2019年从法社会学的角度看民间法.doc

从法社会学的角度看民间法 进入90年代以来，中国法学界极为关注国家法之外的诸如习惯法、民间法的研究。之所以牵动学者们要关注和研究民间法，我认为有以下原因。 1、挥不去的传统回归 普遍认为，中国传统的乡土社会是一个“没有法律”的社会，虽说没有法律，但并不影响这个社会的秩序，秩序的生成主要依“礼”和依“习惯”而治，于是，对中国乡土社会而言，一个沉重的传统包袱就是国家法或王法显得相对萎缩，或者说国家法没有得到充分的发育，没有走进人心，贴近社会，相反民众对国家法之外的所谓习惯、民俗、伦理、道德等民间法更感兴趣，更有所偏好和亲睐。如勒内、达维德所说：“中国人一般是在不用法的情况下生活的，”8“中国人解决争端首先必须考虑情，其次是礼，最后是理，只有最后才诉诸法”9韦伯也认为，在中国传统社会中，法律与宗教、伦理规范和风俗习惯等含混不分，道德劝戒和法律命令没有被形式化地界定清楚，因而导致了一种特殊类型的非形式的法律，即中国传统法律是一种“实质的伦理法”。 以上这些说法，其共同点都在向我们传达一个信息，即在中国，真正管用的是国家法之外存在的“另一种法”，国家法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民众，更能有效地作用和规制着这个社会，这种带有“历史烙印”的传统基础是决定着所谓“民间法”或其他类似的“活法”一而再、再而三引起学者关注的原因，也就是说对习惯法的推崇有向传统回归和回复的因素。 2、国家法神化破灭的反思与移情 民族国家的建立，为国家法的推行奠定了基础，国家的统一也必须要求有统一性的、普遍性的国家法作保障。但在我国，短时间内政府推进型法制的苦心经营和依法治国的全民共识。大规模的立法活动和声势浩大的执法行动，似乎并没有完全改变人们的价值偏好，在现实社会中，许多人依然偏好由习惯、民俗、土政策、土办法等所谓的“习惯法”或“民间法”来解决，之所以如此，是由国家法自身的缺陷和供给不足、路径不畅、成本太大、预期不明等客观因素造成的，使人们总是感叹法律很不起用，国家法还停留在纸上，远没有亲近民众，走入民心，对国家法这种理性建构神化的失望与破灭，推动着一些学者跳出“法律出自于国家的”思路，从社会的立场来观察和思考真正意义上的法和对社会真正管用的法。 朝这方面努力的代表似乎要数苏力。比如他提出：“自清末以来，中国法律制度的变迁，大多数都是变法，一种强制性的制度变迁。这样的法律制定颁布后，由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的许多规范”10.这说明在我国建立社会主义法治，“依据、借助和利用本土的传统和惯例的重要性”11.“我们更应当重视研究和发展中国社会中已有的和经济改革以来正在出现和形成的一些规范性做法，而不是简单地以西方学者的关于法治的表述和标准来否认中国社会中规范人们社会生活的习惯、惯例为法律”12.“在中国的法治追求中，也许最重要的并不是复制西方的法律制度，而是重视中国社会中的那些起作用的，也许并不起眼的习惯、惯例，注重经过人们反复博奕而证明有效有用的法律制度，否则的话，正式的法律就会被规避、无效，而且可能给社会秩序和文化带来灾难性的破坏”13.无疑地，对国家法作用的失望与法制在实践中运作的担忧与无奈反思，是推动学者们注重研究国家法之外民间法的另一重要原因。 3、法律多元认识的推动 什么叫做法？这是一个永远存在争论和永远也争论不清的问题？按马克思的观点理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都只能是“国家的”，或者说法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范（如政党、社团的章程及乡规民约等），可以称之为“准法”、“类法”，但不能归属于法的范畴。 但对于法律社会学家和法人类学家来说，法的概念既不是一个超经验的哲学思辨，也