基因歧视与法律对策之研究.doc

基因歧视与法律对策之研究国立台湾大学法律学研究所博士论文指导教授马汉宝 教授研究生何建志 撰学号：D88A21002中华民国九十一年六月（2002年6月）谢 辞 本论文之完成，感谢指导教授马汉宝老师长久以来之教诲与提携，感谢李复甸老师、林子仪老师、范建得老师、颜厥安老师在论文口试时所提供之指正与建议，感谢葛克昌老师与蔡宗珍老师在论文初稿审查上所提供之意见，感谢过去参与国科会基因科技法律研究计划时林子仪、蔡明诚、颜厥安等老师之言教与身教，感谢熊秉元老师在行为理论上之观念启发。本论文之写作承蒙以下机构提供奖助与研究津贴，特此致谢。财团法人罕见疾病基金会（1999年）中央研究院（2001年）财团法人中华扶轮教育基金会（2002年）最后感谢家人、朋友，以及宇宙中高等影响的支持。 论文摘要基因歧视是一个基因科技发达后产生的新兴社会现象。当人类已经能够使用基因检验方法探知个人基因组成时，我们开始面临选择知或不知的难题。例如，在保脸脉络下，利用个人基因信息可能违反被保险人保持基因隐私的意愿，也可能导致某些带因者难以购买保险，但是如果保险人无法知悉被保险人基因信息，则可能导致逆选择而影响保险业的经营。在职场脉络下，利用个人基因信息可能违反应征者或受雇人保持基因隐私的意愿，也可能导致某些带因者的就业机会受到影响，但是如果雇主完全不得使用基因信息，则我们将丧失利用基因信息预防职业疾病与改进生产效率的机会。以上的难题反映出科技变迁对于公共政策所带来的典型两难处境。既有法学文献已经针对基因歧视有所讨论。关于使用基因信息或根据基因从事差别待遇的合法性问题，许多论者诉诸隐私与平等的抽象理念进行思考。本论文则针对这种思考方式进行后设研究，并进一步探讨使用其它方式思考基因歧视问题的可能性。为了达成这项研究目的，本论文采取科技整合研究方式，使用制度分析、理性选择理论与分配正义等观点，针对既有法学文献中的一些相关论点加以检讨。本论文的初步研究心得如下：在基因歧视问题方面：原则上法律不宜干涉保险人与雇主使用基因信息或根据基因从事差别待遇的决策。是否进行法律干预，应取决于法律禁令与其它政策工具之间的相对优劣，并应进行干预及不干预的评估比较。除了法律禁令之外，我们可以透过建立制度性保障机制与关于基因科技的利益分享机制调和基因科技所衍生的社会问题。在一般性法律理论方面：一、科技快速变迁为法律不确定的传统问题带来更多挑战。为了补充法律规范的不足，理性选择的思考方式比道德主义的思考方式更能帮助我们在公共事务层面处理新兴科技问题。二、为了界定隐私权的适当范围，我们应当区分隐私本身的价值与因隐私产生之影响，并针对这两者进行价值权衡。三、平等是一个空洞概念，我们必须在使用平等概念之前先确立实质价值判断基准，才能有意义地使用平等概念处理资源分配的法律争议。四、分配正义是我们判断法律制度优劣的价值基准。笔者认为，在高度分化的当代工业社会，为了兼顾产业体系运作与维护个人价值，多元正义理论比单一标准的正义理论具有更多优点。 目次第一章 绪论. 1第一节 基因歧视之概念. 1第二节 基因歧视之研究价值. 5第三节 本论文之研究目的与定位. 8第四节 本论文之观察角度. 11一、法律制度分析. 11二、理性选择. 12三、政治哲学的分配正义理论. 16第五节 本论文之研究范围与叙述结构. 20第二章 关于基因歧视之各项争议. 24第一节 保险. 24一、逆选择. 24二、基因信息与健康风险评估. 27三、保险与基因隐私. 29四、基因歧视与排除保险. 34第二节 就业. 38一、职场使用基因信息之隐私问题. 39二、雇用人责任. 41三、统计性歧视. 42四、工作权与人力资源. 45第三章 关于基因歧视之现状与法律规范. 46第一节 保险. 46一、世界各国实务与法令. 46二、我国实务与法令. 49第二节 就业. 52一、世界各国实务与法令. 52二、我国实务与法令. 52第四章 隐私权. 56第一节 关于隐私权之基本理解. 56一、信息隐私权之功能：真实信息流通的闸门. 57二、个人信息对个人的意义与对社会的意义. 59三、隐私本身的价值与因隐私产生之影响. 61第二节 隐私权与保险领域中之基因信息流通. 65第三节 隐私权与职场基因信息流通. 67第四节 小结：基因歧视与隐私权范围之界定. 71第五章 平等权. 74第一节 关于平等权之基本理解. 74一、平等概念之空洞性. 74二、关于社会组织的方式与人际关系之平等理念. 76三、平等与法律. 79第二节 平等权与保险基因歧视. 84第三节 平等权与职场基因歧视. 88第四节 小结：基因歧视与运用平等权之方法. 93第六章 分配正义. 95第一节 正义概念之价值与地位. 96第二节 基因歧视在资源分配上之涵意. 98第三节 关于基因条件先天不均之分配正义理论. 101一、Rawls的观点. 101二、Nozick的观点. 103第四节 多元正义. 105一、正义标准与各种社会关系. 106二、多元正义标准之并存与相互补充. 108三、多元正义与基因歧视. 110第七章 基因歧视与法律对策之初步考察与建议. 121第一节 法学思考模式之检讨. 121第二节 基因歧视之政策指导原则. 123一、尊重多元正义与各种社会关系之资源分配法则. 123二、制度化保障机制与个人自我发展. 124三、积极性措施与法律上消极性措施. 125四、基因科技的利益分享机制. 125五、民主开放的理性沟通与公共政策基础. 128英文名词缩语表. 131参考书目. 132第一章 绪论第一节 基因歧视之概念案例一：保罗（化名）是一个健康活泼的四岁男孩，但是他已经二次被拒绝投保。当保罗只有五个月大时，他的母亲在睡眠中因突发心跳停止而死亡，而保罗20岁的舅舅也因为突发心跳停止而死亡。经遗传学家诊断，有七位保罗母亲的家族成员具有第七号染色体上的变异基因，这种基因会导致长QT波症候群(long QT syndrome)1。几年以后，保罗的父亲失业了，也一同失去了他与保罗的团体医疗保险。经过保罗父亲一再向保险公司投保，保险公司只愿意接受保罗的父亲，但是拒绝将保罗讷入家庭医疗保险，因为保罗遗传了母亲的导致长QT波症候群基因(Hudson et al. 1995, 391)。案例二：甲男带有Gauchers disease2的单一变异基因，他的基因可能会遗传给子女，但是他本人不会发病。尽管他的基因变异对现在及未来的工作能力毫无影响，然而当他在求职时提出这项讯息之后，他却被拒绝录用。案例三：乙女可能自父母遗传到导致Huntingtons disease (HD) 3的变异基因，因此决定进行基因检验。遗传咨询者建议她在检验之前先安排好寿险与医疗险，因为一旦出现阳性检验结果，将可能使她无法获得保险。乙女的同事无意间听到了乙女进行检验的计划，并且将这件事报告了老板。起初老板似乎也心有戚戚，并且答应提供协助，但是当检验结果显示她带有变异基因，而她也宣布这件事之后，却遭到了解雇。而在乙女被解雇前的八个月期间，她曾因为工作表现优秀而获得三次升职。至于乙女的兄弟姊妹们，因为恐惧重蹈乙女的前车之鉴而失去保险或工作，所以没有人敢进行基因检验，也因此他们无法确定自己有没有得到HD基因。 以上的案例都是真人真事4。自Gregor Mendel于1865年发表遗传法则的论文之后，一百多年来，历经James Dewey Watson与Francis Crick于1953年发现DNA双螺旋分子结构，以及此后分子生物学(molecular biology)的快速发展，目前我们已经掌握了许多人类生理、心理特征与基因之间的生化机制。藉由基因检验(genetic testing)5，我们可以判定某人是否带有可能导致疾病的基因。而随着人类基因组计划(Human Genome Project)的进行6，当人体基因组的基因序列已经分析完成之后，我们对基因与疾病的关系将会有更进一步的了解7。然而，基因科技的进步固然可以在医疗方面带来重大利益，可是却也引起了一些令人关切的问题。如本文举出的三个案例显示，当某些人经由基因检验诊断出带有可能导致疾病的基因，这些带因者(carriers)8在就业、保险或其它社会领域中可能会遭受基因歧视(genetic discrimination)的不利待遇9。所谓基因歧视是指：单独基于个人基因构造与正常基因组的差异，而歧视该个人或其家族成员(Natowicz et al. 1992, 466)10。在这种定义下可知，只要个人带有与正常人不同的变异基因，而不问是否确实发病，便有可能遭受歧视。而且，如果家族中有一人带有变异基因，则其它家族成员也可能遭受歧视。不过，如果是因为遗传因素发病而遭受歧视时，则不属于基因歧视，这是因为疾病已经表现出来，因此歧视是针对疾病而不是单纯根据基因。其实基因歧视并不是全然新近的现象。早在1970年代，美国就曾经进行镰刀型红血球贫血(sickle cell amenia)的基因筛检。镰刀型红血球贫血是一种隐性遗传疾病，因此限于由父母双方同时得到遗传的人才会发病，如果只由父母一方获得基因遗传，则只是具有镰刀型红血球特征(sickle cell trait)，但不至于表现出贫血症状。然而，某些参与基因筛检而证实属于镰刀型红血球特征的带因者，在就业与保险上受到了歧视。这些带因者在求职时遭到拒绝录用，而在保险上不是被调高保费就是被拒保(OTA 1990, 41-42)。以国际经验来看，虽然基因歧视的现象在目前只有零星案例，还没有成为普遍现象11。不过，随着人类基因组计划的进行、遗传学知识的进步，以及基因检验技术日趋成熟而费用逐渐降低的情形下，企业在未来实施基因检验的可能性将逐步增加。在基因科技日新月异的时代，基因歧视可能会更加严重。当人类对基因与疾病的研究越来越深入之后，将会发现出更多与疾病有关的基因。原本我们大家可能都或多或少带有导致心脏病、糖尿病或各种癌症的基因，只是在目前的科技水平下无法被确认。今后随着发现基因的医学研究公布之后，世界上将会有越来越多的遗传病人口。这也意味着，未来社会中可能有更多的疾病带因者可能受到歧视12。基因歧视的诱因十分明显。在人身保险方面，不论是人寿保险(life insurance)或健康保险(health insurance)，被保险人的健康状态在核保的过程中具有重要的影响。例如在就业方面，首先，员工的健康状态会妨碍个人的工作表现，而影响事业绩效。其次，员工因疾病而请假或旷职，将引起事业内部的工作分配与人手调度问题。第三，如员工因疾病而提早离职或退休，雇主必需重新招募人员，增加工作训练成本。第四，在雇主负担员工保险费、医疗支出与各项津贴的情形，员工的疾病会加重事业的成本负担，而减少事业获利盈余。许多基因歧视并不合理。例如案例二与镰刀型红血球特征的情形，只具有单一隐性基因的带因者不会发病，因此不至于因为带因状态而影响健康或工作表现，所以歧视这些带因者缺乏正当根据。就基因与疾病的关系而言，某些疾病单纯是基因所造成，如戴萨斯症(Tay-Sachs disease)，但是多数遗传病涉及基因与环境因素的互动。即使单一基因导致的疾病，也会因为营养与环境因素出现表现上的差异，如纤维性囊肿化(Cystic Fibrosis)与镰刀型红血球贫血(AHC 1995, 327)。此外，虽然遗传疾病常被视为具有严重性或致命性，但是许多具有异常基因型(genotypes)13者却十分健康，或者只具有轻微症状(Billings et al. 1992, 481)。基于以上所述可知，部分的基因歧视来自于对遗传学与遗传疾病特征的无知。更重要的是，由于人类对于疾病的遗传学知识仍然不够充分，基因检验的预测能力仍属有限(Holtzman and Shapiro 1998)。因此在这些情形下，仅仅以基因检验结果排斥带因者的权利与机会，对于当事者而言似乎并不公平。可是退一步言，在基因与发病仍有一定关连性的场合，似乎也不能说基因对于带因者的健康状态毫无意义。因此如何看待基因风险，便成为伦理与法律上的难题。 第二节 基因歧视之研究价值基因歧视凸显了科技与现代社会互动的典型特征：新科技的发展固然可以提供新的资源与便利，但是却也可能会带来新的社会问题。利益方面而言，我们能够藉由基因检验发现带因者，从而提供饮食、环境或生活方式的建议，或者及早治疗，而防止发病或减轻病情14；此外，我们可以针对带因者，提供他们关于婚配与生育的建议，以避免产下有遗传疾病的子女15。另一方面，在这些个人与社会的利益之外，基因科技的进步却也可能影响我们面对人与疾病的观点与作法，因而在某些社会关系中带来新问题。运用基因检验技术，我们可根据个人基因构造，在未发病之前预测罹患疾病的可能性。这种发病前的预测固然可以帮助当事者从事健康与生活方式的规画，可是对于人身保险公司与事业雇主而言，也有相当的参考价值。不过，如果保险公司或雇主可以取得个人基因信息，并且自由决定对带因者的评价，基因歧视现象可能因此而泛滥。而这也是1990年代以后基因科技发展最引人关注的问题16 17。除此之外，在教育、婚姻方面也都有出现基因歧视的可能18。随着基因科技的普遍应用，许多人担心，未来某些人可能因为基因的某些特征而丧失参与社会活动或享受社会利益的机会，因而形成所谓基因劣等阶级(genetic underclass)。在现代化的个人主义社会，生活资源的供给与分配多依赖于经济市场，而不是传统的家族或乡里等社会制度，个人的经济营生需求，主要透过非人情的就业市场获得满足19。如果对基因歧视没有适当的制度加以因应，被歧视者（个人乃至于家族或族群）将难以在社会中立足。除此之外，基因歧视也将制造许多衍生问题。例如，某些遗传疾病的可能带因者（如带因者之家族成员）因为恐惧遭受歧视，而不敢从事基因检验（如案例三），如果这种遗传疾病已经有治疗方法，这将迫使他们丧失早期诊断与治疗的机会。而基因歧视的存在也将妨碍科学研究，因为担心基因歧视的严重后果使人拒绝参与科学研究计划20。如果进一步加以分析，我们可以发现各种基因歧视的一些共同特征：首先，基因歧视最容易出现于重视个人健康与能力(capacity)的社会关系。例如保险、就业、教育、婚姻等等。在生物科技发达的世界中，这些社会关系面临了重新结构的挑战。其次，基因歧视与知识(knowledge)或信息(information)密切相关。由社会发展的动态过程观察，基因歧视是人类社会由无知到有知(from ignorance to knowledge)、由机运到选择(from chance to choice)21的演变过程中所衍生的社会转型问题。在基因科技未发达之前，我们对于基因与人类特质或未来倾向的关联性处于相对上无知的状态，许多疾病与不为人所喜的特征只能被归为是自然造化而没有人类事先干预的余地。不过，当科学家们陆续公布了基因研究的成果，开发出各种探测特定基因存在与否的技术，而生产出人类遗传学方面的新知识时，如何使用这些知识就成为社会政策重要议题。 第三，基因歧视影响资源分配。人类社会进步的主要动力在于社会分工。由于各种社会职务的专业化与相互合作的效率，人们生产出了丰富的物质与非物质社会资源可供社会成员享用。关于如何分配这些社会中的资源并满足社会成员的生活与安全需求，在公共部门方面有政府，而在私人部门则有就业、保险、婚姻、教育等等市场，依据各自的一些运作法则从事分配。基因歧视之所以令人担忧的原因在于，如果任凭社会中的个人或机构利用人类遗传知识进行决策，而不调整现今分配社会资源的方式，则某些社会成员将会无法得到满足生活、医疗或发展自我所需的资源与机会。基于以上所述，研究基因歧视可以有以下几方面的价值：一、在具体议题上，为了妥善因应基因歧视对社会关系所带来的冲击，有必要在目前预先思考相关社会政策与法制面的处理原则，以促成我们在日后能够形成理性决策。二、在人力资源法制方面，基因歧视涉及医学知识在社会中的流通、社会关系重组与资源分配，藉由了解基因歧视的特征与适当因应对策，可以帮助我们处理相关的医疗资源、社会资源分配问题。三、基因歧视是一种典型的科技与社会互动问题，我们可以将基因歧视方面的研究成果提炼出一般化的研究典范，而应用于科技政策的其它法制议题，使科技进步与社会发展能够形成良性循环。 第三节 本论文之研究目的与定位虽然基因歧视是一个尚未普遍发生的问题，不过鉴于这个问题的重要性以及在未来出现的高度可能性，世界各国已有许多讨论这一主题的论著。根据笔者回顾基因歧视相关法律学术文献，笔者发现到一些普遍出现的论述特征：一、许多论者均以人民隐私权或平等权将受到基因歧视所威胁为论述前提。二、法律学者们对于隐私权或平等权的讨论，主要局限于实证法律规则的分析与阐释，一方面主张现行法律不足以保障人民能够免于基因歧视，另一方面则呼吁制订禁止基因歧视的相关法律，或是企图由现行法律规则阐释基因歧视相关措施的违法性。以上这种论述方式是法律专家通常采取的写作与思考模式22。不过，在处理基因歧视这种来自于科技变迁的社会现象时，使用这种法学思考模式的论著留下了一些值得令人思考之处。例如，私人经营的保险向来以风险程度高低为定价基准，为何不能根据基因导致的健康风险差别收费？私部门就业关系中的职位分配，一般而言以生产力高低为分配原则，为何不能根据基因导致的健康倾向从事差别待遇？研究基因歧视的法律专家，通常强调保障人权、隐私或平等的重要性，对于以上问题都有意或无意不加以正面响应，或是直接诉诸抽象价值理念，而简略地提出否定意见。这种现象或许可归诸于法律专家的个人立场，不过，当这种现象已经成为一种常见模式，其中成因则值得令人玩味。对于这种现象的观察与进一步思索，成为笔者撰写本论文的动机之一。因此就这方面而言，本论文是一种后设研究，亦即针对他人研究之研究。基于这种后设研究立场，笔者继续尝试思考以下问题：在现代化社会中，由于经济事务发达与劳动分工，社会已经演化到具有高度复杂性的地步，从而形成了一个后传统的多元社会。另一方面，多元社会中的利益状态与价值观也不可避免地趋向多样化。在这种环境条件下，法律系统如何选择或发展出适当的规范标准，以作为认定合法或非法的准据？新兴科技带来的社会问题，往往涉及科学知识上的不确定性、价值上的高度争议性，以及利益的多样性。我们目前并没有累积足够的确定科学知识与传统的共识价值作为决策基础。如果法律专家仅仅依靠既有的法律学理，是否能够充分响应这些复杂的现象？在笔者看来，使用既有法律概念与论述方式讨论基因歧视这种新兴生物科技问题，最值得关注的是法律推理的形式化。以隐私与平等为例，这些都是抽象与充满争辩的概念，如果没有参考周延的实质理论，法律推论容易流于操弄文字而无法厘清价值判断的取舍关键23。其次，由于基因歧视涉及了复杂利益状态，法律体系中的价值原则之间可能出现冲突，例如自由与平等、个人利益与集体利益、价值客观主义与价值相对主义等等难解的二元对立。这些冲突是价值原则中最根本层次的对立，纯粹在概念上已经难以再诉诸更高的价值原则化解冲突。例如，以鼓吹平等知名的法理学家Dworkin (2000, 434-435)即承认，关于保险业可否根据基因信息差别收费，涉及不同利益的二难取舍，因此构成保险二难困境(insurance dilemma)我们如何针对科技法律问题进行的实质化的法律推论？如何在法律推论中充分解析关于利益冲突的适当处理方式？笔者相信，我们并不是活在思想的真空当中。当我们面对法律或伦理问题的时候，我们自然会援用一些既有的原理、原则作为思考推论的起点。这些原理、原则是人类在社会演化过程中，经由社会行动与理论思考所建构出来的产物。不过，由于当代社会的高度复杂化与快速变迁，我们必须经常面临某些法律或伦理上的难题。这些难题的出现固然与新的社会情境有关联，但是在思想的层面上来看，这些难题其实反映出了我们既有各种原理、原则之间的冲突。如果我们没有互相矛盾的思想，即使我们置身在新的社会情境中，也不会感到有难题需要加以解决。因此，解决法律或伦理难题，就是意味着重新调整我们的思想，以适应新的社会情境。在一般的社会情境当中，我们可以直接援用既有的法律或伦理观念解决人际纷争，而不需要针对这些观念本身加以质疑。在这些情境下，我们直觉性或机械性地使用这些观念，便足以满足我们的需要。不过，在某些情境下，当我们在思想上有所矛盾时，则需要以反省性或批判性的态度重新检验这些观念，才能够建立一个思想上的秩序，以响应令人困惑的情境。为了避免基因歧视的争议流于各说各话，除了引用一些法律或伦理观念支持个人论点之外，我们有必要以反省性与批判性的态度，重新检讨我们所使用的观念，而有助于使不同立场的人能够达成理性共识。否则，单纯机械性地使用这些观念，而没有深入思考这些观念的意义，就很容易流于只是为个人情绪或利益寻找借口，从而使得这些观念成为庸俗化的口号，而失去了价值上的共识凝聚能力。根据以上立场，在基因歧视的脉络下，为了增进以法律沟通促成理性共识的机会，本论文尝试针对一些相关的法律重要概念进行检讨，例如隐私、平等与正义。当我们透过理解这些概念在解决人际冲突上的涵意、与资源分配的关联性，以及这些法律概念可以实现何种社会功能，则可以更清楚这些概念的合理适用范围与界限，以及如何运用的原则。如此一来，这些抽象概念的运用便可以获得再实质化或重新实质化，而能够有助于避免法律推论的形式化，并使法律可以作为社会中多元意见的沟通媒介。为了实现这种研究目的，笔者使用了固有法律学科以外的其它观点24分析基因歧视的伦理与社会影响，因此本论文在定位上属于科际整合性的研究。至于在预期贡献方面，首先，本论文期待能够为不同学科之间的沟通提出些许贡献。在科技快速发展与社会高度分化下的时代，社会的复杂性已经无法仅仅依赖个人经验或常识加以因应。当法律人在运用法律时，如果能藉由其它学科的观察分析观点了解相关事物，将能使其法学上的推论与结论更具有说服力。其次，当然，碍于笔者个人学力有限，本论文无法在所有相关法律问题上提供详尽的分析，也未能针对基因歧视提出完整的法律规范架构。本论文如果能够对于基因歧视的法律分析有所帮助，将主要是在于检讨某些重要法律概念的功用与运用方法，而为将来建构法律规范架构的理论从事奠基工作。 第四节 本论文之观察角度一、法律制度分析在法律学科中，与基因歧视有关联的领域有劳动法25、保险法26，乃至于宪法层次的平等权27与隐私权28。以上所涉及的相关法律领域，原本属于不同法律学科所研究的对象，而这些法律学科已经各自发展出了一些法律概念或学理体系，各领域的法律学者也习惯于以这些概念或学理体系作为分析与推论的出发点。如果依据传统法学研究标准探讨基因歧视问题，我们应当针对各法律学门的概念与学理体系具有完整深入的掌握，以抽取出法律基本原则，再进一步根据这些原则对于基因歧视作出价值判断。为了便利跨越不同法律学科之间，以及法律与非法律学科之间的隔阂，科际整合研究在方法论上有必要采取与传统法学研究不同的研究策略。笔者试图以法律制度作为一个分析上的基本单位，而不一一深入各法律学科在概念层次上的细节研究。例如，对于法律上的就业制度、保险制度、隐私权制度与平等权制度，笔者只就这些制度在运作上的主要特征加以分析，而不进一步处理这些制度的法律历史发展或概念细节29。二、理性选择法律常以一般性语言表达规范上的要求，从而当法律规范应用于具体个案时，往往出现复数的解释可能性，以致造成法律不确定(the indeterminacy of law)的困扰。在当代社会中，层出不穷的新兴科技带来了许多前所未有的社会事实，而使法律不确定的问题更加严重。为了处理法律不确定的问题，除了某些形式上的法律推论规则之外，有时道德主义也成为一种补救法律规范不足的方法。所谓道德主义，我们可以将之理解为一种根据道德观点评价事物的道德性质，并以道德评价结果决定公共政策内容的思考反应模式。而在法学方面，凡是诉诸道德观点决定行为合法性的论点，即是属于道德主义的思考模式30。在社会型态单纯的环境下，道德规范体现了社会演化所累积的理想人际互动模式，因而人们可以藉由既有道德规范的指引，而决定如何处理公共事务。不过，当社会的复杂性增加时，如果仅仅思索道德规范的涵意，而忽略各种社会关系与人际互动的特征，则可能导致价值体系与社会运作之间的隔阂。基于以上体认，笔者认为理性选择理论(rational choice theory)是比道德主义更好的思考方式。在政治制度与宪法领域，理性选择理论的预设人类行为的目的在于满足个人效用(utility)，而且集体层次的宪政或政治秩序来自于个人追求自利的结合，而非来自于先验存在的公共利益或共通善。将理性选择理论应用于政治与伦理学的问题，则与传统思想具有二方面的重大差异：一、理性选择理论以个人作为分析起点。这种方法论上的个体主义(methodological individualism)与传统强调社会或国家作为独立实体或有机体的观点大异其趣；二、理性选择理论以个人追求自利的动机解释社会现象。这种现实主义式的态度与传统伦理学上强调追求德行或至善的观点截然不同31。理性选择理论作为一种系统化分析政治与法律制度的思想，最早表现于Hobbes (1996)的政治理论。作为近代政治哲学开端的Hobbes，身处于充满权力倾轧与政治动荡的十七世纪英国。为了建立政府统治权与人民服从义务的理论根据，Hobbes建构自然状态的假设情境作为参考基准点，论证出个人为了满足维持生命安全的需求，应当会理性地同意缔结社会契约成立政府，以脱离自然状态下无秩序的恶劣处境。即使在政治权威的统治之下，个人的自由会受到限制，但是个人在政治权威统治下的处境仍然优于自然状态下的处境。在Hobbes的理论下，政府与法律的权威并非来自历史传统、统治事实或某种神圣的力量，而是来自于个人出于理性评估后的同意32。在哲学层次上，以理性选择理论证成政府与法律权威的正当性基础，另有一个重要的涵意。由于政府与法律权威的正当性基础来自于个人理性考虑所同意的社会契约，因此具体政府措施与法律的道德内涵，与权威的正当性基础不再有必然关联。即使所有人的意识型态与利益状态各自不同，以至于各人对于具体政府措施与法律的道德评价具有歧异，但是理性选择理论指出，道德观点的差异不影响政府与法律的权威性基础33。除了提出人类行为理论与论证制度的存在理由之外，理性选择理论更指出适用法律应进行实质化的价值权衡，而不能仅形式化地诉诸抽象理念作为论证依据，尤其是在因为规范意旨不明或具有多重解释可能性的疑难案件。这就意味着我们应当在适用法律时从事实质性的价值权衡与利益评估。为何在疑难案件中需要使用实质化的思考方式解决争端？形式化的规范命题之所以能够具有说服力，在于社会成员对于这项抽象价值命题具有共识性的了解，因此在一般案件中，我们可以不需要斟酌价值因素在个案中的关联，而直接根据这些抽象化与形式化的价值命题作为决策判断基础。不过，在疑难案件中，例如来自科技与社会变迁的新兴问题，社会成员对于这些抽象价值命题如何适用，并不当然具有共识性的理解。如果未能针对案件所涉及的价值冲突与利益状态进行理性的比较、评估，而出于直觉上的道德观作为法律上价值判断的根据，则可能使我们产生不适当的决策。以基因歧视为例，如果我们忽视了这种现象的环境条件，以及行为人所面临的诱因，仅仅根据道德理念而作成价值判断，可能使法律与其它社会次系统之间无法良好协调。基于这种认知，笔者相信，当我们从事法律上价值判断时，理性选择的思维模式可以协助我们达成更周延的结论。当然，根据理性选择从事价值判断，可能导引出某些与我们既有道德直觉不符的结论。理性选择理论的这种倾向，来自于启蒙时代的理性主义(rationalism)哲学思想。在启蒙时期，理性主义的思想家们普遍相信人类可以透过运用理性反省一切事物，并据以改革传统。理性主义一方面具有批判成见与创造进步的优点，但是另一方面却也蕴含了破坏性。当然，由于人类知识具有局限性，以及人类在心理上的弱点34，因此人类的理性选择并不必然都能够获得预期结果，也不能僭称完美无缺35。不过，笔者相信，透过理性选择理论，我们能够更了解人类规范的存在理由以及发展条件，而能帮助我们面临社会变迁与制度改革时进行有意识的法制建设。最后应附带说明的是，以理性选择取代道德主义并非等于反道德。如果我们承认道德为人类而存在，而不是人类为道德而存在，亦即承认道德是人类经营共同生活的工具，而不是凌驾于人类之上的独立实体，则我们可发现理性选择有助于我们建立更好的道德规范以补充或取代不适宜的道德规范。在这里我们应特别留意道德整体与特定道德观点或道德规范的区分。道德是人类建构的理想人际互动模式，对于指引人类行为与协调人际往来具有一定的价值。不过，由于各人支持的特定道德观点或道德规范可能不相一致，而特定道德观点也可能因为时空条件变迁而无法有效促成人际合作，从而不加批判地拥护特定道德立场不一定有助于形成社会成员间在规范上的共识。在这种情形下，我们便需要有意识地建构出新的道德规范，以补充现有道德规范的不足，因此理性选择的立场可以协助我们重新建构良好的道德规范。三、政治哲学的分配正义理论基因歧视是一种新兴现象，如果在实证法律规则中没有针对基因歧视加以特别立法，司法机关应当如何认定基因歧视现象的合法性？即使基因歧视涉及人民的平等或隐私权利，但由于这些权利的概念相当抽象，因此司法机关也会面临法律解释上的疑惑。此外，即使立法机关对于基因歧视制订特别法，但是我们如何判断这些法律是否因为管制不足或管制过度而违宪？司法机关应如何从事违宪审查？以上这些问题的成因，主要在于基因歧视是一种源自科技变迁的新兴社会问题，以致我们没有累积足够的价值共识作为评判依据。如果没有既成的清晰价值体系引导司法或立法行为，是否意味着司法判决与立法只能从事恣意的价值选择？笔者认为，在法律上针对基因歧视加以评价，必须以我们对于整个法律体系的理解与诠释作为最终根据。而这种整体性的价值判断，取决于我们如何看待人与人之间相互关系的世界观。为了建立合理的世界观以处理基因歧视问题，则我们需要求助于政治哲学的理论。为了说明这种立场，本文以下先迂回讨论一个乍看之下与基因歧视或生物科技法没有明显关联的法理学问题。Kelsen (1957, 209-226)曾经指出，当我们在法律上从事合法或违法的价值判断时，必须诉诸于某一个法律规范作为准据。但是一个特定法律规范本身也会产生本身是否合法或违法的问题36，为了解决这个问题，我们必须判断特定法律规范是否具有法律效力(validity)。特定规范的效力只能来自于更高规范的授权。因此在法律体系当中，最终会有一个基本规范(basic norm)，作为一切下层规范的效力基础。然而基本规范本身究竟是合法或违法？以宪法为例，宪法是一切下层法律规范的效力来源，然而宪法本身的效力来自何处？Kelsen认为，规范的效力只能求诸于其它更高规范，而不能来自于事实，因为效力是规范性的概念，而事实与规范是两种截然不同的范畴。既然宪法的效力并非来自事实，宪法如何具有法律上的效力？Kelsen的说法是，由于宪法是实证法体系最高的法律规范，因此宪法的法律效力不能诉诸于任何实证法律规范。宪