知识产权知识重点及思考题.doc

知识产权复习资料一、各章节的知识点第一章 知识产权概论第一节 知识产权1、知识产权定义(P14)：知识产权是指自然人或法人对自然人通过智力劳动所创造的智力成果，依法确认并享有的权利。（名词解释）（1）WIPO（世界知识产权组织）与WTO（世界贸易组织）（P18）：前者对知识产权的定义外延更宽一些，后者对知识产权的定义强调的是“与贸易有关的”知识产权，至于“与贸易无关的”知识产权则没有涉及。2、知识产权的分类（P20）：狭义的分类包括工业产权和版权两大类；广义的分类包括三部分，即工业产权、版权、对“边缘保护对象”的保护权。3、知识产的基本性质（P21-25）：（1）无形性，是一种新型的无形财产权；（2）专有性，具体唯一性和排他性；（3）地域性，即除签有知识产权国际公约或知识产权双边互惠协定外，经一国知识产权法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力；（4）时间性，有法定的保护期限，超过保护期限权利终止；（5）可复制性，又称为工业再现性，是指知识产权保护的客体可以固定在有形物上，并可以重复再现、重复利用的特性。（简答题）第二节 WTO与知识产权1、如何理解知识产权与WTO的关系（P26）：WTO和知识经济、新经济、经济全球化是密切相关的，一定意义上讲，WTO本身就是知识经济、新经济、经济全球化的产物，反过来又大大地推进了知识经济、新经济、经济全球化的进程。知识产权问题与知识经济、新经济、经济全球化有着极为密切的关系，把它纳入WTO是历史发展的必然结果，它和“货物贸易”“服务贸易”一起构成了WTO的三大支柱。第三节 知识产权法1、知识产权法的定义（P30）：知识产权法是调整人类在智力创造活动中因智力成果而产生的各种社会关系的法律规范的总称。2、什么是知识产权法律保护（P32-34）：知识产权法律保护分三类，知识产权的国内保护、知识产权的涉外保护和知识产公的国际保护。知识产权国际保护是国际公法调整范围内的法律关系，它的法律关系主体是国家、独立关税获其他国际实体，客体是有关知识产权国际条约及成员相应的国内法，为知识产权国内保护和涉外保护提供了基本依据和标准；知识产权国内保护和涉外保护是国内法调整范围内的法律关系，它们的法律关系主体是自然人和法人，客体是符合法定条件的智力成果，是知识产权国际保护的基础和具体实践。全面加强知识产权保护，就是要在知识产权国内保护、涉外保护和国际保护三个方面全方位地完善立法和强化执法手段，履行国际公约规定的义务。3、什么是知识产权法律制度：知识产权法律制度是保护科学技术和文化艺术成果的重要法律制度，它伴随着人类文明与商品经济的发展而诞生，并日益成为各国保护智力成果、 促进科学技术和社会经济发展、 进行国际竞争的有力措施。知识产权制度作为一种保护智力成果的法律制度，其保护对象十分广泛，其内涵、 外延也随着科学技术和文化事业的发展不断拓展。知识产权包括三大基本内容：一是版权法律制度，即著作权法律制度；二是专利法制制度，受专利制度保护的发明创造包括：发明专利、 实用新型和外观设计专利等；三是商标法律制度。第四节 知识产权保护的国际公约1、什么是知识产权国际公约（P46-53）：就是与知识产权的国际保护相关的一些政府或国际组织间签订和承认的各类条约或协议，目前已通过的世界性的知识产权国际公约有30多个，其中一些由WIPO通过其国际局管理，一些由WIPO和其他国际组织共同管理，还有一些不是由WIPO管理的国际公约。第一章课后复习题答案见上知识点，思考题答案如下：思考题一答：（1）属于画家。因为画家将美术作品原件出售给甲某时只是将其美术作品的物权转让给了某甲，并未将其著作权一并转让，美术作品原件的转移并不等于美术作品著作权的转移。 （2）享有。因为该美术作品的灭失不等于美术作品著作权的丧失，也就是说著作权的保护期限是法定的著作权的存在，不以作品原件物质载体的存在为前提的。 （3）不需要；不意味。因为著作权的转移不意味着作品原件物权的转移，如同画家将美术作品原件出售给某甲后，其物权的转移不等于其著作权的转移一样，所以美术作品原件不移交并不意味着著作权未转让。思考题二答：（1）不需要。因为按伯尔尼公约的规定，一个成员国给予其他成员国作品的版权保护期，应按照该成员国版权法的规定。依据我国著作权法的规定，该德国作者的作品已经超过法定版权保护期，不再受到版权保护。因此出版社不需要征得德国作者继承人的许可，即可在我国出版发行该德国作者的作品。 （2）是。因为德国的版权法规定的作品的版权保护期是作者有生之年和去世后70年，作者去世60年了，作品的保护期尚未超过，所以我国出版社若将该翻译作品未经德国作者继承人的许可销售到德国构成侵权。 （3）不需要。因为按伯尔尼公约的规定，一成员国给予其他成员国作品的保护期，一般不多于其来源国的版权保护期。我国著作权法对一般文字作品的保护期是作者有生之年和去世后50年，该作者已去世60年，超过了我国著作权法对一般文字作品的保护期，在德国也不再受版权的保护，所以德国出版社不需要征得中国作者继承人的许可，即可在德国出版发行该中国作者的作品。 思考题三答：（1）不需要。该日本公司未在中国申请专利，不受中国专利法的保护。 （2）需要。这件专利已在日本获得专利批准，因此受到日本专利法的保护，中国企业依照该专利生产的产品，要在日本销售，需向日本公司支付许可使用费。 （3）不需要。日本公司未在日本以外的国家和地区申请专利并获得批准，依照这专利生产的产品在这些国家和地区销售，得不到这些国家和地区的专利保护。 （4）有。专利权的失效，意味着权利人的权利失去了法律保护和该项技术进入公有领域，并不意味着该技术本身的失败，只要有市场需要，该项技术依然有使用价值。 思考题四答：不能。这是因为根雕作品不具有工业再现性，即不能以工业方式重复生产，因此不符合外观设计的基本条件。 思考题五答案：TRIPS中对国民待遇原则的规定：各成员在知识产权保护上，对其他成员的国民提供的待遇不得低于其本国国民。但巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约及集成电路知识产权条约允许在某些情况下以互惠原则代替国民待遇原则；对表演者、录音制品制作者和广播组织而言，国民待遇仅适用于本协议所规定的权利；一些司法和行政程序，例如，必须在一成员管辖范围内指定送达地址或委托代理人，也可以成为国民待遇的例外。巴黎公约中的国民待遇原则是签约国的国民，在工业产权保护方面，可享受该被申请国的国民待遇。伯尔尼公约中的国民待遇原是作者就其完成创作的作品享有权利，在七运国以外的其他缔约国享有各该国法律现在给予或今后将给予其国民的权利，以及公约特别规定的权利。第二章 专利法概述第一节 专利的基本概念1、什麼是专利？（P69名词解释）专利是专利权的简称，即国家依法在时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。2、什是麼专利法？（P69名词解释）专利法是调整因发明创造而产生的各种社会关系的法律规范的总和。3、专利法的主要内容有：（p69-70简答）（1）专利法的主体：专利发明人、专利申请人、专利权人、专利权的使用人、专利的利益相关人。（2）专利法的客体：即专利保护的对象，如发明、实用新型、外观设计等。（3）专利法的内容：专利权人的权利和义务、专利发明人的权利和义务、专利的利益相关人的权利和义务等。（4）授予专利权的条件：包括形式条件和实质条件。（5）专利申请、审查和批准程序：包括申请、撤回、修改、初步审查、驳回、实质审查、批准、公布、无效、复审等。（6）专利的实施和强制许可。（7）专利权的保护措施。（8）专利代理和代理机构。（9）涉外专利申请 (10)费用第二节 专利权的客体一、专利权客体的种类（专利权客体包括的内容：p71-73简答）（一）发明。专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。（二）实用新型。专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。（三）外观设计。专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。二、授予专利权的条件 (p74-85简答或判断题)（一）授予专利权的实质条件：p74- 78（3条）专利性包括：新颖性 、创造性、实用性（二）授予专利权的形式条件：p79-84（6个原则）书面申请原则、单一性原则、先申请原则、优先权原则、充分公开原则、说明书必须支持权利要求书第三节 专利权的内容一、什麼是权利用尽（权利穷竭）（p98名词解释）专利权用尽（专利权穷竭），是指专利权人对合法投放市场的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，不再具有控制或者销售控制权或者支配权。二、专利权人的权利（简答 p89-91）1、制造权。2、使用权。3、许诺销售权。4、销售权。5、进口权。6、标记权。7、转让权。8、许可权。9、质押权。10、起诉权三、发明人或者设计人的权利 (p93) 1、署名权。2、获奖权。3、获酬权。四、什麽是专利权限制？（P94-96）（一）对专利权的一般限制（二）专利实施的强制许可专利实施的强制许可，是指国家主管专利的行政机关依法律规定的条件，可以不经专利权人的同意，通过行政程序准许他人实施该项专利的一种特殊许可方式。第四节 专利权的保护一、专利权保护范围如何确定？(P102-107简答)（一）发明和实用新型专利权的保护范围1、周边限定原则。2、中心限定原则。3、主题内容限定原则。（二）外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。二、侵犯专利权的行为（一）、专利侵权的含义（P108名词解释）狭义的专利侵权是指在专利权有效地域和有效其内，未经专利权人许可实施其专利的行为，法律另有规定的除外。广义的专利侵权，还包括假冒专利的行为。（二）、如何判定专利侵权行为的成立？（P112论述）下列行为属于假冒他人专利的行为：1、未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；2、未经许可，在广告或者其他宣传资料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；3、未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；4、伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。（三）专利侵权的构成要素1、知识产权侵权责任的归责原则2、专利侵权的归责原则3、专利侵权的构成要件三、与专利有关的其他违法行为1、冒充专利2、擅自向国外申请专利3、侵夺发明人或设计人非职务发明创造申请专利的权利第二章课后复习题答案见上知识点，思考题答案如下：思考题一：中国的甲公司仿制了一种乙公司取得A国（WTO成员）专利权的产品a, 乙公司没有在中国和B国申请产品a的专利，也已经超过了12月的优先权期限，回答以下问题：中国的甲公司仿制了一种乙公司取得A国（WTO成员）专利权的产品a, 乙公司没有在中国和B国申请产品a的专利，也已经超过了12月的优先权期限，回答以下问题：（1）甲公司是否可以在中国就产品a申请专利？（2）甲公司未经乙公司的许可，在中国生产销售产品a是否合法？（3）甲公司未经乙公司的许可，将在中国生产的产品a出口到B国，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应当承担对乙公司损失赔偿的责任？（4）甲公司未经乙公司的许可，将在中国生产的产品a出口到A国，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应当承担对乙公司损失赔偿的责任？1、答：不能取得专利权，因为不具备新颖性。2、答：合法。专利权受地域性限制。3、答：不构成对乙公司专利权的侵害。4、答：一般情况下会构成对乙公司专利权（进口权）的侵害，如果已经给乙公司造成损失，则应承担损害赔偿责任。思考题二：中国的甲公司生产产品a，需从市场上购买关键部件b作为产品a的配件。乙公司已经取得关键部件b的中国发明专利权，并许可丙公司生产关键部件b，但未许可丁公司生产关键部件b。问题是：1、甲公司从市场上购买丙公司生产的关键部件b，作为配件生产产品a，是否需要经过乙公司的许可？2、甲公司从市场上购买丁公司生产的关键部件b，作为配件生产、销售了产品a，被乙公司发现，乙公司是否有权制止甲公司使用丁公司生产的关键部件b？在什么条件下，乙公司有权要求甲公司给予损害赔偿？3、如果甲公司确实不知道丁公司生产的关键部件b是未经乙公司许可的侵权产品，而从市场上购买了丁公司生产的关键部件b，作为配件生产、销售了产品a，是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？1、答：不需要经过乙公司的许可，依据是专利法第六十三条第一款第（一）项。丙公司生产的关键部件b是经过乙公司许可的合法产品，该产品出售以后，乙公司作为专利权人对该产品的专利权已经“用尽”。2、答：丁公司生产的关键部件b，未经乙公司许可，属于侵权产品。对于侵权产品不存在专利权“权利用尽”的问题。因此，乙公司有权制止甲公司使用丁公司生产的关键部件b。甲公司的行为构成对乙公司专利权中的“使用权”的侵害，应承担相应的法律责任。如果，乙公司可以证明甲公司在购买、使用丁公司生产的关键部件b的过程中存在过错，有权要求甲公司给予损害赔偿。3、答：甲公司的行为构成对乙公司专利权的侵害。侵害专利权的认定，应适用无过错责任原则，不以行为人存在主观过错作为认定构成侵权的前提条件。依据专利法第六十三条第二款，甲公司能证明其购买的关键部件b有合法来源的，可以不承担损害赔偿的责任。思考题三：中国的甲公司生产产品a，需使用关键部件b作为产品a的配件，乙公司取得关键部件b的A国专利权，但是没有在B国申请关键部件b的专利。问题是：1、甲公司从A国购买b，是否需要经过乙公司的许可？2、如果乙公司没有在中国申请关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，是否需要经过乙公司的许可？3、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，是否需要经过乙公司的许可？4、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，丙公司未经乙公司的许可，从A国购买、进口了合法生产的关键部件b。甲公司利用从丙公司购买的关键部件b生产了产品a，乙公司是否有权制止甲公司使用从丙公司购买的关键部件b？在什么条件下，乙公司有权要求甲公司对乙公司损害赔偿？5、如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司未经乙公司的许可，从B国购买、进口了在B国生产的关键部件b，生产了产品a，甲公司的行为是否构成对乙公司专利权的侵害？是否应承担对乙公司损害赔偿的责任？1、答：甲公司从A国购买合法生产的关键部件b，不需要经过乙公司的许可。2、答：不需要经过乙公司的许可。3、答：如果乙公司已经在中国取得关键部件b的专利，甲公司从A国购买、进口合法生产的关键部件b，也需要经过乙公司的许可，否则会侵害乙公司专利权中的“进口权”。4、答：乙公司有权制止甲公司使用从丙公司购买的关键部件b。丙公司未经乙公司的许可，从A国购买、进口合法生产的关键部件b，侵害了乙公司专利权中的“进口权”。如果，乙公司可以证明甲公司在购买、使用丙公司进口的关键部件b的过程中存在过错，有权要求甲公司给予损害赔偿。5、答：甲公司的行为构成对乙公司专利权的侵害，侵害了乙公司专利权中的“进口权”和“使用权”，如果已经给乙公司造成损失，则应承担损害赔偿责任。第三章 商标法概述（重点）第一节 商标概述（一）定义：1、商标（P132）：商标是法律实体或自然人将自己的商品或服务与其他法律实体或自然人的商品或服务加以区别的可识别的标记。2、商业标记（P132）：是指用于商业活动的特殊标记或标志。3、商标权（P133）：又称为商标所有权，是指商标所有人依法对其商标所享有的权利。4、商标法（P139）：是调整因商标注册、使用、管理和保护而产生的各种社会关系的法律规范的总和。5、几个重点商标的定义：服务商标（P133）：用于服务企业的服务场所、服务用品、服务规格等处，用心与其他服务企业加以区别的标记；证明商标（P134）：用以证明商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量、精确度或其他特性的；集体商标（P135）：由不同的企业依共同利益自愿组成的、具有法律实体资格的工商业团体或行业性组织共同申请注册、各自使用的商标；驰名商标（P136）：知名度高，影响力大，信誉好，富有竞争活力的商标。联合商标（P138）：同一个商标所有人在同一种或者类似的商品和服务中注册两个或两个以上近似的商标；防御商标（P138）：商标所有人将一具有独创性或已为公众知晓的商标，在该商标核定使用的商品和服务类别之外的不同商品和服务上加以注册的同一商标。（二）简答：1、商标的基本功能（P132-133）：区别功能；表明来源功能；标示质量功能；广告宣传功能。2、商标的分类（P133-139）：按商标的保护客体分类可分为商品商标和服务商标；按商标的用途分类可分为6种，即制造商标、销售商标、证明商标、保证商标、等级商标和备用商标；按商标的使用者分类可分为个体商标、共有商标和集体商标；按商标构成分类可分为文字商标、图形商标、记号商标、组合商标、立体商标全息商标、音响商标和气味商标8种；按商标的表现状态分类可分为静态商标、动态商标；按商标的特殊性质分类可分为驰名商标、著名商标、知名商标、公众熟知的商标、联合商标和防御商标6种；按商标的注册状况分类可分为注册商标和未注册商标；按商标所有人的国籍分类可分为本国商标和外国商标。3、其他的商业标记有哪些（P140-148）（共11项）：（1）商号；（2）产地标记；（3）原产地名称；（4）地理标志；（5）商业外观；（6）商品名称；（7）商标标识；（8）商务用语；（9）商品化形象；（10）商业共用标记；（11）商誉。4、什么是集体商标（P135）？什么是证明商标（P134）？两者的联系和区别是什么？答：二者定义见上面。二者的联系和区别：a 两者均是由多个生产经营者或服务提供者共同使用的商标。b 集体商标表明商品或服务来自同一组织；证明商标表明商品或服务的质量达到规定的特定品质。c 集体商标的申请人都必须是依法成立，且具有法人资格的组织；但证明商标的申请人还必须对商品或服务的特定品质具有检测和监督能力。d 集体商标只要是该集体成员均可使用，该组织以外的成员不得使用;证明商标则应当显示其开放性，只要达到管理规则规定的特定品质的商品或服务都可以要求使用证明商标。e 集体商标的注册人可以在自己经营的商品或服务上使用集体商标；证明商标的注册人不能在其经营的商品或服务上使用该证明商标。f 集体商标注册后不能转让；证明商标可以转让给其他依法成立，具有法人资格并具有检测和监督能力的组织。5、什么是联合商标？什么是防御商标？两者的联系和区别是什么？答：二者定义见上面。二者的联系和区别：联合商标的注册，目的不是为了使用所注册的每一个商标，而是在主商标周围建起一道防火墙，起到积极的主动防卫作用，阻止他人注册和使用近似商标，使动机不纯者无隙可乘。同时这些商标又能起到商标的储备作用，一旦市场需要，可以主动方便地调整商标策略，推出备用商标。这些商标中首先注册的或者主要使用的为主商标，其余的则为联合商标。防御商标是指较为知名的商标所有人，在该注册商标核定使用的商品（服务）或类似商品（服务）以外的其他不同类别的商品或服务上注册的若干相同商标，为防止他人在这些类别的商品或服务上注册使用相同的商标。原商标为主商标，其余为防御商标。一般只有驰名商标才有必要注册防御商标，也只有驰名商标才有权注册防御商标。第二节 商标的注册审查1、简答题：商标的注册条件有哪些？（P149-156）答：商标注册的条件可以分为形式条件和实质条件两种，其中对形式条件的审查必须符合以下几方面条件：（1）申请人的资格符合商标法规定的自然人、法人或者其他组织以及符合 商标法第17条规定的外国人或者外国企业；（2）申请文件完备、齐全、符合规定；（3）符合商标申请原则，即一个商标一份申请原则，商标注册分类申请原则；（4）申请手续完备、申请费用交齐。对实质条件下的审查需符合以下几方面的条件：（1）合法性审查，要符合法定的商标构成要素，不得含有法禁用标记；（2）显著性审查；（3）在先性审查，意思是符合申请在先原则，符合优先权原则，不得与在先的商标权冲突，不得与已失效不到一年的注册商标相同或者相似；（4）不得损害他人已有的在先权；（5）非功能性审查，主要是针对三维立体商标注册申请的。2、什么是申请在先原则？（P153）答：两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者类似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。而对于驰名商标，巴黎公约第6条之二的规定，对于驰名商标应予以“特别保护”，即便是未注册的驰名商标也可以阻止在相同和类似的商品或服务的范围内与其相同或近似商标取得注册。也就是说，对于驰名商标及与其相同或近似的商标，不适用“先申请原则”，而适用对驰名商标的“特别保护”原则。第三节 商标权的内容及其限制1、商标权的内容有哪些？（P156-160）答：（1）专有使用权；（2）禁用权；（3）续展权；（4）转让权；（5）许可使用权；（6）争议权；（7）变更权；（8）标记权；（9）注销权；（10）起诉权；（11）质押权；（12）禁止侵权商品进出口权。2、注册商标权利人的义务有哪些？（P160、161）答：（1）注册商标必须使用；（2）标注注册商标必须规范；（3）使用注册剪贴板商品要保证质量；（4）注册商标应当缴纳费用。3、商标权有哪些限制？（P161、162）答：（1）注册商标的专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限；（2）在先使用的服务商标符合条件的可以继续使用；（3）对注册商标的时间限制；（4）对注册商标的地域限制；（5）商标权人无权禁止他人对商标的正当使用（善意使用。第四节 商标权的保护（P163）（一）定义：1、商标侵权的含义（P168）：狭义的商标侵权是指在商标权有效地域和有效期内，未经商标权人许可，在相同或类似商品(包括服务)上使用与其相同或近似商标的行为，法律另有规定的除外。广义的商标侵权，还包括假冒商标的行为。2、假冒商标的含义（P169）：是指在商标权有效地域和有效期内，未经商标权人许可，在同类商品(包括服务)上使用与其相同商标的行为。（二）简答：1、商标权的保护范围是什么？（P163）答：商标保护范围是指一项商标取得商标注册以后，依法对该项商标进行保护的标准和依据。2、商标保护和外观设计保护有何联系和区别？答：第一，概念不同。外观设计专利是着眼于产品的形状、图案、色彩或其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，最基本也是最重要的条件是具备创造性，新颖性。商标则是指由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合或者上述要素组合组成的。商标是一个具体的区别产品的标志图案，不涉及产品本身的形状和结构，并且是以文字为主体，具有显著性，不一定必须有美感，但必须在同一种或类似的商品或服务中没有在先的注册商标。第二，程序不同。外观设计专利不经过实质审查，如果他人在专利申请时或者专利权获准后提出早于该项专利而公开使用的证据，则该外观设计专利会被宣布无效或者撤销。注册商标必须通过实质审查，经过异议期才能得到专有权、专用权，其审查程序较严格。第三，保护期效不同。外观设计专利有效期自申请日起为10年，不可续展。注册商标的有效期限为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册;在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期，宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。第四，保护范围不同，外观设计专利的保护范围较窄，是以表示在图片或者照片中的该外观设计产品为准。商标的保护范围则比较宽，不仅包括在核准的商品或服务上，而且还包括在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为。第五，受法律保护条件不同。外观设计专利不须经过实质审查，但须向国家专利管理机关提出申请，并经初步审查没有发现驳回理由的，才由专利局授予外观设计专利。外观设计专利申请一般要几个月就能批准。商标则须向国家商标管理机关提出商标注册申请，并获得国家商标管理机关批准注册，该商标所有人才享有专用权。申请商标注册目前有近3年的核准其和3个月的异议期，相比较而言，商标权的获得要比外观设计专利权的获得在程序上更为复杂。3、如何判定商标侵权（P171）答：1、商标侵权行为是未经商标权人许可，在相同或类似商品（包括服务）上使用与其相同或近似商标的行为；2、商标侵权行为所涉及的商标权必须是有效存在的；3、使用相关商标的行为必须是在商标权保护范围内才能构成商标侵权行为，判定商标权的保护范围是判断商标侵权能否成立的最关键、最复杂的问题。 4、商标侵权的法律责任主要包括哪些？（P172-175）答：商标侵权的法律责任是指商标侵权行为人依法应承担的相应法律责任。作为知识产权的侵权法律责任一般包括三种：民事责任、行政责任、刑事责任。对于商标侵权而言，主要是民事责任，个别涉及行政责任和刑事责任。5、什么是商标侵权？什么是假冒商标？二者有何联系和区别？（P175、176）答：定义见上。二者的联系和区别：(1)逻辑关系：假冒商标属于商标侵权，商标侵权未必都是商标假冒；(2)危害对象：一般商标侵权主要是指侵害商标权持有人的权益，商标假冒不仅侵害商标权持有人的权益，而且侵害社会公众的利益，具有社会危害性；(3)危害性：一般商标侵权类型多、涉及面广，危害性不及假冒商标大；假冒商标类型不多，但是危害性大，假冒商标与盗版成为世界性的两大公害；(4)认定要件：一般商标侵权适用民事侵权责任要件，商标假冒认定构成犯罪须适用刑事犯罪要件；(5)认定原则：一般商标侵权认定适用无过错原则，商标假冒认定适用过错原则；(6)法律责任：一般商标侵权承担民事责任和行政责任，商标假冒承担民事责任、行政责任和刑事责任；(7)处理途径：一般商标侵权由工商行政管理部门和司法部门处理，商标假冒除了由工商行政管理部门和司法部门处理外，还可以由公安部门立案侦查；(8)商标假冒情节较轻的可以按一般商标侵权处理，不追究刑事责任。6、什么是驰名商标？驰名商标商标的认定原则是什么（P176-177）？答：定义见上面。驰名商标商标的认定应该遵守“个案处理、被动认定”原则，认定时应当考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。第三章课后复习题答案见上知识点，思考题答案如下：思考题一答：（1）属于侵权，因为根据 TRIPS 协议第 16 条规定，注册商标的所有者享有独占权，以防任何第三方在未经其同意的情况下，在商业中对于与已经注册的商标的商品或服务、相同或相似的商品或服务采用有可能导致混淆的相同或相似标记。同时巴黎公约也对驰名商标的保护范围较为广泛。（2）不能，因为由于这是违犯其他法律的货物，海关不得支持。 （3）不能，因为工商行政管理只能对于商标侵权做出处罚或责令改正的决定，而查封却需经过诉讼手段。（4）能，因为是WTO 的成员国，缔约国应对参加TRIPS 协议的各个国家的商标予以保护。 思考题二答：（1）能，因为乙公司侵犯了其著作权。 （2）能受理，因为侵犯著作权是从作者有生之年加死后 50 年。如果受理在损害赔偿时效上应该有从知道或应当知道时开始。 （3）不能，因为已经乙公司先予以使用，保护先使用者的利益。 思考题三答：（1）甲某的这一请求不能得到法律的支持。这是因为在甲某与乙公司签订的许可合同中，许可费采取一次性支付的方式，甲某认为乙公司应按产品销售额适当比例提取许可使用费支付给他，这违反了他们之间已签订的许可合同。 （2）甲某这一请求可得到法院支持，这是因为虽然经合法许可，乙公司将甲某创作的一件美术作品 A 作为产品的商标注册使用，取得了该商标权的合法保护，但不能侵害甲某享有美术作品A 的著作权，正如商标法第9 条第1 款所规定的：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，如果他们之间对已经注册的商标有争议，依照商标法第 41 条第 3、4 款的规定，甲某在该商标经核准注册之日起 5 年内，都可以向商标评审委员会申请裁定，因此，如果乙公司不向其支付提成许可使用费，甲某提出退还原许可合同中所规定支付的一次性许可使用费，并不允许乙公司再以美术作品A 作为注册商标使用他的这一请求可得到法院支持。 （3）乙公司能取得该商标的注册。这是因为虽然在甲某与乙公司签订许可合同以前。甲某已经与丙公司签订许可合同，许可丙公司使用美术作品 A 作为产品装潢使用，但丙公司并没有申请商标注册，没有获得商标法的保护。 但在乙公司合法取得该商标注册之前，甲某已经与丙公司签订许可合同，许可丙公司使用美术作品 A 作为产品装潢使用，丙公司所生产的产品在市场上已经小有名气，丙公司使用美术作品A 已经有了一定的利益，根据商标法第9 条第1 款的规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，乙公司不能要求丙公司停止将美术作品A 作为装潢使用。 （4）如果在甲某与乙公司签订许可合同以前。丙公司未经甲某许可，已将美术作品A 作为产品装潢使用，这本身就是不合法的，违背了甲某的合法权益。在乙公司取得该商标注册后，因为乙公司与丙公司的产品为同类产品，这违背了乙公司的合法权益。乙公司有权要求丙公司停止侵害，停止使用美术作品A 作为产品装潢第四章 版权法概述第一节 版权基本知识一、什么是版权？（P187名词解释）版权又称为著作权，是指文学、艺术和科学作品的作者对其创作的作品依法享有的民事权利。一类是经济权利，另一类是精神权利。（一）版权的经济权利包括：（P188-192） 1、复制权；2、出版权；3、发行权；4、演绎权演绎是指在某一作品的基础上，通过翻译、改编、注释、汇编等再创作方式，派生出新的作品的行为。包括：A、翻译权；B、改编权；C、注释权；D、汇编权；E、制片权；5、传播权；6、追续权；7、质押权（二）版权的精神权利包括：（P192） 1、发表权；2、署名权；3、修改权二、版权的邻接权1、什么是版权的邻接权？（P193）又称为“作品传播者权”或“与版权相关的权利”，是指通过传播媒体将作品内容传播给公众的传播者，对其在传播作品过程中创造的智力劳动成果依法享有的民事权利。狭义的邻接权利，又称为传统的邻接权利，包括表演者权、录制权、广播组织权三项。广义的邻接权，包括一切传播作品的媒介所享有的专有权，除了上述三项传统的邻接权以外，还包括出版者权。2、版权与版权邻接权的关系（区别与联系）（P197简答） 依存关系、制约关系、对应关系、交叉关系；区别：主体不同，客体不同，内容不同，相互制约关系不同，保护力度不同。第二节 版权保护的客体一、版权保护的对象（一）什么是作品？（p200名词解释）作品是作者以语言、文字、图形、符号、绘画、雕塑、音乐、图像等人们可以感知或通过机器感知的形式，表达思想、意愿、情感的文学、艺术、科学的智力劳动成果。（二）作品的分类：（P 200-201）1、按作品内容不同分为：文学作品、艺术作品、科学作品。2、按作品的版权归属不同分为：职务作品、非职务作品、委托作品、合作作品、法人或非法人单位作品、汇编作品、演绎作品、视听作品、计算机软件作品。二、我国著作权法保护的客体职务作品著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。三、我国著作权法规定的法定许可有哪些？(p220)版权意义上的法定许可，是指法律明确规定的、可以不经著作权人许可、但应当按照规定支付报酬的对其作品的使用行为。我国在著作权法中规定了5种法定许可：1、编写出版教科书的法定许可；2、报刊转载的法定许可；3、制作录音录像制品的法定许可；4、广播电台、电视台播放作品的法定许可；5、广播电台、电视台播放录音制品的法定许可。第六节 版权和邻接权保护与侵权一、版权和邻接权的侵权（什么是版权侵权？P225）著作权法第46条：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，发表其作品的；（二）未经合作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表；（三）没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的；（四）歪曲、篡改他人作品的；（五）剽窃他人作品的；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外；（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；（八）未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租作品或者录像制品的，本法另有规定的除外；（九）未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；（十）未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的；（十一）其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。二、什么是“盗版”？（p187）所谓“盗版”通常是指在版权领域，未经合法权利人的许可，也不向合法权利人支付报酬，非法复制其作品的行为，即“盗用他人版权”的行为。“盗版”是一种性质严重的侵犯版权的行为。三、版权和邻接权的侵权责任（一）版权和邻接权的民事责任1、停止侵权；2、损害赔偿；3、民事制裁；4、赔礼道歉思考题一：工艺师甲，根据一块天然的玉石石材特有的形状和多种不同的颜色的分布，设计、雕刻了一件玉雕产品。（1）对于该玉雕产品能否申请并获得工业品外观设计权的保护，为什么？（2）对于该玉雕产品能否取得著作权保护，为什么？（3）摄影师乙未经许可，拍摄了一幅该玉雕产品的彩色照片，他的行为是否构成对该玉雕产品著作权的侵害，为什么？（4）摄影师乙对其拍摄的这幅产品的彩色照片能否无条件地享有著作权，在什么条件下才能合法享有著作权？（5）出版社丙，未经摄影师乙许可，将这幅玉雕产品的照片用于该出版社出版的一本挂历，出版社丙的行为是否构成侵权？如果构成侵权，侵害了谁的权利？侵害的是什么权利？（6）企业丁将根据玉雕产品造型绘制成的图案作为自己生产的纺织品图案，企业丁的行为是否构成侵权？侵害了谁的权利？侵害的是什权利？答：1、用天然树玉石石材特有的形状和多种不同颜色的分布，制作的玉雕作品，不能申请外观设计，即使申请也得不到批准。这是因为，玉雕作品不具有工业再现性（即不能以工业方式重复生产），因此不符合外观设计的基本条件，不能获得外观设计保护。2、可以取得著作权的保护，因为玉雕作品具有独创性，是工艺师甲创造的智力劳动成果，在作品完成后即可取得保护。3、不构成，因为根据法律规定为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，并不侵权4、不能，只有在经著作权人同意后才合法享有照片的著作权5、构成，侵害了乙的权利6、构成，侵害了甲的权利思考题二： 顾客甲到影楼乙，由该影楼的摄影师丙为其拍摄了一幅其肖像的艺术照片。 （1）在没有专门约定的情况下，依据中国著作权法，这幅照片的著作权应该归谁所有？（2）在没有专门约定的情况下，这幅艺术照片的底片应当归谁所有？（3）未经顾客甲的同意，影楼乙将这幅艺术照片放大，放在自己的橱窗内展示，这种做法是否构成对顾客甲的侵权？（4）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片洗印了几张分别送给自己的亲朋好友，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？（5）未经影楼乙和摄影师丙的许可，顾客甲将这幅艺术照片许可某广告公司用于制作广告，顾客甲的这种行为是否构成对影楼乙和摄影师丙的侵权？答：1、著作权有摄影师所有。2、归顾客甲所有。3、构成，因为未经顾客同意4、不构成，因为顾客是赠送给自己的亲朋好友。5、构成.思考题三：由甲作词，乙作曲的一首歌曲，被歌唱家丙演唱，音像出版社丁将其录制为录音制品，出版发行（）未经许可，某广播电台将这首歌曲的录音制品作为广播节目播出，广播电台的这种行为是否构成侵权？为什么？（）未经许可，某饭店将这首歌的录音制品作为背景音乐播出，饭店的这种行为是否构成侵权？为什么？（）未经许可，另一个音像出版社将这首歌曲的录音制品收入该音像出版社汇编出版的另一个录音制品（如唱片）之中，该音像出版社的这种行为是否构成侵权？为什么？（）未经许可，某位先生借用他人购买的载有这首歌曲的CD唱片，将这首歌曲转录在自己的空白录音磁带上，这种行为是否构成侵权？为什么？（5） 未经许可，某数字图书馆将这首歌曲的录音制品作为其持有的音像制品，通过网络向其会员出借或出租，这种行为是否构成侵权？为什么？答：1、不构成，因为根据著作权法规定可以不经其同意，但应支付报酬。 2、构成，因为未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，又以营利为目的。3、构成，汇编应经的原著作权人同意，否则构成侵权。4、不构成侵权，某先生为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品不构成侵权。5、构成，因为未经许可可以使用，但是出租或出借以营利为目的就构成侵权。第五章 反不正当竞争法概述（P239）第一节 反不正当竞争法概述（一）定义：1、竞争（P240）：竞争是指那些为了维护自身的利益，力求使自身在某一方面(或领域)与相争对象相比能处于有利、优势地位的行为。2、合法竞争（P240）：合法竞争即正当竞争、公平竞争，是指法律所允许和保护的竞争，即符合公平、公正、平等、自愿、诚实信用原则的竞争。3、不正当竞争（三种，重点是我国的规定）：（1）（P241）巴黎公约中规定：“在工业领域任何与诚实惯例相悖的竞争行为均构成不正当竞争。”（2）（P241）发展中国家商标、厂商名称及禁止不正当竞争行为示范法中规定：“不正当竞争行为”规定：“违反工商业事务中诚实做法的任何竞争行为是非法的。”（3）（P244）我国1993年9月2日通过、1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”4、反不正当竞争法（P245）：反不正当竞争法是调整在市场经济活动中因不正当竞争行为引起的一系列社会关系的法律规范的总和。5、垄断（P244）：垄断的一般含义是指把持、独占、专有。相对于竞争而言，垄断是在竞争过程中产生的一种由处于有利、优势地位者，为了维护自身的利益而限制、排挤、抵制相争对象参与正当竞争的行为，分为合法垄断和非法垄断。6、合法垄断（P245）：合法垄断是指法律所允许和保护的垄断，主要包括自然垄断、法定垄断和国家垄断。7、非法垄断（P245）：非法垄断是指违反法律规定的垄断，主要包括经济垄断和行政垄断，可以说是一种特殊的最为严重的不正当竞争。 （二）简答1、在我国反不正当竞争法中列举了哪些不正当竞争行为？（P244）答： 混淆商品服务的来源。包括假冒他人的注册商标；擅自使用知名商品特有的或与之近似的名称、包装、装潢；擅自使用他人的企业名称或者姓名(第5条1、2、3项)。贬毁竞争对手(商业诽谤行为)(第14条)。对商品或服务作引人误解的宣传或表示。包括虚假的商品或服务标示行为(伪造或冒用认证标志、名优标志；伪造产地；对质量作引人误解的虚假表示)(第5条4项)、虚假广告宣传(第9条)。 侵犯商业秘密(第10条) 商业贿赂(第8条)。不正当的有奖销售(第13条)。 依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为(第6条)。 低于成本价销售以排挤竞争对手(第11条)。 搭售行为(第12条)。串通投标行为(第15条)。滥用行政权力的限制竞争行为(第7条)。2、反不正当竞争法的作用是什么？（P248）答：(1)从法律上防止、限制、制止不正当竞争行为，保护合法、正当的竞争。(2)从法律上规范市场秩序和正当竞争行为，维护市场公平、公正、自愿的交易活动秩序，促进市场经济发展。 (3)保护经营者参与市场竞争的合法权益。(4)保护市场消费者的合法权益。(5)规范外经、外贸经营者的市场行为，维护国家的信誉和经济利益。(6)保护知识产权，与世界经济接轨；反不正当竞争法既是专利法、商标法、版权法等主要知识产权法的补充和完善，又是对商号、有效地标志、货源标记、商品专用名称、包装装潢、商誉等知识产权保护对象进行保护的主要法律。（三）论述题1、反不正当竞争法与反垄断法的联系我区别是什么？（P246-248）答：(1)法律属性不同。反垄断法属于公法范畴，主要是一种经济行政法，而反不正当竞争法基本属于私法范畴，主要是一种知识产权法。(2)调整相关法律关系的目的不同。反垄断法调整的目的在于禁止限制竞争行为，创造进行合法自由竞争的良好市场环境，维护合法竞争的自由性，鼓励经营者积极参与市场竞争，保证经营者自愿参与市场竞争的机会和条件，是实现合法竞争的前提和保证。 反不正当竞争法调整的目的在于禁止不正当竞争行为，规范合法公平竞争的市场秩序，维护合法竞争的公平性，鼓励经营者积极参与市场的公平竞争，保护经营者在合法竞争中的平等地位，是进行合法竞争的具体要求和规范。(3)调整相关法律关系的内容不同。反垄断法调整的内容主要是控制市场的构成，防止过度的经济集中和少数大企业操纵、控制市场、滥用经济(或市场)优势，其重点主要是针对已在市场上占有一定优势地位的大企业，有时也会涉及部分中小企业。反不正当竞争法调整的内容主要是规范各个经营者的市场行为，防止少数经营者采取投机取巧的手段、违背商业道德去谋求竞争优势和商业利益，破坏正常的市场秩序，其重点主要是针对在市场上不占优势地位的中小企业，有时也会涉及在市场上占有一定优势的大企业。(4)调整相关法律关系的手段不同。反垄断法