认为该违法行为构成犯罪 并由人民法院判处拘役或者有期徒刑 折抵的一般原则是行政拘留一日折抵一日 罚金是人民法院判处犯罪分子强制向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法 属于刑罚中的附加刑 与作为行政处罚的罚款是两种不同性质的制裁 但两者都是经济性制裁 而且一般来说 罚金适用于犯罪行为 处罚的严厉程度比罚款重的多 对犯罪人处以罚金后使其承担财产上损失的制裁目的已经达到 这是折抵的基础和必要性 3 具体量罚 实施行政处罚的机关在作出行政处罚时必须考虑具体的情况 分别作出决定 除依照法律规范必须予以行政处罚的 应依法予以行政处罚的情形以外 还必须考虑一些特殊情形 违法行为人承担行政责任除在客观上要有违法事实并达到一定程度构成行政违法行为外 从主体来说 还必须有行政责任能力 一般来讲 行政责任能力包括行政责任年龄和行为人的精神状态两个方面 1 不予行政处罚的情形 A 不满十四周岁的人有违法行为的 不予行政处罚 责令监护人加以管教 中华人民共和国治安管理处罚法 第十二条B 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的 不予行政处罚 但应当责令其监护人严加看管和治疗 但间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的 应当给予行政处罚 中华人民共和国治安管理处罚法 第十三条C 违法行为轻微并及时纠正 没有造成危害后果的 不予行政处罚 辨析 喝醉了的人事后说明 当时处于不能控制自己行为的状态 是否可以免除或减轻处罚 2 应当从轻或者减轻处罚的情形 A 已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的 从轻或者减轻行政处罚 B 主动消除或者减轻违法行为危害后果的 C 受他人胁迫有违法行为的 D 配合行政机关查处违法行为有立功表现的 E 其他依法从轻或者减轻行政处罚的 例如 中华人民共和国治安管理处罚法 第十四条 盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的 可以从轻 减轻或者不予处罚 第十五条 醉酒的人违反治安管理的 应当给予处罚 4 追溯时效 行政处罚的追溯时效指对违法行为人进行行政处罚的有效期限 如果超过这个期限就不再给予行政处罚 行政处罚法 第29条 违法行为 非法拘禁 生产伪劣产品 在二年内未被发现的 不再给予行政处罚 法律另有规定的除外 前款规定的期限 从违法行为发生之日起计算 违法行为有连续或者继续状态的 从行为终了之日起计算 三层含义 第一 行政处罚追溯时效的一般期限是2年 也就是说 在违法行为发生后的2年内 如果有管辖权的行政机关未发现这一违法行为 那么即使行政机关在2年后的任何时间发现了这一违法行为 对违法行为人也不再给予行政处罚 若有管辖权的行政机关发现了这一违法行为 甚至知道了违法行为人 但一直找不到违法行为人 那么一直找不到的时间并不计算在2年内 第二 但书条款 法律另有规定的除外 法律对行政处罚另有规定的情况主要有 中华人民共和国治安管理处罚法 第二十二条 违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的 不再处罚 前款规定的期限 从违反治安管理行为发生之日起计算 违反治安管理行为有连续或者继续状态的 从行为终了之日起计算 海关法行政处罚实施细则 第18条第2款的规定 违反海关监管规定的行为在三年以后发现的 免予处罚 第三 行政处罚时效的起算问题 对于无连续或者继续状态的的违法行为 行政处罚的追溯时效从违法行为发生之日起计算 违法行为有连续或者继续状态的 从行为终了之日起计算 例如 违章建筑 何日是行为终了之日 不存在处罚时效已过的问题 教材案例分析P187 本案中市公安局消防部门对该大厦予以停止营业 限期整改的行政处罚有没有超过行政处罚的追溯时效 关键在于如何起算行政处罚时效的期限 本案中 某物业大厦于1996年4月在未经消防部门验收合格的情况下投入使用后 其消防设施一直存在隐患 直到被消防局发现时 仍处于不法状态 既然违法行为一直处于持续状态 没有终了 在这种状态下 说明违法行为还没有结束 不存在处罚时效已过的问题 市公安局消防部门是当场发现违法行为 处罚时效自然不应该开始计算 也根本谈不上是否超过了行政处罚时效的问题 第五节行政处罚的决定 行政处罚法 为行政处罚的实施机关作出行政处罚决定规定了三种法定程序 简易程序 一般程序和听证程序 先调查后裁决 一 简易程序简易程序 又称当场处罚程序 主要适用于事实清楚 情节简单 后果轻微的违反行政管理法规的行为 行政处罚法 第33条明确规定了简易程序的适用条件 违法事实确凿并有法定依据 对公民处以五十元以下 对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的 可以当场作出行政处罚决定 当场作出处罚决定不等于可以当场收缴罚款 而且即使当场收缴罚款也应遵循法定的程序 道路交通安全法 特别法 第107条 对道路交通违法行为人予以警告 二百元以下罚款 交通警察可以当场作出行政处罚决定 并出具行政处罚决定书 行政处罚决定书应当载明当事人的违法事实 行政处罚的依据 处罚内容 时间 地点以及处罚机关名称 并由执法人员签名或者盖章 简易程序必须遵循一定的程序规则 应当向当事人出示执法身份证件 填写预定格式 编有号码的行政处罚决定书 行政处罚决定书应当当场交付当事人 行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为 行政处罚依据 罚款数额 时间 地点以及行政机关名称 并由执法人员签名或者盖章 执法人员当场作出的行政处罚决定 必须报所属行政机关备案 案例分析 某乡派出所接到群众举报 洪某在自家开设的茶室聚众赌博 于是便在晚上派几名人员身着便衣对洪某开设的茶室进行突击检查 发现洪某等人在赌博 当场收缴赌具和赌资 乡派出所人员赵某当场口头作出每人罚款50元的处罚决定 其中受处罚的曲某不服 辩解道 我们是在娱乐 不是赌博 赵某说 你再辩解 再罚你50元 本案中乡派出所人员当场作出处罚决定是否符合法定程序 解析 乡派出所人员身着便衣执法 作出处罚前没有向当事人出示执法证件 也没有告知当事人作出行政处罚决定的事实 理由 依据及当事人依法享有的权利 作出处罚决定时没有填写预定格式 编有号码的行政处罚决定书 而是口头作出行政处罚决定 另外 在本案中曲某因辩解而受到加重处罚 违反了 行政处罚法 第32条的相关规定 行政机关不得因当事人申辩而加重处罚 二 一般程序 一般程序 又称普通程序 即除简易程序之外作出行政处罚必须遵循的程序 主要适用于事实认定有分歧 情节复杂 后果较严重的违法行为 一般程序包括如下步骤 1 调查取证 查明案件真相 取得相关证据 2 告知给予行政处罚的事实 理由和依据 听取当事人的陈述 申辩 3 作出处罚决定书 4 送达处罚决定书 三 听证程序 严格地说 听证程序不是与简易程序和一般程序相并列的一种程序 而是一般程序中的特殊程序 听证程序适用的条件 1 行政机关作出责令停产停业 吊销许可证或者执照 较大数额罚款等行政处罚决定 2 当事人要求听证的 行政机关应当组织听证 当事人不承担行政机关组织听证的费用 听证依照以下程序组织 1 当事人要求听证的 应当在行政机关告知后三日内提出 2 行政机关应当在听证的七日前 通知当事人举行听证的时间 地点 何时听证 过多长时间听证均由行政机关决定 3 除涉及国家秘密 商业秘密或者个人隐私外 听证公开举行 公开是原则 4 听证由行政机关指定的非本案调查人员主持 当事人认为主持人与本案有直接利害关系的 有权申请回避 5 当事人可以亲自参加听证 也可以委托一至二人代理 6 举行听证时 调查人员提出当事人违法的事实 证据和行政处罚建议 当事人进行申辩和质证 7 听证应当制作笔录 笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章 法律意义 行政许可法 第48条 听证按照下列程序进行 五 听证应当制作笔录 听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章 行政机关应当根据听证笔录 作出行政许可决定 8 听证结束后 行政机关依照第38条的规定 作出决定 关于行政处罚的听证程序范围问题 行政处罚法 规定了行政处罚的听证程序 但对听证程序的范围作了一定限制 行政处罚法 第4