独创性是著作权法所称作品应具备的条件.doc

独创性是著作权法所称作品应具备的条件，独创性也称原创作或初创作，是指一部作品是经作者独立创作产生的，是作者独立构思的产物，而不是对已有作品的抄袭。判断作品是否有独创性，应看作者是否付出了创造性劳动。作品的独创性并不要求作品必须具备较高的文学、艺术或科学价值，即作品的独创性与作品的文学、艺术、科学价值的大小无关。作品的独创性也不要求作品必须是首创的、前所未有的，即使该作品与已有作品相似，只要该作品是作者独立创作产生的，也具备独创性。作者思想观念的独立阐述，完全不是或基本上不是从另一部作品抄袭下来的。各国著作权法都将独创性作为作品享有著作权的先决条件之一。作品的独创性仅仅表现在作品的表现形式上，而并不是指作品中所反映的思想、知识和方法。原始作品的独创性在于它是作者独立思考和创造性劳动的成果；演绎作品的独创性在于它对原作品改编、翻译等活动中又在原作品基础上有某种创新成份。作品的独创性不可与发明创造的新颖性相混淆。作品只要是自己独立创作的，即使是前已存在相同或类似作品，仍不能否认后一作品具有独创性。但是在著作权法的审判实践中，法院并不试图给独创性下定义，而是在发生纠纷时，根据个案判断作品是否具有独创性。也有学者认为，作品被创作出来后，都可以假定其具有独创性，除非有人可以明确证明是著作权法要求，作品必须具有独创性。在著作权侵权纠纷案件中，判断某作品是否构成对另一作品著作权的侵权？被诉侵权作品是否具有独创性，便成为侵权是否成立的判断标准。因此，对作品独创性的界定，实践中具有重要的现实意义。作品的独创性，有学者又称为原创性，指作品必须是作者独立创作完成，不能是对他人已有作品的抄袭、剽窃或者复制。世界知识产权组织曾解释为：独创性是指作品是作者自己的创作，完全不是或者基本不是从另一作品抄袭来的。各国著作权法虽然对独创性高低的要求不尽一致，但一般并不排斥两个以上的作者就同一题材独立创作出相似的或者雷同的作品，只要作品是作者独立创作完成的，各自都享有著作权。独创性对作品质量没有要求，也没有作品创作的先后之分。如何判断一件作品是否具有独创性？并非十分简单的事情。著作权法不保护作品的思想、观点、信息等。作品的主题思想、事实或者事件、人物或者其他信息等可能相同，但对思想、内容的表达方式不同，具有作者独特的风格、手法、技巧，反映出作者有别于他人的构思和对事物的认识，说明一部作品有别于另一部作品，具有特异性。如何界定表达相同或者不同，并没有也不可能有一个具体标准。仅仅在一些语言、段落结构上有所不同，或者一件实用美术作品仅仅在色调、线条等方面有所区别，是否就意味着具有特异性？在多大程度上有区别才构成特异性？这需要根据不同作品的具体情况做出判断。一般情况下，应该是从整体上看创作手法不同，作品具有明显的特异性。如果一部作品在已有相同主题的作品发表的情况下，仅仅在某些语言上、段落上、布局上或者线条上等方面做些调整，大部分表达与在先发表的作品没有本质上的区别，很难说在后作品具有特异性。我国计算机软件保护条例对作品特异性要求更为宽松，条例第二十九条规定，软件开发者开发的软件由于可供选择的表达方式有限，而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。这个规定说明，表达方式虽然相似，但由于表达方式客观上的局限，也构成特异性。因此，判断作品的独创性，既要从整体上把握，还要看表达方式的客观情况。著作权法对作品独创性的要求有别于专利法对专利权要求的新颖性和创造性，专利法要求对一项发明、实用新型或者外观设计请求授予专利权的，必须是前所未有的、最新的、第一次公开的或者此前不为公众所知的技术或者设计，该技术或者设计具有强烈的排他性。同时发明或者实用新型专利权要求的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著进步，该实用新型有实质性特点和进步。著作权法对作品的独创性没有上述要求。如何确定著作权的归属？（）由公民个人创作完成的作品，创作作品的公民是作者，该公民对作品享有著作权。（）由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。该法人或其他组织对作品享有著作权。（）两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权。（）改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权由改编、翻译、注释、整理人享有。（）汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有。（）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。（）受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。 （）公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，著作权由作者享有。但具备下列情形之一的，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。（）美术作品原件的展览权由原件所有人享有。（）作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作品独创性的认定1.两大著作权体系的观点及我国著作权理论应持的态度。研究发现，比较成熟的著作权理论对作品独创性的界定无不与创作概念的质的规定性有关，分析一下世界上两大著作权体系的主要观点，就可以得出我国著作权理论应持态度的结论。大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。这种体系认为，著作权制度的目的是通过确认作者身份，肯定作品对社会的贡献，保护作品的不可侵犯性，来鼓励作品的创作与传播。这样，创作被规定为必须是作者运用创造力而不是单凭技巧从事的智力创造活动，独创性首先被规定为创造性，即主体的创造力在客体中的凝聚，或主体具有的特殊的质在客体中的反映。只有具有创造性的作品才是创作的作品，也才具有作品独创性。英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上没有区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生和传播的目的。这样，智力创作活动被赋予十分宽松的解释，如单凭技巧从事的、甚至一般劳动直接产生的能够被复制的结果都涵盖在内，几乎没有创造性的事实作品、功能性作品与具有较高艺术价值的文学、艺术作品一样都认为具有独创性。这种体系对作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即作品只要是自己独立完成的，就是创作，具有独创性，而对作品实质要件的规定，则显得比较含混。对“创作”的宽松解释必然会导致独创性标准的降低。其实，两大著作权体系对作品创作及独创性上的如此差异，从根本上说是源于著作权立法上不同的价值取向，两者各有特色。作者权体系下创作作为一种“智力创造性活动”，符合人类创作活动的本质规律，也符合著作权制度发展的客观规律性。但面对飞速发展的信息社会，其涵盖的内容存在其局限性。例如，在现代信息社会中，大量具有实用性、功能性作品的保护就可能存在问题。版权体系下的创作被视为“作者独立完成”，较好地适应了现代社会精神产品生产活动的发展变化。但由于这样会导致作品独创性标准的降低，其结果可能使司法实践中对独创性标准的适用出现任意性。严格地说，也不符合著作权保护的宗旨。我国著作权保护制度无疑需要借鉴两大著作权体系中的合理部分。著作权概念在其形成和发展的过程中始终遵循着其自身的发展规律，即受它所根置的特定社会环境的制约，并随着社会环境的变化逐渐地发展和完善。我国著作权法律制度根置于社会主义市场经济土壤之上，构成社会主义法律体系的组成部分。这一特定的社会环境决定了我国著作权制度有自己特有的价值取向。它认为，文学、艺术和科学作品的作者是社会劳动者的一部分，作品也是社会劳动产品的一部分，是一种特殊商品，它既是作者人格和愿望的一种表现形式，也是社会劳动和个人创作劳动相结合的产物。著作权就是产生这种社会智力劳动产品的作者之权。因此，我国著作权法上对作品独创性的界定应力求符合以下要求：第一，借鉴两大著作权体系对作品独创性界定的合理因素;第二，要反映我国著作权保护的价值取向，符合著作权立法的宗旨;第三，由于创作概念是确定作品独创性的质的规定性的依据，独创性之界定，应依据“创作”之规定性赋予其明确的含义;最后，便利司法实践划分侵权与独创，也是值是考虑的因素。基于此，笔者试就我国著作权法上作品独创性之科学界定作进一步的探讨。独创性是一个难以准确理解的概念，美国只要求独立完成并与已有作品稍有不同即可。但在德国，却要求作品具有一定的艺术性，并要求由法官进行判断。从我国著作权法实施条例的规定中，无法找到关于独创性的定义，但却有对创作的定义。实施条例第三条规定：“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”根据此定义，应当认为我国对独创性的要求也不高，有一定的智力活动即可创作作品。但笔者认为，在版权侵权案件中应当区分两种独创性，一种是在确定权利人的作品是否符合著作权法的规定而享有著作权时的独创性，此时的独创性就可以以一个比较低的标准来衡量，只要符合这个标准，即可认定权利人享有著作权，在权利人的作品未有改动时可以之来确定对权利人的权利的侵害。另一种是在认定权利人的作品是否受到剽窃、抄袭时的独创性，在大部分情况下，一部作品中既有权利人自己创作的部分，也有一些上面说过的“唯一表达”或属公共领域的部分。因版权不保护思想，不禁止不同的作者就相同的主题进行不同的创作，如不加区分的对权利人的作品加以保护，则会限制其他人的创作。故在认定他人进行抄袭时，所抄袭的东西就应当是权利人确实独创的，这时对独创性的要求应当高于前一种。笔者认为，此时的独创性应当是一种体现了权利人思想，花费了权利人一定程度的智力，有一定的特点，确实区别于其他人、表现出自己的特性的一种表达。这里面不应有不受版权保护的东西，如上面所说的“唯一表达”及直接来自于公众领域的东西，这样才能排除被控侵权人引用相同素材的理由。如在前述的金茶花案中对金茶花的认定。当然，这是一个主观判断的问题，此时法官的经验和对法律的准确理解就显得很重要。以此独创性的标准来衡量权利人作品中的各部分，符合条件的就是权利人作品中划定出来的保护范围，为下一步与被控的侵权作品相应部分作比较做好准备。 在案件审理中，笔者总结了一种可以帮助思考认定独创性的方法，笔者称之为“替换法”。即将权利人作品划分为不同的部分，然后将各部分以其他显然不同的表达加以替换，再从整体来观察对权利人作品的影响。如替换后的部分并不影响权利人作品的特征和表达，也就是说观众仍会认为替换后的作品与原作品是同一作品，则被替换的部分属于权利人作品中没有独创性、不表现权利人作品的特征的部分，不应划入权利人作品著作权的保护范围之内。反之，如替换后的部分影响了权利人作品的特征和表达，使观众认为替换后的作品与原作品是不同的作品时，被替换的部分就是权利人作品中的独创部分，应划入权利人作品著作权的保护范围。举例来说，在金茶花案中，可将权利人雕塑作品的各个部分以不同的东西替换，即可看出不同部分对这件作品的意义。如将金茶花植株替换成其他的物品，而下面的底座相同，不会有人认为二者是权利人的同一作品，而反过来，将底座替换，大部分人仍会认为二者是权利人的同一的作品。以此即可认定金茶花植株的造型具有独创性，属于权利人此雕塑作品的著作权的保护范围。在此方法中，还有一个问题，即怎样来划分权利人作品中的部分，在多大的程度上考虑各部分的独创性。将一件作品划分得过细，如将金茶花都划分成了树叶、花朵、枝杆，则其表达皆来源于自然，就无法具有笔者所说的独创性。故划分时应当以作品相对完整的一部分为标准，并以这个相对完整的部分整体来考虑其独创性。当然，此方法还有一些不周全的地方，故仅供辅助思考而已。 在上面的划分判断中，还应着重考虑的一点是版权制度设立的意义。即在作出一个划分判断的时候，还要看此判断是有利于创作，有利于传播，有利于保护权利人，还是会限制创作，妨碍传播。这是一个最终来判断所作的划分是否合理的重要标准，版权法立法的基点及权衡也在于此。三、被控侵权人行为的确定 （一）接触权利人的作品 版权自作品完成时产生，并不需发表，且受保护的是作品中具有独创性的部分，也即属于权利人自己的创作，他人不得而知。这时权利人要主张他人抄袭，必然要证明别人接触过自己的作品。当然，证明的途径有很多，如出版过作品就可以做一种推论。法院在以前审理中并未对“接触权利人的作品”予以足够重视，笔者认为这恰恰是一个认定剽窃行为应当注意的问题。 （二）剽窃权利人的作品 对剽窃行为的认定，实际上就是以对权利人的作品与被控侵权作品的对比的方式来完成的，即首先以上述步骤确定权利人的权利保护范围，也就是将权利人作品的独创性部分与被控侵权作品的相应部分进行对比，然后通过对比来衡量二者之间是否具有“实质性的相似”，如认定了两个作品之间具有这种实质性的相似，即可认定被控侵权人剽窃了权利人的作品。因美术作品与外观设计往往在一定程度上具有相似的地方，笔者认为，美术作品侵权中的对比可借鉴外观设计侵权判断的标准和方法来进行，但要注意的是，因外观设计主要用于工业生产和销售，所以对比应以普通消费者的观点来进行判断衡量，而美术作品主要面对的对象是普通的观众，故对比应当以普通观众的标准来进行判断，即以普通观众的眼光在时间和空间相对分离的情况下对两个作品进行整体比较，从而认定二者是否具有实质性的相似。当然，审判实践中这个工作是由法官通过内心的衡量来完成的，并非真的让普通观众作出判断。此时法官的经验就显得尤为重要。 上述两种行为的确定是为了认定被控侵权人构成侵权，而下面的两种行为则与之相反，是被控侵权人可以使用的答辩理由，即认定被控侵权人不构成侵权的行为。 （三）合理使用 这是被控侵权人经常使用的答辩理由，是指被控侵权人对权利人作品的使用符合法律的规定，是合理的，并不构成侵权。这是各国著作权法中都有的一个法律制度。我国著作权法第二十二条的规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；（五）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；（六）为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品；（八）图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈