（刑法学专业论文）盗窃罪客观方面研究.pdf

盗窃罪客观方向研究 摘要 盗窃罪客观方面是认定盗窃罪罪与非罪的关键，对于整个盗窃罪的研究具有 重要的理论和现实意义。盗窃罪客观方面内容复杂，主要体现在以下几个方面： 一是秘密窃取。通说认为盗窃罪中的窃取必须具有“秘密性”，但窃取在本质上具 有公然性，公然窃取指行为人以自认为秘密的方式暗中窃取，公然夺取指“光明 讵大”的夺，使用轻微暴力。轰动全国的许霆案就是最好的证明，将窃取限定为 秘密窃取给司法实践带来很多难题；二是盗窃数额。盗窃罪数额较大中的较大包 括两种情况：一种是行为人目标中的数额，根据行为人的主观目的而定，另一种 是目标财物的实际价值数额，根据目标的实际价值而定。数额较大、数额巨大、 数额特别巨大的界定应当随着经济的发展不断做出调整。三是多次盗窃。指行为 人的盗窃数额虽未达到数额较大的起点，由于行为人一贯或多次实施盗窃行为， 屡教不改的，是构成盗窃罪的重要标准。对于有小偷小摸恶习，多次偷拿公私财 物，情节显著轻微的，不以多次盗窃论，不构成盗窃罪。四是使用盗窃。使用盗 窃与普通盗窃有一定的交叉，区别的关键在于使用盗窃不具有非法占有的目的而 具有非法使用的目的，建议将使用盗窃行为单独入罪。犯使用盗窃罪的，处二年 以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；造成被害人财产损失巨大或 者多次使用盗窃的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 关键词：盗窃罪；客观方面；秘密窃取；盗窃数额；多次盗窃；使用盗窃 硕l ：学位论文 a b s t r a c t t h eo b j e c t i v eo ft h e f ti st h ek e yt ot h e f t ，a n dh a sg r e a ts i g n if i c a n c ei nt h e o r e t i c a l a n dp r a c t i c a lo ft h ee n t i r es t u d yo ft h e f t t h eo b j e c t i v eo ft h e f ti sc o m p l e x i t y ，m a i n l y e m b o d i e di nt h ef o l l o w i n ga s p e c t s ：f i r s t ，t h es e c r e tt h e f t s a y st h a tt h e f tm u s ts e c r e c y ， b u tt h e f ti ne s s e n c ei sf l a g r a n ts e x u a l ，f l a g r a n tt h e f tm e a n sa c t o r sa c ti ns e c r e tw a y w h a th i m s e l ft h i n k s f l a g r a n tw i nm e a n sa c t o r s a c ti n o p e nw a yw i t h m i l d v i o l e n c e t i n gx uc a s ei st h eb e s tp r o o f s e c o n d ，t h el a r g e ra m o u n ti nt h ea m o u n to f t h e f t i n c l u d i n gt w os i t u a t i o n o n ei st h ea c t o rg o a l sa m o u n t ，d e t e r m i n e db yt h e s u b j e c t i v ep u r p o s eo ft h ea c t o r a n o t h e rd e t e r m i n e db yt h ea c t u a la m o u n to ft h e p r o p e r t y t h i r d ，s e v e r a lt i m e sf o rt h e f t t h ea m o u n to ft h e f td i d n tm e e t st h es t a n d i n g p o i n tf o ral a r g e ra m o u n t b e c a u s et h ea c t o ra c t si n c o r r i g i b l e ，i t sa ni m p o r t a n t c r i t e r i o nf o rc o n s t i t u t i n gt h e f t f o ro t h e ra c t ，s u c ha sp e t t yt h e f t ，s e v e r a lt i m e sf o r p u b l i ca n dp r i v a t ep r o p e r t ys t o l e n ，b e c a u s eo ft h es i g n i f i c a n tc a s e so fm i n o r ，d o e s n t c o n s t i t u t et h e f t f o u r t h ，t h eu s eo fs t o l e n t h e r ei ss o m eo v e r l a pb e t w e e ng e n e r a lt h e f t a n dt h eu s eo fs t o l e n t h ek e yd i f f e r e n c eb e t w e e nt h et w oi st h eu s eo fs t o l e nd o e sn o t h a st h ep u r p o s eo fi l l e g a lp o s s e s s i o nb u th a st h ep u r p o s eo ft h ei l l e g a lu s eo f s o a d v i s e dt h a tt h eu s eo fs t o l e nb e c o m e sas e p a r a t ec o n v i c t i o n g u i l t yo ft h eu s eo ft h e f t ， d e p a r t m e n tt w oy e a r si np r i s o na n dc o n t r o lo rd e t e n t i o n ，p u n i s h e dt o g e t h e ro rs i n g l e f i n e i fc a u s e st h ev i c t i me n o r m o u sd a m a g et op r o p e r t yo rr e p e a t e du s eo fs t o l e n ， d e p a r t m e n tf o rm o r et h a nt w oy e a r si np r i s o nf o rs e v e ny e a r sw i t hf i n e k e yw o r d s ：t h e f t ；t h eo b j e c t i v eo f t h e f t ；s e c r e tt h e f t ；t h ea m o u n to f t h e f t ：s e v e r a l t i m e sf o rt h e f t ；u s eo fs t o l e n 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 余央 日期：1 年箩月f 矽日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 作者签名 导师签名 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密，函 ( 请在以上相应方框内打“”) 芗月 分其 居日 占日 硕j j 学位论义 第1 章绪论 1 1选题背景及意义 侵犯财产罪是随着私有制的确立而产生的。盗窃罪是我国历史上最早出现 并沿用至今的罪名之一，早在奴隶制社会的刑事立法当中，就出现了盗窃罪的概 念，周礼秋官掌戮说：“毁则为贼，掩则为藏，窃贿为盗，窃器为奸”，“窃 贿为盗”，窃取财物行为即盗窃罪。而盗窃罪明文规定于成文法典当中，首见于战 国时期的法经，“以为王者之政，莫及与盗贼，故其律始于盗贼”。以盗为 首篇，这也体现了当时的统治者对惩治侵犯私有财产之罪的重视，并且这对后世 立法也产生了深远的影响。其后，旧中国历代统治者也将盗窃罪定为主要的犯罪 类型之一。 新中国成立后不久，即开始了刑法的起草工作，由于诸多原因，在19 7 9 年以 前我国刑法长期未能制定出来，因而在1 9 7 9 年刑法颁布之前，司法机关处理盗窃 案件，主要是依据一些单行刑事法规、党的政策和司法机关内部的政策性文件。 l9 7 9 年刑法的颁布，结束了对盗窃罪的处理长期无法可依的情况。但受当时“立 法宜粗不宜细”等立法思想的影响，同时也是由于立法经验的不丰富，l9 7 9 年刑 法对盗窃罪的规定存在很多弊端。时至今日，现行的19 9 7 年刑法也已经对盗窃罪 作了较为完善的规定：明确了构成盗窃罪的条件；取消了惯窃犯；修改了盗窃罪 的法定刑；同时，辅之以l9 9 7 年通过的最高人民法院关于审理盗窃案件具体应 用法律若干问题的解释( 以下简称解释) ，也为司法实践中审理盗窃罪提供了 较为可行的操作标准。并且，理论界也对盗窃罪的相关问题作了深入地探讨和研 究，也有关于盗窃罪的著作和论文，从盗窃罪的概念、犯罪构成特征及司法认定、 定罪量刑方面均有相关的论文和书籍，这不仅说明了理论学者对盗窃这一问题的 重视，也进一步说明了盗窃罪在整个犯罪体系中所占的分量之重及对社会造成的 影响之大。 但是，随着经济的发展及科技的飞速进步，越来越多的高科技成果被犯罪者 应用于盗窃之中，新型盗窃层出不穷，盗窃手段愈加先进，现行刑法中某些关于 盗窃罪的认定已经满足不了社会的需要，另一方面，盗窃罪的犯罪构成问题也引 起了学界很大的争议，如轰动全国的许霆案就是一个典型的例子。作为侵犯财产 犯罪中发案率较高的犯罪，关于盗窃罪的论文和著作也相继发表和出版，但笔者 认为，盗窃罪还是有很强的研究价值和研究意义的，盗窃罪应该是种“与时俱 进”的犯罪，随着社会和科技水平的不断进步和发展，盗窃手段愈加先进，现行 盗窃锥客观方面研究 的关于盗窃罪的立法已经满足不了司法实践的需要。 犯罪是构建和谐社会的最大瓶颈心1 。但是“徒法不足以自行”，条文中的法律 要变成实践中的法治必须要对条文有一个全面、系统、深入、透彻的理解，另一 方面，基于刑法的稳定性与现实社会的多变性这种不可协调的矛盾，从理论研究 与司法操作相结合的角度对盗窃罪加以阐述和研究爿能更准确地适用法律、更准 确的定罪量刑。 综上所述，加紧对盗窃罪中若干问题的研究，为盗窃罪的理论研究和司法实 践注入新鲜的血液，是符合现实需要的，针对当今中国盗窃罪多发的现状，如何 用法律手段来有效的保护公私财产所有权，也是一项迫在眉睫的任务。本文针对 盗窃罪客观方面的特征，对于秘密窃取、多次盗窃、盗窃数额、使用盗窃等问题 进行了深入的研究和探讨，不仅收集了大量的相关资料，还结合了近两年一些典 型的案例，希望在盗窃罪客观方面研究中有所突破和创新。 1 2 国内外文献综述 盗窃罪是一种具有严重社会危害性的侵犯财产型犯罪，近几年新型盗窃不断 出现，并且随着时间的推移，立法的概括性及不全面性的弊端也显露出来，因此 对盗窃罪进行系统、全面的研究和探讨，尤其是对盗窃罪客观方面进行更加深入 的剖析，对于整个盗窃罪的研究而言是十分必要和有价值的。 目前，关于盗窃罪客观方面的研究成果也挺多，笔者通过广泛收集和整理， 收集了一些比较有代表性的文章和著作，主要有： 赵秉志侵犯财产罪北京：中国人民公安大学出版社，2 0 0 3 ，13 5 ；武阡i 钱 防犯罪广州：广东人民出版社：包蓉对盗窃罪客观方面几点问题的思考湖 北成人教育学院学报2 0 0 7 ，1 ( 6 ) ：3 1 ；彭辅顺刑法目的的若干思考法学论 坛2 0 0 9 ，1 ( 1 ) ：l2 7 ；张心向论个案事实在刑法舰范解释中的作用法学杂 志2 0 0 9 ，1 ( 6 ) ：8 1 ；梁根林对许霆案的几点思考中外法学2 0 0 9 ，1 ( 2 ) ：3 ； 苏力法条主义、民意与难办案件中外法学2 0 0 9 ，1 ( 1 ) ：3 6 ；陈立财产、 经济犯罪专论厦门：厦门大学出版社2 0 0 3 ，4 8 7 ；陈兴良利用柜员机故障恶 意取款行为之定性研究中外法学2 0 0 9 ，1 ( 1 ) ：6 ；邵青青论盗窃行为的秘密 性山东省农业管理干部学院学报2 0 0 8 ，l ( 6 ) ：2 3 ；刘明祥许案的定性：盗 窃还是信用卡诈骗中外法学2 0 0 9 ，1 ( 1 ) ：2 5 ；张明楷许案的刑法学分析中 外法学2 0 0 9 ，l ( 1 ) ：15 ；陈兴良刑法各论的一般理论北京：中国人民大学 出版社2 0 0 7 ，2 l8 ；龚培华刑法适用热点问题研究上海：上海交通大学出版 社2 0 0 8 ，l8 8 ；卢庆春，孙丽艳对盗窃数额累计计算的探讨西南民族学院学 报2 0 0 7 ，2 ：3 4 ；陈新伟，薛葳多次盗窃若干问题研究法制与社会2 0 0 6 ， 6 ( 8 ) ：21 ；王飞跃论我国刷法中的“次”云南大学学报法学版2 0 0 6 ，5 ( 1 ) ： 何li 学位沦义 2 4 ：唐世月不纯j 下数额犯略论政治与法律2 0 0 4 ，3 ( 6 ) ：4 5 ；李忠诚多次 盗窃的认定和盗窃数额的累计人民检察2 0 0 0 ，6 ( 8 ) ：3 4 ；徐立盗窃罪适用 中的若干疑难问题研究中国刑事法杂志2 0 0 6 ，2 ( 3 ) ：l3 ；大琢仁人格刑法 学的构想法学教室19 9 0 ，14 3 ；杨世超使用盗窃行为之定性分析中共南昌市 委党校学报2 0 0 8 ，8 ( 4 ) ：6 。 “只了解一个国家的人，实际上一个国家也不了解。因为不考察一个国家与 其他国家的区别，是不可能真f 了解这个国家的。p 钉因此通过对涉及盗窃犯罪 理论的文章及著作的全面梳理和归纳，并结合相关外国经验，笔者对盗窃罪犯罪 客观方面进行了总结和分析：盗窃罪，指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物 数额较大或者多次盗窃的行为。中华人民共和国刑法第二百六十四条、二百六 十五条对此作了相关规定，同时，1 9 9 8 年施行的最高人民法院关于审理盗窃案 件具体应用法律若干问题的解释，对盗窃罪的相关问题也做出了更加详细的规 定。但在刑法理论和现实社会中，关于盗窃罪客观方面还是存在着很大的争议， 主要体现在以下几个方面： 1 关于盗窃罪中的秘密窃取的认定 秘密窃取是盗窃罪区别于其他犯罪的本质特征，是指实施盗窃行为的行为人 采取隐秘的、白以为不被财物所有人或保管人所知的方法将财物取走。秘密必须 具有主观性、针对性，且必须有窃取他人财物的行为，实践当中关于秘密窃取还 是有很大争议的，主要在于秘密窃取是否应当包括公然窃取等，笔者通过理论和 实践方面的探讨，认为秘密窃取应当包括公然窃取。并通过许霆案加以深入的分 析。 2 关于盗窃罪中多次盗窃行为的认定 对于多次盗窃中的“次”，理论界是存在争议的，主要有主观标准说、客观标 准说及其他观点；此外，我国现行刑法对多次盗窃的限制表现为一年以内盗窃3 次以上或在公共场所扒窃3 次以上的，但在司法实务当中，并不具有可操作性， 笔者将从行为无价值论与结果无价值论的角度进行评析并提出自己的看法。 3 关于盗窃罪盗窃数额的认定 关于盗窃罪的盗窃数额，实践当中采用的具体地域具体分析的方法，依照各 地经济发展水平而定，各地均有不同，对此并无很大争议，争议的焦点在于盗窃 数额的累计问题比如两次盗窃数额较大能否构成盗窃罪等，笔者将进行进一步的 探讨，并对盗窃罪盗窃数额的立法完善提出自己的建议。 4 关于使用盗窃行为的认定 依据刑法对盗窃罪的解释我们可以看得出，有些使用盗窃行为也明确规定为 依盗窃罪定罪处罚，我觉得这是违背罪行法定原则的，因为使用盗窃并不具有非 法占有的目的，对使用盗窃犯罪，应当结合其他一些国家的做法，单独定罪。 盗窃椎客脱方面研究 1 3 研究内容与方法 文章的主要研究方法有：历史的研究方法，任何制度与理论的贯彻与实施， 都有一个长期的进化与发展过程，因此要将具体问题放到历史这个大环境中来具 体探讨，才能发现其价值；辩证唯物主义的研究方法，世界万物都是互相联系、 互相影响、不断发展的，法律与犯罪也与其他制度存在千丝力缕的联系，因此要 避免孤立、静止的看待法律现象；理论与实践相结合的研究方法，这是法学者惯 用的方法，也是最实际的方法，法学理论只有与典型案例相结合，才有其存在的 价值，法学理论存在的目的就是更好的为司法实践服务。 笔者拟在众多学者研究的基础之上，更加深入的探讨盗窃罪的客观方面，并 提出一些自己的观点和建议。本文共分五个方面进行系统的阐述。 第一部分，绪论，介绍本文的选题背景及意义，国内外文献综述，本文的研 究内容。 第二部分，关于盗窃罪中秘密窃取的研究，并结合典型案例许霆案进行分析。 第三部分，盗窃罪中的盗窃数额研究，具体介绍盗窃罪中数额的内涵、数额 的计算以及数额与多次盗窃的关系。 第四部分，盗窃罪中的多次盗窃研究，从理论分析的角度探讨“次”的内涵 及刑法规定多次盗窃的意义。 第血部分，关于使用盗窃行为的研究，通过探究盗窃罪立法，可以得知使用 盗窃与盗窃罪有交叉之处，但也有不同，笔者建议使用盗窃单独构罪。 4 硕f ：学位论文 第2 章秘密窃取的认定 2 1问题的提出：许霆盗窃案 2 1 1许霆盗窃案案情简介 2 0 0 6 年4 月2 l 同夜，许霆来到广州市商业银行的自动取款机取款。他的储蓄账 户罩只有17 0 多元，插入储蓄卡输入密码想取款1 0 0 元，但在操作时不慎多按了个 “0 ”变成提款1 0 0 0 元，而a t m 竟然依其指令吐出1 0 0 0 元钱供其支取，同时只扣 除账户旱的1 元钱。狂喜之下，许霆连续取款5 4 万元。当晚，许霆回到住处，将 此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，后经警方查实，许霆先后取款 l7 1 笔，合计17 5 力元，他的同事郭安山先是用自己合法持有的储蓄卡以类似方式 取款8 千元，后提供资料出钱找人办了一张假身份证，以假名“刘阳”办理了该银 行的储蓄卡，又取款1 力元，合计取款1 力8 千元。事后，二人各携赃款潜逃。2 0 0 6 年1 1 月7 同，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1 8 万元。经天河区法 院审理后，认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒 刑一年，并处罚会1 0 0 0 元。而潜逃一年的许霆，1 7 5 万元赃款因投资失败而挥霍 一空，2 0 0 7 年5 月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。2 0 0 7 年12 月经广州市中院审理后 认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段盗窃金融机构，数 额特别巨大，其行为已构成盗窃罪；遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处 没收个人全部财产。2 0 0 8 年1 月，广东省高院撤销原判，发回重审。2 0 0 8 年3 月， 广州中院做出判决，许霆被判处5 年有期徒刑。许霆对这一判决结果不服，上诉到 广东省高院，但被驳回。在最高法院核准5 年判决结果后，许霆案彻底落下帷幕。 2 1 2 对此案的理论争议 广州法院对许霆的判决激起了全社会沸沸扬扬的讨论，犹如一石激起干层浪， 从网友到媒体，从平民百姓到专家学者，公众参与度极高。一个孤立的判决引起 公众如此关注，委实有许多耐人寻味之处。对许霆案的争议可谓是仁者见仁，智 者见智，从道德到人性，从经济到法律，均有多角度多层次的精辟透析，但从刑 法的角度看，争议的焦点很集中，即许霆的行为是否构成盗窃罪? 大部分人认为 许霆的行为不构成盗窃罪，因为根据我国刑法第二百六十四条的规定，盗窃 罪是指行为人以非法占有为目的，采取秘密的方式把他人占有的财物转移为自己 或者第三人所有的行为。将许霆的行为认定为盗窃罪与国民的法感觉或者说法意 识不符。使国民觉得背离了民众的观念h 1 。“没有法律就没有犯罪，没有法律就没 有刑罚m ，近代刑法之父费尔巴哈的这句刑法格言，也就是今天的罪刑法定原则， 盗窃椎客观方面研究 一直在指导着我国的刑事立法与司法实践。刑法具有保护法益和保障人权的双重 目的，不法自始同样既是规范违法又是法益侵害阳3 。到目前为止，理论界和实务 部门仍坚持“秘密窃取”是盗窃罪重要的行为特征。因为盗窃罪是一个常见的罪 名，因此刑法采用的是简单罪状，未对盗窃罪的行为特征加以法律上的描述，在 我国司法实践中，盗窃罪虽然在整个刑事案件的发案率中所占比重较大，但较少 出现疑难案例，而许案恰恰是一个例外。 很多人认为许霆不应认定为盗窃罪的理由是储户持卡在柜员机取款应为公丌 合法，不符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯 的错误h 1 。许霆持有在该行办理的合法银行卡，非伪造，作为取款人的许霆持自 己的卡取款，无论取多少次，无论取走多少钱，所有交易信息都会记录在他自己 的账户中，其行为不具有秘密性。换言之，如果认为许霆持自己的银行卡取款为 秘密窃取，那么其他持卡人在柜员机上取款也都变成秘密行为。这样的结论是十 分荒唐可笑的，所以，界定“秘密窃取”与行为人是否超额取款无关，许霆不构 成盗窃罪。即许霆的行为不符合秘密窃取的构成特征，所以理应认定为无罪，许 霆的辩护律师也是对其做的无罪辩护。 2 1 3笔者观点 “诉讼在本质上是对社会冲突进行司法控制的基本手段。当某种社会冲突大 量出现，需要相应的解决手段时，一定的诉讼形式便获得了产生的根据。”! 罪刑 法定原则视域下的刑法规范的具体与明确，从规范层面上讲是应该存在的，但当 法条规定遭遇案件事实，即当考虑某一法条是否适用于解决某一特定案件时，规 范文字本身的疑义就产生了，因为，法律文本所使用的语言往往具有一定的抽象 性和概括性，在一定程度上形成了具有弹性的表达方式，它的可能意义在一定的 波段宽度之i 、日j 摇摆不定，即使是较为明确的概念，也常常包含着一些本身欠缺明 确界限的要素旧1 。针对本案来说，疑义的产生跟法条的不明确性也有很大的关系， 秘密窃取到底该做何种解释7 笔者认为，其行为实质上公然窃取。首先，许霆的行为肯定是窃取，本质上 他有非法占有银行卡内现金的故意，而且他自认为银行本身对此并不知情。其次， 许霆的行为符合公然窃取的情形。为什么说是公然窃取呢? 因为行为当时银行虽 没发现，但许霆的整个行为是在银行监控系统的全程监控下实施的，本质上是在 银行的“目视”下实施的，因此具有公然性。 许霆案从初审裁判的以盗窃罪判处无期徒刑，到发回重审后根据同样的事实、 法律与定性判处5 年有期徒刑，这一颇富戏剧性的裁判结果的变更，生动而形象 的折射了处于两个极端的严格规则主义与能动裁量主义的司法裁判思维币在以什 么样的方式左右、主导甚或扭曲着脆弱的中国法治。他推动了中国司法和法治与 6 硕i 。学位论文 公众的互动，得到了一个普遍可以接受的结果，推动了主要是刑法学某个方面的 研究和发展，但对于法学人来说，社会耗费了如此多的资源，仅仅得到这个结果 是不够的，为避免“黑瞎子掰苞米”，我们或许还应该从中获得更多关于制度建构 和理论发展的可能川。 许霆案公之于众后民意几乎呈现一面倒态势的对他的同情、理解、甚或支持， 是昭示着我们这个社会的主流价值出现严重危机，以致于大众已经是非不分、善 恶颠倒，还是彰显着职业法律精英的不食人间烟火、司法裁判思维与芸芸众生的 朴素判断完全背道而弛? 罪行法定原则规制下的刑法教义学到底应当如何对其的 行为进行法律评价? 并给其贴上体现相应法律评价的标签? 所有的法律，没有不 为社会上某种利益而生，离丌利益，即不能有法的观念的存在1 。许霆案司法程 序的终结以及舆论喧嚣归于沉寂之时，f 是中国法学者对这个案件反映的重大问 题进行冷静思考与理性探索的大幕悄然丌始之时。希望通过对许案这一个个案的 关注具体而微的推定中国法治与法学的进步2 | 。 许霆案引发了我对盗窃罪的深思，仅仅从刑法的角度讲，其行为是否符合盗 窃罪的构成要件? 是否为秘密窃取? 从中，我们又应得到何种启发? 以下将做深 入阐述。 2 2我国的现状及问题 我国刑法学界的通说认为盗窃罪的客观方面一般表现为两个方面，即秘密窃 取数额较大的公私财物和多次秘密窃取公私财物的行为。所谓秘密窃取，指犯罪 分子采取主观上自认为不会被财物所有人、管理人或经手人发觉的方法将公私财 物据为己有。秘密窃取有两种情况：一种是趁财物的所有人、保管人或持有人不 在场时，将财物偷走；另一种是虽然公私财物的所有人、持有人或保管人等在场， 但行为人却趁其不备进行偷窃。秘密窃取是盗窃罪区别于其他财产型犯罪的本质 特征，也是区分盗窃罪罪与非罪的关键。对于秘密窃取，应当着重从以下几个方 面进行理解： 1 行为人窃取财物的行为必须具有秘密性 盗窃罪的本质特征是对他人财物的秘密窃取，秘密窃取中的秘密，是指实施 盗窃行为的行为人采取隐秘的、自以为不被财物所有人、持有人或保管人所知道 的方法将财物取走。换言之，取财的秘密性是盗窃罪区别于其他财产型犯罪的本 质特征之一。秘密性在法律上的含义至少应当包括以下三点： ( 1 ) 秘密必须具有主观性 秘密是行为人主观上的自我感觉，即主要是指行为人本人主观上认为是秘密 的，客观上是否为他人所知，则不影响盗窃行为的成立。行为人主观方面所认识 到的秘密性，是针对财物的所有人、持有人或保管人而言的，而不包括其他人( 即 盗窃 客脱方面研究 被害人之外的人) ，如果行为人在窃取财物时，被被害人以外的其他人发觉，但仍 然趁被害人尚未察觉时将财物耿走，那仍是盗窃行为。即使财物的所有人、持有 人或保管人实际上有所察觉，但没有公丌阻挠，而是任其行窃，在这种情况下也 并不妨碍本罪的成立。举个例子来说，行为人深夜潜入某人家中行窃，物主虽有 察觉，但是因为本身胆小，又怕窃贼行凶，便假装睡着，视而不见，放任盗贼窃 走自己财物，在这种情况下，窃贼的行为仍构成盗窃罪。 ( 2 ) 秘密必须具有针对性 秘密是针对财物的所有人、持有人或保管人而言的，只要是背着财物的所有 人、持有人或保管人行窃，即使不避他人耳目，仍属于秘密窃取。针对性即指行 为人对所认识到的这科- 墩财的秘密性并非是对所有其他非同伙人员而言的，而是 针对财物的所有人、持有人或保管人而言的。 ( 3 ) 秘密性必须贯穿于行为人整个盗窃行为的始终 如果在窃耿财物的过程中，行为人改变了主观上秘密窃取的故意，而是采取 了以暴力、胁迫或者欺骗的手段取得财物，那么，犯罪的性质就会发生转化，应 该以抢劫罪或诈骗罪论处。 2 必须有窃取公私财物的行为 窃取就是以隐秘手段非法占有他人财物的行为。即采取隐秘的手段排除他人 对财物的支配关系而建立起自己的非法支配关系。窃取的手段是多种多样的，有 溜门撬锁、掏兜割包、破窗入室、翻墙窜屋、破顶挖洞等手段1 。依据犯罪对象 的可复制性与否等关系，可以归纳为两种类型：其一，对不可复制财物的窃取： 即对财物本身的窃取，即常见的撬门破锁、翻墙入院、扒窃拎包等一般形式，这 些不同的盗窃手段有一个共同的特点，就是随着窃取行为的实施，被盗财物在空 间上发生位置移动。其二，复制性窃取：即对某些具有可复制性的财物而言，行 为人窃取是并非一定要取走其载体，而只要将犯罪对象加以复制便可将犯罪对象 据为己有。换言之，行为人在窃取财物过程中，被盗财物在空| 日j 上不发生移动。 这主要是指那些采取拍摄、复印或者利用电子计算机等手段作案的盗窃行为。 在盗窃行为当中，有时会产生与其他行为手段竞合的情形，如入室行窃行为 与非法侵入住宅行为的竞合等等，对与这种情形般按照吸收犯处理，不另追究 因盗窃行为而产生的附随行为1 。 2 3国外刑法对于窃取的相关规定 要对不同的犯罪构成理论进行“真实”的比较与“公正 的评价，确实是一 件难事，因为文化总是偏爱一些风险而对其他持有偏见”n 引。在国外刑法理论 中，对于盗窃罪的手段是否以秘密为必要，存在着较大的理论争议。总体来看， 存在着消极说与积极说两种观点，一是消极说：认为盗窃罪的本质特征在于行为 8 硕 ：学位论文 人违反所有人的意思，使用非暴力方法非法取走所有人的财物，所谓窃取，就是 私取之意，其手段并不以秘密为必要，公然窃取的，也包括在内。二是积极说， 认为所谓窃取就是趁人不觉而秘密取走他人财物，盗窃的手段必须是秘密的，如 果行为人趁人不备而公然夺取则构成抢夺罪而不是盗窃罪。 在盗窃罪的概念中，如何规定盗窃罪的手段及是否应当体现对秘密性的要求， 现代各国所采取的刑事立法各不相同。主要体现在： 第一、“秘密窃取”。即在刑法典中规定秘密窃取才是构成盗窃罪的手段，例 如苏俄刑法典第8 9 条规定：“秘密窃取国家财产或公共财产的，处三年以下的剥 夺自由或一年以下的劳动改造。” 第二、“未使用暴力或暴力威胁手段”。未使用暴力或暴力威胁手段，即在刑 法典上规定盗窃罪的手段既是未对财物所有人或持有人使用暴力或暴力威胁手段 而盗取其财物，例如蒙古人民共和国刑法典第10 9 条规定：“未使用暴力或威胁手 段秘密或公开盗取公民个人财产的，处五年以下剥夺自由或一年零六个月劳动改 造。”。 第三、“未经他人同意”。未经他人同意，即刑法典规定盗窃罪的手段是未经 他人同意而取走他人的财物。例如保加利亚刑法典第1 8 1 条第一项的规定：“以非 法侵占为目的，未经他人同意剥夺他人占有的动产的，按偷窃判处两年以下的剥 夺自由。 第四、“未使用暴力或威胁，并且未经物主同意”。把盗窃罪的手段定为未对 物主使用暴力或威胁，但未经物主的同意而取走其财物。例如西班牙刑法典第5 1 4 条规定：“下列情形为偷窃罪犯：第一项：意图获利，未对人使用暴力或恐吓，亦 未对物适用武力。但未经主人之同意，取走别人财物”。 第五、“窃取”。即在刑法典中规定窃取他人财物即为盗窃。例如日本刑法典 第2 3 5 条规定：“窃取他人的财物的，是盗窃罪。 换言之，同本刑事立法对于盗 窃罪的规定意味着，只要行为人具有窃取他人财物的行为即构成盗窃罪。而未在 立法上强调取财行为的秘密性以及是否是以非法占有为目的的窃取他人财物。同 本刑法学界通论认为，构成盗窃罪行为的窃取是指排除他人对财物的占有而达到 为自己或第三人占有，不一定是秘密进行的。 在德、同刑法中，盗窃罪之所以不要求秘密性，主要是由于在德、同刑法中 没有规定抢夺罪，而在我国及俄罗斯刑法中，盗窃和抢夺是两个不同的犯罪，如 果取消了盗窃罪的秘密性，将使盗窃罪和抢夺罪无法区分，两者的区分仅表现在 是在秘密的客观状态或者主观状态下所取还是在公丌状态下所取。但也有例外， 在台湾刑法中也分另l j 确立了盗窃罪和抢夺罪，但有些台湾学者也认为盗窃罪不应 以秘密实施为必要。主要是为解决些特殊案例的定性问题： 1 被害人半夜醒来，闻有人入室盗窃，但因为胆小如鼠，且思室内无任何有 9 盗窃锥客观方面研究 价值之物，仍假装睡觉。任由盗窃者窃取，等到盗窃者走后，才丌始呼叫。 2 行为人进入百货公司或超级超市，以买东西的名义行窃，在将财物藏入手 提包之时，已经被店员或保安人员发觉，等行为人将出店门时，才举发。 3 在公共汽车上扒窃，或者在公众出入的场所行窃，虽然行为人主观上认为 是秘密的。但在现场，往往有很多人见到其偷窃，所以客观上是公然，而不是隐 秘1 引。 2 4 本文的观点及依据 2 4 1 取消对窃取需秘密进行的限定 通过以上的比较、分析我们可以得出，我国刑法理论界关于秘密窃取的通晚， 一方面试图消解盗窃罪和其他财产型犯罪之间不必要的交叉和重叠，另一方面则 避免刑法体系中不合理的空白6 】。从一定的角度来说，通说也有其合理性，主要 是继承了旧刑法的规定，但这一规定已经明显滞后，反而增加了司法实践中对盗 窃罪认定的难度，其他国家在盗窃罪方面很少限制为秘密窃取，秘密本身就不是 一个绝对的概念，将过多精力放在对其的认定上，也是对司法资源的一种浪费。 正如我国著名刑法学家张明楷所说，“如果将盗窃限定为秘密窃取，则必然存在处 罚上的空隙，造成不公f 现象。”并且，国外刑法中也没有此种限制，笔者认为为 了更好的预防和打击犯罪，必然要取消对于秘密窃取的限定。 要求盗窃具有秘密性，是为了区分盗窃与抢夺，( 盗窃是秘密的，抢夺是公丌 的) ，但是，这区别难以成立。只要行为人认识到是在秘密窃取他人财物，就属于 盗窃，如果认识到是在公开夺取他人财物，就是抢夺，对于客观行为本身是秘密 还是公开，则无关紧要。通说混淆了主观要素和客观要素的区别。根据通说，在 客观上同样是公开取得他人财物的行为，当行为人自己认为所有人没有发觉时， 就是盗窃，当行为人认识到所有人发觉时，就是抢夺，这种观点颠倒了认识犯罪 的顺序，形成“客观行为类型完全相同，主观认识内容不同，就构成不同犯罪的 不合理局面。”要求盗窃行为具有秘密性会导致罪刑的不均衡。在犯罪对象为珍贵 文物与会融机构时，盗窃罪的法定刑明显重于抢夺罪的法定刑。即使行为在客观 上表现为秘密窃取时，主观上也必须认识到自己是秘密窃取? 这简直不可思议! 盗窃，应当是指以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物转移给 自己或第三人占有的行为7 1 。这种“将他人占有的财物转移给自己或第三人占有 的行为”便是窃取。 2 4 2窃取的真正含义 笔者认为在盗窃罪中，窃取他人财物不应仪限于秘密窃取，窃取即私取，既 包括秘密性窃取也包括公然性窃取。只要是具有非法占有他人财物的故意，并且 1 0 实施自以为秘密的手段、且未使用暴力的，即可认定为盗窃罪。公然盗窃中的公 然是指取得财物的行为相对于财物的所有人或实际管理人而言的，换言之，行为 人的取财行为在行为时是为财产的所有人或实际管理人所认识。通说认为盗窃罪 和抢劫罪的区别主要在公然性和夺取性两方面，但是实践上，则存在着这种具有 公然性特征但没有夺取性特征的非法取得他人财物的犯罪现象。对于那些没有使 用暴力、胁迫、诈骗等手段而取得他人财物的公丌盗窃行为，任何人都不会否认 其可罚性，但是在通说的体系之下却很难定性。例如，甲以为被害人家罩没有人， 便入室盗窃，在卧室中寻找财物时，被害人9 0 余岁的老人拄着拐杖站在卧室门前， 但老人未进行任何阻拦，甲取得较大数额财物后逃离，在本案中，相信没有人否 认甲的行为应当构成犯罪，但是，根据通说却很难处理。在本案中，行为人所触 犯的罪名应当在盗窃罪和抢夺罪中间选择，一方面，通说认为盗窃行为应限定为 秘密窃取，而在本案中，甲取得财物时，被害人9 0 余岁的老人即财物的所有人或 保管人站在卧室门前，因而其行为不具有秘密性，从而不构成盗窃罪，另一方面， 行为人取走财物时，老人并未进行任何阻拦，因而不能认为行为人甲的行为属于 对物的暴力，从而甲的行为也不构成抢夺罪，根掘通洗对盗窃罪的理解，依据形 式上的罪行法定原则，只能认定为甲的行为不构成犯罪，但是，这个结论是违反 公平、j 下义的，从而是违反实质上的罪刑法定原则的。也有学者认为，本例中， 行为人并非秘密窃取，也非公然夺取，而是公然拿取，既没有对物使用暴力，不 具有夺取性，不符合抢夺罪的犯罪构成，也没有采取秘密窃取的方式，即不符合 通说中盗窃罪的犯罪构成，然而从社会危害性的角度看，这种公然拿取的行为， 比秘密窃取更严重，其主观恶性更重，显然，将这种社会危害性更重的行为排除 在犯罪之外不符合立法精神引。不管是公然拿取，还是公然窃取，其本质上都是 一样的，都应当作为犯罪处理。 2 4 3公然窃取与公然夺取的区别 公然盗窃与公然夺取的区别还是很明显的。主要体现在主观方面，公然窃取 的前提是想盗取财物，行为人本意上是采取一种相对来晚秘密的、不为人所知的 手段偷走所有人或保管人的财物，行为人自己认为其窃取财物的行为是极其秘密 的、未被人发觉的，实际上并未逃离监控，并不影响罪名的成立。而公然夺取则 不同，夺取是当面的，公丌的，并且采取了轻微的暴力手段，甚至是在光天化同 之下夺走所有人或保管人的财物，行为人的目的只有个，那就是夺走财物，是 否被人发觉则在所不问。 从社会危害性的角度看，盗窃罪中的公然窃取是暗中进行，而抢夺罪中的公 然夺取则是一种“光明正大”的夺，甚至是“光天化同”之下的夺取。这两种不 同的犯罪方式给被害人的人身、心理及精神造成的伤害不一样，给社会造成的负 盗窃难客恍力。血f i ：j f 究 面影响显然也是不一样的。抢夺罪的客观方面表现为公然夺取公私财物的行为， 抢夺的当面性、公丌性，表明犯罪嫌疑人藐视法律，主观恶性较深。在现实生活 中，抢夺行为大多是对弱势群体的挑衅，如有人专门抢夺妇女、老人的财物。同 时公然抢夺也是对司法和社会的挑衅，给社会带来许多不安定因素。所以这两种 犯罪在社会危害性的比较上，抢夺犯罪的社会危害性也要远远大于盗窃犯罪的社 会危害性。理清公然窃取与公然夺取之间的关系对解决司法实务当中的众多疑难 案例具有很大的现实意义。最主要的贡献在于可以更加清晰的区分盗窃罪与抢夺 罪。 硕卜学位论文 第3 章盗窃数额的认定 3 1盗窃罪中数额的内涵 我国盗窃罪立法模式的演进史，实际上就是“计赃论罪”随着时代变迁的历 史。从秦代的萌芽初创，到唐代的j 下式入律，再到明清的详备规定，“计赃论罪 在中国古代刑法中的基本内涵始终是统一的，即将盗窃赃物的数额大小作为量定 刑罚轻重的依据引。但是，新中国刑法中重新焕发生机的“计赃论罪”，在内涵 上与古代刑法中的“计赃论罪”已不完全相同。新中国刑法中的“计赃论罪”，不 仅将盗窃赃物的数额大小作为量定刑罚轻重的依据，而且将其作为犯罪成立与否 的标准。这种变化是深刻而耐人寻味的。我国刑法学家储怀植教授曾将犯罪概念 的设立模式分为单纯的定性分析模式与定性+ 定量分析模式。前者是指立法者在规 定犯罪的概念时，只对行为的性质进行考察，不作任何量的分析，犯罪构成中不 含数量成分。后者是指在界定犯罪概念时，既对行为的性质进行考察，又对行为 中所包含的“数量”进行评价，是否达到一定的数量对决定某些行为是否构成犯 罪具有重要意义。按照上述分析架构，我国古代刑法中的“计赃论罪”体现的是 单纯的定性分析模式，而新中国刑法中的“计赃论罪”体现的则是定性+ 定量的分 析模式。在共同的法文化背景之下，为什么会出现这种变化，需要我们加以深入 探究。盗窃行为社会危害性程度的变化是我国刑法采取定性+ 定量立法模式的根本 原因，社会危害性是犯罪的本质属性，立法者之所以将某一行为作为犯罪予以刑 罚制裁，归根结底是因为这种行为具有严重的社会危害性，非用刑罚手段不足以 舰制。但是，社会危害性本身又是一个变动的范畴。“行为的社会危害性的有无和 大小是受社会的政治、经济条件所制约的。社会政治、经济条件变化了，行为的 社会危害性就可能发生变化，某些原来具有社会危害性的行为可能会丧失其社会 危害性，有些行为的社会危害性可能增大，有些也可能变小”。随着社会生产力的 不断发展，侵犯财产行为的社会危害性逐渐变小，这是一个不争的事实。在我国 秦代，“或盗采人桑叶，赃不盈一钱，何论? 赀徭三旬。”这在当时可能是合理的， 但这种“盗采人桑叶，赃不盈一钱”的行为在现代社会中无论如何也难以引起公 众的处罚情感。作为在社会危害性程度发生变化的情况下，立法者根据自己对不 同的盗窃行为危害性程度的理解，将其所认为的危害不大的部分盗窃行为排除出 犯罪圈，是理所当然的。 3 1 1 数额在刑法中的内涵 数额一词，在我国打击经济犯罪的法律规定及解释中出现的频率特别高，但 是，无论是刑法规范、立法解释或是司法解释，都没有明确数额一词的确切含义， 盗窃罪客观方面研究 大部分学者观点认为，对数额的概念没有解释的必要，笔者认为，科学的界定数 额的内涵和外延，对在司法实务当中的具体操作与认定方面意义非凡。 刑法学界有人认为，犯罪数额是指现会及财物折算成现会的一定数目的标志， 笔者认为，这一解释是极其片面的，也是极其表面化的解释，数额并不是一个单 纯的衡量财产价值的概念，因此，盗窃罪中的数额的内涵，与现实生活中所说的 数额并不完全相同，也就是说，所谓的盗窃罪中的数额，一方面应当体现在刑法 中的特殊含义，另一方面在一定程度上还应当体现这一犯罪的社会危害性，如果 仅仅是以折算的现金数目来衡量犯罪的轻重，那必将会轻纵犯罪，更严重的还可 能会让犯罪分子逃之天天，逃脱法律的制裁。因此，就犯罪而言，犯罪行为所直 接指向的对象的货币价值，并不能确切的反映该对象所代表的犯罪客体的社会价 值，因而，就难以一概用现金或折算成现金的数目准确的判断犯罪行为的社会危 害性程度，我们所说的价值是广义的价值，既包括财物的货币价值，也包括维系 某种财物存在的经济关系、经济秩序的宏观价值，所以，我们将数额的概念定义 为以一定标准计算的财产的数目，也就是货币或具有一定经济价值物品的数目比o 3 。 3 1 2盗窃罪中“数额较大 的内涵 盗窃数额是盗窃罪的犯罪数额，是反映盗窃行为社会危害性的客观定量描述， 即盗窃行为侵害的财物数量和金额。换言之，在此数额是表现为货币或财物的犯 罪对象的经济价值的货币金额心。盗窃罪的构成要件之一是行为人所盗窃的财物 必须达到数额较大，而何谓数额较大，刑法中并未做出明确的舰定，这和世界各 国关于盗窃罪的立法基本上是一致的，究其原因，主要是考虑经济的不平衡性等 原因，为了避免法律修改的过于频繁而采取的一种灵活的立法技术，同时，我国 幅员辽阔，每个地区的发展都存在不同程度的差异性，也不允许制定一个统一的 数额标准。因此，一般情况下，各地都是在遵循刑法基本原则和规定的前提下， 具体情况具体分析，因地制宜，制定本地的数额较大、数额巨大、数额特别巨大 的标准。根据主客观相统一的原理，应当认为盗窃罪中数额较大中的较大包括两 种：