意思自治原则在侵权领域的适用.doc

内容摘要内容摘要 2011年4月1日施行的 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 以下简称 法律适用法 于2010年10月28日举行的第十一届全国人大 常委会第十七次会议中表决通过 在这之前各国学者对侵权领域法律适用 原则的争议从未停息过 而我国 法律适用法 第44条首次将当事人意思 自治原则引入侵权责任领域 本文以 法律适用法 第44条为研究对象 在对意思自治原则的内涵 发展及适用和涉外侵权领域传统法律适用原则 进行剖析的基础上 对意思自治原则在侵权领域适用的必要性 可行性及 国际立法实践进行研究 并进一步提出了意思自治原则在侵权领域适用的 完善建议 关键词关键词 法律适用法 意思自治原则 侵权行为地法原则 法院地法原则 Abstract The law of the Application of Law for Foreign related Civil Relations of the People s Republic or China which has been adopted at the 17th session of the Standing Committee of the 11th National People s Congress on October 28 2010 is hereby promulgated and shall come into force on April 1 2011 Before this a majority of law scholars around the world dispute applicable principles of tort law all the time China first introduced the principle of autonomy of will to the law encroaching upon field in the article 44 of the law of the Application of Law for Foreign related Civil Relations and first fastens this great global idea The paper takes the article 44 of the law to the Application of Law for Foreign related Civil Relations for research object and bases on the analysis of the principle of autonomy of will development application of law and the principle of application in the law encroaching upon field The essay studies the necessity feasibility and international legislation of the application of law when principle of autonomy of will applies in the law encroaching upon field And then the paper puts forward suggestions about the principle of autonomy of will applies in the law encroaching upon field Key words The law applicable laws The rule of autonomy Infringement law principle Forum law principles 目 录 一 意思自治原则 1 一 意思自治原则的概念 1 二 意思自治原则的起源与发展 1 三 意思自治原则的适用 2 二 侵权领域的一般法律适用原则 4 一 侵权行为地法原则 5 二 法院地法原则 5 三 重叠适用侵权行为地法和法院地法原则 6 三 意思自治原则在侵权领域中的引入 6 一 意思自治原则引入侵权制度的可行性 7 二 意思自治原则引入侵权领域的必要性 7 三 意思自治原则在侵权领域适用的立法实践 8 四 法律适用法 对意思自治原则的引入 10 四 意思自治原则在侵权领域适用的实践思考 10 一 对 法律适用法 第 44 条的理解 10 二 意思自治原则在侵权领域适用的实践思考 11 五 结语 12 1 意思自治原则在侵权领域的适用 一 意思自治原则 一 意思自治原则的概念 意思自治是私法理念的核心 意思自治原则又叫私法自治原则 是指只要不违反 法律之根本精神 当事人可以按照自己的意思表示 通过协商一致的形式 形成私法 上的权利义务关系 当下国际上意思自治原则最为集中的体现在涉外合同领域 它是资本主义契约自 由在合同关系中的具体表现 也是资本主义自由竞争的需要在法律上的反映 契约 自由 是指 契约之债权债务关系要依照当事人的意思而发生 并且赋予当事人选择 意思表示载体的自由 这样才具有契约自由的合理性 契约自由的产生晚于意思自治 但在资产阶级正式提出契约自由后 它又成为意思自治原则的理论基础 归根结底 意思自治体现的是自由价值 是民法的基本原则 同时也在一定程度上成为了市场经 济的基本准则 二 意思自治原则的起源与发展 意思自治说 最初是适用于合同领域的一个法学理论 从15世纪后期注释法学 派的代表人库尔蒂乌斯的观点中逐渐发展而来 库尔蒂乌斯则认为之所以要适用合同 缔结地法 是因为当事人已默示地同意适用该法 这就为当事人可以选择另外一种法 律开辟了新的途径 此后 16世纪受哲学上的意志论的影响 法国法学家杜摩林在库 尔蒂乌斯的基础上倡导并提出了真正意义上的当事人意思自治说 他在 巴黎习惯法 评述 一书中 系统地阐述了自己正面的结论 当事人有权自由地依其自我意志做出 选择 当事人的自我意志可以而且也应该成为约束其行为的准则 依其自我意志做出 的选择 当事人可以而且应该对负责 在17世纪以后 杜摩兰理论的影响跨越了它产生的国度 欧洲大陆各国和英 美 日等国在立法和司法实践中广泛采纳了这一理论 而后 杜摩林的学说更是达到了鼎 盛时期 正是因为其与资产阶级所倡导的契约自由思想相吻合 适应了资本主义经济 发展的需要 因而其学说也受到了胡伯 萨维尼等一大批法学家的推崇 并表现出许 多新的发展趋势 2 在19世纪 自由经济资本主义得到了更充分的发展 鉴于亚当斯密提出的理论 管得最少的政府是最好的政府 各国都开始实行自由经济放任制度 在1865年的 意大利民法典 中明确的规定了意思自治原则在合同适用中的突出地位 在1988年 瑞士联邦国际私法法典 中当事人意思自治原则也得到了较为广泛的运用 1到目前 为止 意思自治原则已经成为大多数国家在处理国际性合同准据法方面的一致原则 该原则的触角已渐渐扩展到侵权 物权 婚姻家庭 扶养 继承等领域 三 意思自治原则的适用 意思自治的最传统和最广泛的适用领域是合同领域 因为意思自治原则可以打破 一贯的框架 由双方当事人自主的 自由的选择适用的法律 正是由于这一主要特性 经过多年的发展 意思自治原则在合同领域的发展较为完备 各国在合同领域中均不 约而同的规定并且限定了当事人选择法律的方式 时间 范围 1 当事人选择法律的方式 涉外合同当事人选择适用于合同法律的方式 通常分为明示 暗示和推定的方式 明示法律选择方式包括书面和口头 是指当事人用文字或言词明确表示出合同应适用 的法律 默示法律选择方式指当事人未明确选择其合同应适用的法律 法院根据合同 条款 案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定合同当事人选择法律的 意图 2当下被各国所普遍接受的是明示选择方式 这种方法较为直接 便捷 但有些 国家的国内法和一部分国际条约不承认口头法律选择的效力 这主要是出于举证上困 难的考虑 只有确凿证据证明合同当事人确实已就法律选择事项达成一致的意思表示 时 法律才承认其效力 采纳当事人所选择的相关法律 同时 很多限制性条款大多是针对当事双方默示同意的选择方式 默示的法律效 果与明示并无实质的差异 因为默示同意也是当事人真实意思的表示 只不过其与明 示同意相比 所采取的同意方式不同而已 3但是由于各国担心默示选择易导致法院地 法适用的扩张 法官将自己的主观臆断强加于当事人 影响了法律适用结果的确定性 和预见性 所以各国对当事人选择法律的方式进行了以下三种方式的限制 一是只承 认明示的法律选择 不承认任何默示选择 如土耳其 秘鲁等国采用此种做法 而我 国法律限制当事人只能采用明示的方式 二是法律同时规定允许明示或默示的法律选 1 林少瑜 当事人意思自治原则在国际合同中的反映 法制与社会 2009 1 368 369 2 乌凤琴 意思自治原则在国际合同法律适用中的地位 辽宁师专学报 2005 5 139 140 3 徐崇利 我国冲突法立法应拓展意思自治的范围 政治与法律 2007 2 131 134 3 择方式 但限定默示的选择方式必须在一定的范围内 如法国 德国 瑞士 三是依 据案件的各种情况推定合同当事人默示选择法律的想法 如英国 2 当事人选择法律的时间 关于当事人选择法律的时间 既可以在合同订立当时选择 也可以在订立合同后 选择 一般国际上有两种做法 一种认为当事人对于法律的选择必须是在合同订立的 时候 不予考虑合同订立以后当事人做出的选择 如意大利 第二种则是大多是国家 认同的规定 在合同订立之后到当事人选择法律之前的期间 允许当事人进行事后的 法律选择 我国刚刚颁布的 法律适用法 中在侵权领域也有类似的规定 但是就意 思自治原则而言 对于合同当事人选择法律的时间不做限制更为妥当 当事人应当享 有对选择法律的时间做出自治的权利 1同时 当事人在订立合同之后 如果选择或变 更合同准据法 那么他的权利必须得到一定的限制 不得削弱合同形式的有效性 不 得给第三人的权利造成任何损害 3 当事人选择法律的范围 目前多数国家的国内法和相关的国际条约都规定 在国际合同中 当事人根据意 思自治原则协议选择法律仅限于对于实体法的选择 也可以是国际条约或国际惯例中 的实体规则 而非冲突规范 这是由于如果国家允许使用冲突规范 有可能造成转致 和反致 各国法律有关当事人选择的法律是否需要与合同具有客观联系的法律规定有 较大的差异 一种观点由欧洲大陆法系学者大都认可的 意思自治是相对的 有限制的 国家 立法实践中规定了当事人不得选择与合同毫无关联的法律 一般只允许在缔约地法 履行地法 法院地法 物之所在地法 相反 另一种传统的理论则是英国国际私法认 为的无限制的意思自治 当事人可以选择任何一个国家的法律作为其准据法 英国学 者认为只要该国法律具有有关方面显而易见的优势 虽然在空间上合同与某一国家无 任何连接点 都是可以作为合同准据法的 这种观点很大程度上给了意思自治原则发 挥的空间 但这种意思自治在某种程度上也是有限的 4 意思自治原则下对当事人权利的限制 当然 私法自治的实现是通过法律行为这一途径来确立或变更他人与自己之间的 法律关系的 因此国家对私法自治的限制 会对法律行为效力性的规范是否有效产生 1 吴昊 论涉外合同法律适用中的意思自治原则 中国水运 2007 5 4 207 208 4 较大影响 但是这种限制不能过于多 过于死板 否则会丧失赋予当事人意思自治权 利的有效性 强制性法律规范对意思自治的限制 强制性规范是指强制适用于当事人之间合 同关系并且当事人不得协议排除其适用的法律规范 各国立法和国际条约一般规定法 院地的强制性规范必须直接予以适用 而不需要经过冲突规范的援引或当事人的选择 从而排除当事人协商一致所选择的法律 这也是维护法院地公共秩序的需要 因为强 制性规则往往涉及到一国法律事务的重要方面 法律则不允许当事人以选择的方式进 行规避 更不允许选择与本应强制适用的强制性规则相抵触的法律作为合同准据法 一般排除适用外国法 可见国际上对意思自治的限制是扩大强制性法律规范的适用 特殊合同法律适用中意思自治的限制 在某些特殊类型的合同中排除了意思自 治原则的适用 如不动产合同 消费合同 劳动雇佣合同 这是由于在合同关系中双 方当事人经济实力有较大差距 经济地位往往是不平等的 这样做会导致不公正的法 律后果出现 因此 各国立法以及国际条约大都规定 为体现是指上的公平 适用意 思自治原则要侧重于选择有利于保护当事人利益的法律 如1980年欧共体 关于合同 义务法律适用公约 规定 在雇佣合同中 当事人的选择不得剥夺法律的强制性规则 对受雇人所提供的法律保护 而瑞士则在消费合同中规定适用消费者习惯居所地国法 律 而未赋予当事人选择法律的权利 我国对于三个特殊合同的法律选择直接作出了 相应的规定 第5条 在中华人民共和国境内执行的中外合资经营企业合同 中外合作 经营企业合同 中外合作勘探开发自然资源合同 适用中华人民共和国法律 公共秩序方面对意思自治原则作出的限制 公共秩序的限制是指当事人选择适 用的法律 不论其内容还是适用结果 都不得违法院地国的国家利益 法律秩序 法 律的基本观念和基本原则 道德观念和善良风俗 我国根据国情 对意思自治原则也 做了一定限制 如 涉外经济合同法 第4条 订立合同 必须遵守中华人民共和国法 律 并不得损害中华人民共和国的社会公共利益 最高人民法院 规定 第七条规 定 适用外国法律违反中华人民共和国社会公共利益的 该外国法律不予适用 除此之外 还有少数国家规定当事人意思自治的选择必须是出于善意的 合法的 禁止规避法律 选择法律的方式应以书面形式并且是双方自愿协商一致的 二 侵权领域的一般法律适用原则 侵权是仅次于合同的债的发生原因 侵权行为之债是指因不法侵害他人人身或财 5 产权利 并造成损失承担民事赔偿责任而形成的债权债务关系 1传统的侵权行为适用 原则包括三种 侵权行为地法原则 法院地法原则和重叠适用侵权行为地法和法院地 法原则 一 侵权行为地法原则 1 产生 在国际私法领域 侵权行为地法原则是一项基本的法律适用原则 最早的萌芽是 在13世纪国际私法法则区别说的时代产生的 国际私法的代表学者巴托鲁斯就认为 侵权行为适用 场所支配行为 的原则 该原则的基础是 场所支配行为 理论 依 据该理论行为人在某一国进行某种行为就推定其愿意接受该地的法律管辖 在当时 它也是国际私法的基本原则之一 美国在1934年 冲突法重述 中第378条规定了 民 事错误地法决定一个人是否受到损害 法律责任 因果关系 损害赔偿的计算等 2 之所以要适用侵权行为地法 首先是因为债权的产生 法律要求行为人应当对其 行为有预见性 3其次 侵权行为地与侵权行为有一种天然的直接联系 适用该原则处 理具体问题显得比较公平合理 再次 侵权行为的行为地通常易于判断且十分明确 方便法官适用 避免产生分歧 许多国家纷纷采用此种理论作为主要原则 虽然 近 年来侵权行为适用侵权行为地法已不再是解决一切侵权行为的普遍法律适用原则 然 而这并不能抹杀掉它独特的优势 2 侵权行为地的确定 侵权行为包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法 但如果二者不一致时 就 会出现适用哪一地法律的矛盾 侵权行为像合同缔结地一样具有很大的偶然性 同时 各国对于侵权行为地的理解也往往不同 根据它指引的准据法判定行为人的责任缺乏 针对性 如果侵权行为发生于公海公空时 单纯的应用侵权行为地法会给增加法院在 选择准据法的上的困难 在交通如此发达的今天 一个侵权行为始发于一国 往往后 续的损害发生在其他几个国家的例子不胜枚举 这很难判定一个复杂的侵权案件中 哪一地才是真正的侵权行为地 对于这个问题的解决 各国学者纷纷意识到不能再墨 守13世纪的陈规 要寻求新的解决方法并在不断的探索中 二 法院地法原则 1 张朝霞 论侵权行为法律适用的发展趋势 法制与社会 2009 7 174 175 2 唐颖侠 论侵权行为的法律适用问题 南开法学评论 2005 2 268 271 3 金彭年 国际私法上侵权行为的法律适用 法学研究 1998 3 134 137 6 由于侵权行为与法院地的法律秩序密切相关 侵权行为适用法院地法是涉外侵权 领域里的又一关键原则 该理论由德国学者韦希特尔于1841年在其 国际私法法律冲 突 中最先提出 但由于这一学说在实践中有很多缺陷 因此该原则在被为数不多的 国家采用 主要有以下三个原因 1 法院地法原则扩大了法院地的公共秩序 以侵权行为类似于犯罪行为为由确立 法院地法原则体现了强行法的性质1英国当代著名国际私法学者莫里斯就提出了 侵权 法越来越成为一种分配的工具 而非惩罚的工具 同时法院地国的公共秩序完全可以 通过公共秩序保留条款加以维持 并非一定要适用法院地法 2 导致原告选择法院 出现判决结果的不一致和缺乏可预见性 显然法院地不同在各国判决时结果也不同 3 容易产生法律规避的现象法院地法原则无疑有利于原告挑选利于胜诉的法院提起侵权 之诉 损害侵权行为地利益 这对于被告来说有失法律公平公正的准则 三 重叠适用侵权行为地法和法院地法原则 一般认为 在国外发生的侵权行为虽然依侵权行为地法为侵权行为 但为了维护 法院地的公共秩序 兼顾两地的法律 只有法院地法同时也认为这种行为在法院地也 产生侵权责任 那么该行为才成立侵权行为 即通常所说的双重可诉原则 实践中大 多数国家都采用了这种平衡的做法 如日本 泰国 例如 泰国国际私法第15条规定 因不法行为产生之债 依物或不法行为发生地法 但泰国法律不认为在外国发生的 事实为不法行为时 则不适用本法的规定 根据该原则 只有在法院地国和行为地 国都认为是侵权行为的情况下 法院才判定侵权行为成立 但是这种做法也不能对于 所有侵权行为都适用 就目前来看立法技巧上还有待改善 三 意思自治原则在侵权领域中的引入 随着侵权行为的表现方式复杂化 片面的适用侵权行为地 法院地法或者是重叠 适用二者已经不再适合时代的趋势了 这给学者们提出了更高的要求 去深入探索解 决侵权行为的更有效的解决方法 因此 在近几年来 侵权领域从过去的无人问津渐 渐发展成为了理论界讨论的大热门 各国掀起了冲突法改革的热潮 由实践结果得到 的结论是 当事人需要更加多层次的 开放的 软性连接点来选择准据法 因此将意 思自治原则引入侵权领域的理念应运而生 意思自治原则的特殊性在于当事人双方合意选择法律 因此在合同领域的适用毋 1 尹力 论涉外侵权行为的法律适用原则 贵州大学学报 2000 18 1 26 29 7 庸置疑 而要将意思自治引入到侵权领域一开始就存在一定的困难 毕竟侵权行为的 发生具有偶然性 当事人双方在事前无法预料到事情的结果 这是侵权与合同关系法 律选择的最大差异 而侵权行为发生后 双方互相推脱责任 这可能会使受害人得不 到应有的补偿 虽然将意思自治原则引入侵权领域还需要很长的过程 但是通过司法 实践可以看出 合理限制的意思自治原则能够作为解决这些法律冲突的有力武器 一 意思自治原则引入侵权制度的可行性 在侵权制度中引入意思自治原则的先进性体现在 1 充分的尊重当事人意愿 当事人是由于发生了侵权行为而产生了债权债务关系 由于各国对于损害赔偿的 规定千差万别 并且当事人双方的利益冲突又很难达成共识 侵权领域的意思自治原 则就有必要区别于其在合同中的适用 因此如果在当事人利益权衡的基础上 协商选 择适用的法律 这样不仅赋予了当事人充分的自治权和自主权 更有利于纠纷的解决 2 增加了侵权法律适用的确定性和一致性 意思自治原则有效的避免了在侵权行为发生后 主权者意志的冲突 也就是说当 侵权行为发生时 当事人双方可以视具体案件内容权衡利益得失 协议选择侵权行为 的准据法 如果依据侵权行为的准据法要适用外国法时 此时当事人为了排除外国法 的适用 也可以自主协商选择有利于维护自身权益或者更加便利的法院地法 3 保护弱势群体的合法权益 如果弱势群体的权益遭到损害 他们可以根据意思自治原则 迅速选择出对自己 有利的法律更为有效的保护自己 这样意思自治原则既体现了对弱势群体的关怀 又 实现了法律控制平衡功能 二 意思自治原则引入侵权领域的必要性 1 侵权行为种类多元化 放眼国际 各国法律对调整国际侵权所规定的具体内容各不相同 又彼此承认对 方国家的相关法律在一定条件下 一定范围内的域外效力 涉外侵权领域的法律冲突 长期存在 并且 随着现代各国社会交通系统的发展和日新月异的专利技术的日益壮 大 国际侵权领域特别是合同侵权的法律冲突越来越明显 侵权行为的种类也变得多 8 种多样 针对一些特殊的侵权行为 传统的侵权领域适用原则暴露出僵化 死板 一 概而论的缺陷 根本不能灵活解决涉外侵权领域的各种法律冲突 2 侵权行为法的功能定位发生转变 过去意思自治引入侵权领域很难被人们接受的一个重要原因是对于侵权行为的错 误认识 人们错误的将侵权行为和犯罪行为进行类比 为了克服工业化大生产给人类 带来的威胁 在侵权领域提出的 无过错责任原则 在确定侵权损害赔偿时不考虑当 事人的主观过错 在补偿和制裁发生冲突时 侵权行为法首先应考虑的是对受害人的 补救 而不是制裁 毕竟侵权法不像刑法一样具有强烈的惩罚性 如何对受害的一方 做出赔偿 如何分配补偿才是侵权法所关注的重心 3 三种传统的侵权行为适用原则都存在各自固有的缺陷 首先 随着全球化经济的发展 单纯适用侵权行为地往往具有极大的偶然性 各 国人民的交流和联系变得更加紧密 侵权行为地到底在何处也容易产生巨大分歧 如 果在公海或无人居住区发生侵权行为 那么侵权行为地法则失去了作用 其次 单单 适用法院地法原则在某些特殊侵权行为中 处于弱势的一方的权益会受到损害 1最后 重叠适用侵权行为地法和法院地法的原则 在侵权行为的认定问题和损害赔偿问题上 大多不能同时平衡当事人的利益 三 意思自治原则在侵权领域适用的立法实践 自从20世纪50年代以来 在国际环境的大背景下 尤其随着现代国际经济技术的 迅猛发展 如果再单纯地依靠侵权行为地法追究各种侵权案件责任 已不能充分保证 当事人的合法权益 意思自治原则已经在合同选择领域占据一定的地位 并慢慢的扩 展到侵权领域 掀起了各国改革侵权行为法律适用的繁荣景象 与传统的意思自治在合同领域的适用不同 各国对意思自治在侵权领域的适用主 要有以下三种立法方式 1 对选择法律的范围和时间做出限制 在立法方面 最具影响力的是1988年 瑞士联邦国际私法 把意思自治制度首 次引入侵权领域 该法第132条规定 侵权行为发生后 当事人可以随时协商选择适 用法院地法 但是限制条件是 当事人必须在发生侵权行为后选择瑞士法律作为准 据法 这种规定不仅体现了法律的控制作用 而且最大程度上的满足了受害人的救济 1 邱明岩 论涉外侵权行为的法律适用 兰州石化职业技术学院学报 2008 8 2 50 52 9 补偿功能 1 1998年 突尼斯国际私法法典 第71条规定 事情发生后 只要案件在初审阶 段 当事人可以协商选择适用法院地法 2 俄罗斯民法典 第1219条规定 在造 成损害的行为或其他事件发生后 当事人可以就损害赔偿的义务协商适用法院地法 比利时国际私法典 在2004年规定 双方当事人可以在争议发生后合意选择适用 于侵权之债的准据法 代表着比利时也开始倡导当事人在侵权领域通过意思自治原 则选择法律 我国的 中华人民共和国国际私法示范法 中对于侵权行为的规定允许 当事人选择准据法 但只能选择法院地法 在合同和侵权竞合的情况下 侵权的法律 适用的确定也可以通过 附属连接点 间接实现 在德国 瑞士 荷兰立法中都规定 了附属连接点的概念 允许合同前选择的法律也适用于后来的违法行为 2 对原告的选择做出限制 由于加害人与受害人利益向悖 各国为了兼顾两者的利益 普遍认可由受害人选 择法律 意大利国际私法制度改革法 在1995年颁布时也有此规定 它赋予了受害 人选择法律的权利且是有限制的 3也门 民法典 第34条也规定 侵权行为应适用 产生债之事实出现地国家的法律 但是 在受害者要求时 也得适用也门民主人民共 和国法律 4 罗马尼亚国际私法典 112和131条分别在大众媒介和产品责任两方面 规定 受害人可以在一定范围内选择法律 1999年 关于非合同债权关系和物权关系 的国际私法立法 的第40条 原捷克斯洛伐克 匈牙利 瑞士等国家的国际私法立法 也有类似的规定 3 当事人选择法律具有优先效力 如2007年的欧盟罗马条例 第14条第一款的规定允许当事人在选择法律的顺序上 先于侵权行为地法 日本法律适用通则法 第21条规定 当事人在侵权行为发生 后可以变更由于侵权行为产生的债权成立及效力应适用的法律 但其变更不得对抗第 三人 从立法及司法实践上看 之所以各国均对侵权领域的意思自治做出限制 是为了 平衡当事人双方的利益 单纯赋予受害人一方选择法律的权利容易造成纠纷的再次发 1 车英 国际商事交往中法律选择方法的新发展 武汉大学学报 1999 1 32 34 2 何其生 卢熙 论侵权行为自体法的发展 武大国际法评论 2010 12 156 158 3 夏建英 对我国涉外侵权行为准据法选择的思考 当代经理人 2001 36 71 4 籍灵 浅议涉外侵权行为法律适用的发展及中国的相关法律现状 社科纵横 2006 21 2 81 82 10 生 采用有限制的意思自治原则并没有抛弃传统的适用原则 而是将传统原则与新原 则结合 尊重了法院地的公共秩序 四 法律适用法 对意思自治原则的引入 法律适用法 颁布之前 我国有关侵权适用原则的立法较为单一和死板 并且 没有体现出当事人意思自治和保护弱势群体利益的特点 我国 民法通则 第146条规 定 侵权行为的损害赔偿 适用侵权行为地法律 但这一简单的原则未明确规定 侵权行为地的确定方法 而后1988年最高人民法院 关于贯彻执行若干问题的意见 试行 第187项中规定 侵权行为地的法律包括侵权行为实施 地法律和侵权结果发生地法律 如果两者不一致时 人民法院可以选择适用 这一 规定赋予了法官过多的自由裁量权 在 中华人民共和国国际私法示范法 和 民法 草案 中对侵权行为均规定了有限的意思自治 但均未形成立法 在实践中也未产生 实际的影响 2011 年 4 月 1 日施行的 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 是我国建国 以来的第一部涉外法律适用法 法律适用法 最为突出的创举即将当事人意思自治 原则引入侵权责任领域 首先 法律适用法 第 3 条明确规定 当事人依照法律规 定可以明示选择涉外民事关系适用的法律 虽然这只是一条宣示性条款 但它将当 事人意思自治原则规定在总则中 体现了该法的开放性和先进性 其次 法律适用 法 第 44 条规定 侵权责任 适用侵权行为地法律 但当事人有共同经常居所地的 适用共同经常居所地法律 侵权行为发生后 当事人协议选择适用法律的 按照其协 议 由此看出我国涉外民事关系法已经将当事人意思自治原则贯彻到侵权行为适用 原则中 摒弃了 民法通则 中单一连接点的侵权行为地法原则 这种理念也与全球 化先进立法理念相接轨 四 意思自治原则在侵权领域适用的实践思考 一 对 法律适用法 第 44 条的理解 法律适用法 第 44 条规定 侵权责任 适用侵权行为地法律 但当事人 有共同经常居所地的 适用共同经常居所地法律 侵权行为发生后 当事人协议选择 适用法律的 按照其协议 该法规定了侵权责任适用的一般原则 分为三个层次 首 先 侵权行为发生后 当事人协议选择适用法律的 优先按照其协议 其次 当事人 没有协议选择 有共同经常居所地的 适用共同经常居所地法律 最后当事人没有协 11 议选择 且无共同经常居所地的 适用侵权行为地法律 民法通则 第 146 条也是关于侵权行为法律适用的规定 涉外民事关系法律适 用法 第 51 条明确规定 对于法条规定不一致的地方 涉外民事关系法律适用法 优于 民法通则 第 146 条 因此 对于 民法通则 第 146 条的两款规定 第 1 款 的规定废止 第 2 款的规定 即 中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域 外发生的行为是侵权行为的 不作为侵权行为处理 的规定 仍应适用 民通意见 第 187 条有关于侵权行为地的界定即 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和 侵权结果发生地法律 如果两者不一致时 人民法院可以选择适用 仍应适用 二 意思自治原则在侵权领域适用的实践思考 法律适用法 是我国国际私法领域具有里程碑意义的一次大飞跃 在全球化高 速发展的大背景下它顺势而上 将世界上先进的立法智慧囊括在其中 不仅取得了立 法技术上的成功 更在理念上给国际上的其他国家树立了榜样 具体在结构上体现了 系统性 在内容上体现科学性 在立法理念上体现开放性 虽然 法律适用法 从立 法技术角度上来看具有标志性立法的意义 但在实践操作的细节上还可以进一步补充 笔者就以下几个方面对 法律适用法 做进一步的明确 1 限定当事人选择法律的时间 本法中并未对当事人合意选择法律的时间做出限制 在未来的法律适用过程中有 可能会导致当事人利益纠纷的出现 国际上的立法趋势体现为越来越多的国家赋予当 事人双方较大的自由 比如 奥地利国际私法法典 第11条的规定也是允许当事人在 一审口头辩论终结之前的任何时候选择法律 在 瑞典联邦国际私法 中规定法律选 择的时间是在 侵权行为发生之后 纠纷解决之前 笔者认为当事人选择法律的时间开始于 侵权行为发生后 为法定开始时间 因 为侵权行为的发生具有较大的偶然性 但对选择法律的终止时间未作明确规定 笔者 认为选择法律的时间的下限应控制在 初审辩论结束前 这是因为在一些特殊的侵 权案件中 受害人在信息 资源 综合实力等方面和加害人相比相差悬殊 应给予受 害人充足的时间考虑 并允许当事人在审判结束前的任何时候变更以前所作的选择 另外 双方当事人往往会在初审的辩论阶段对法律适用问题进行激烈的讨论 最后双 方在法律适用上达成一致从而适用对双方都有利的法律 这既尊重了当事人的权利 也有利于案件的审理 1 12 2 限定意思自治的主体 将选择法律的权利赋予受害人 法律适用法 中对于意思自治的主体的规定的也不是很具体 在国际上由受害 人选择法律已经得到了广泛的认同 1999年德国 关于非合同债权关系和物权关系的 国际私法立法 第40条的规定 基于侵权行为提起的诉讼请求适用赔偿义务人行为 地国法律 受害人可以要求适用结果发生地法律 以代替上述法律 这一个规定是 保护受害人利益的典型代表 另外如前所述 意大利国际私法制度改革法 也门 民法典 罗马尼亚国际私法典 中均对受害方有权利选择法律做出了类似的规定 意思自治原则之所以在合同领域占据突出的地位是由于在订立合同时当事人可以合意 协商选择法律 但是侵权领域更侧重在侵权行为发生后利害关系的双方当事人如何分 配损害赔偿的问题 因此笔者认为 如果双方就法律选择问题不能达成一致 而法律 又要达到既维护受害方的合法权益又对加害方予以惩戒的目的 可以规定允许受害一 方选择适用的法律 受害人死亡后侵权责任的继承 法律适用法 并未规定当事人一方死亡的情况下 侵权的损害赔偿由谁承担的 问题 笔者认为在侵权诉讼中 当事人一方死亡的 应由其继承人承担诉讼 我国最 高院 民诉意见 第 44 条规定就有这方面的规定即 在诉讼中一方当事人死亡 有继 承人的 裁定中止诉讼 人民法院应及时通知继承人承担诉讼 被继承人已经进行的 诉讼行为对承担诉讼的继承人有效 这一补充可以更加完善我国的 法律适用法 中有关侵权责任的规定 3 限定法律选择的范围 从目前各国的立法来看 将当事人选择法律范围限制在法院地法的国家占大多数 比如 瑞士联邦国际私法 第132条规定 侵权行为发生后 当事人可以随时协商选 择适用法院地法 但是限制条件是 当事人必须在发生侵权行为后选择瑞士法律作 为准据法 这种限制 主要是为了避免当事人选择的法律与法院地国的风序良俗相冲 突 但是笔者认为这种做法违背了将意思自治原则引入侵权领域的初衷 应在法律选 择范围上给予当事人一定的选择空间 因此 没有必要将选择范围仅仅限定在法院地 法 可以提供侵权行为地法 侵权结果地法