（刑法学专业论文）不能犯未遂立法模式的刑事政策考察.pdf

原创性声明 1 i l l l it r lrrlli t 1 l ll ii ii ii il y 218 517 4 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名：叠煎牲 日 期：j 堕蚪 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：盈艇导师签名：伴日 期： 山东大学硕士学位论文 目录 摘要”一”一”1 a b s t r a c t 0 0 0 o o i og o 3 弓l 论”o oioo0 ”“”一”“”一”1 一、不能犯未遂的立法模式的一般考察3 ( 一) 不能犯未遂的立法模式的宏观考察3 1 、总论概括规定与分论特别规定的结合模式3 2 、总论原则性规定单独模式4 3 、判例法与制定法的混合模式5 ( 二) 不能犯未遂的立法模式的微观考察6 1 、可罚模式6 2 、不可罚模式7 ( 三) 不能犯未遂的立法模式的法理分析0 6 ooooo o o 8 l 、不能犯未遂的立法模式的历史传统8 2 、不能犯未遂的立法模式的理论基础9 二、不能犯未遂的立法模式的刑事政策功能1 4 ( 一) 不能犯未遂的立法模式影响犯罪圈的大小1 4 l 、不可罚模式1 6 2 、可罚模式1 7 c - - ) 不能犯未遂的立法模式表明了国家、地区特定时期的的刑事政策的倾向1 8 1 、立法模式与刑事政策1 8 2 、以我国台湾为例1 8 ( 三) 不能犯未遂的立法模式指导和制约刑事司法活动1 9 l 、刑罚裁量活动o o ooo 0 ao o g oo oo ood 1 9 2 、不能犯未遂立法模式与刑罚裁量2 0 三、我国不能犯未遂制度的功能性缺陷2 2 ( 一) 与罪刑法定原则的要求不符2 3 山东大学硕士学位论文 l 、违背明确性原则2 3 2 、与行为刑法原理不符2 5 ( 二) 处罚的主观化倾向不当的扩大了犯罪圈2 6 ( 三) 授予法官较大的自由裁量权2 7 1 、所谓裁量权2 8 2 、法官的自由裁量权的外界规制2 8 四、刑事政策视野下我国不能犯未遂制度的立法完善3 l ( 一) 重构我国不能犯未遂制度的必要性3 1 ( 二) 立法完善四步举措”3 3 1 、通过司法解释的方式排除不具有侵害法益危险的行为的不能犯的犯罪性3 3 2 、通过司法解释的方式明确不能犯未遂的构成特征和适用范围3 5 3 、在刑事法中明确不能犯未遂制度3 7 4 、时机成熟时在刑事法中明确排除不能犯的可罚性3 8 结语”o o o0 0 0 o o o ood o o o 一“”3 9 参考文献4 0 致谢一- e g ooqo ooo 000ooooo ”“4 4 攻读学位期间发表的学术论文目录4 5 一一 坐奎奎堂堡主堂垡丝奎 一一 _ _ - _ _ _ _ - - _ _ - _ _ _ _ - l - _ _ - - - - - - _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ - 一 c a t a i o g a b s t r a c t ( c h i n e s e ) 1 a b s t r a c t ( e n g l i s h ) 3 p e r f e c t 1 一、t h el e g i s l a t i v em o d eo fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e r ：an o m a lp e r s p e c t i o n 3 ( ) t h em a c r op e r s p e c t i v e 3 1 、t h eb i n g i n gm o d e - 3 2 、t h em o d eo f p r i n c i p l ep r o v i s i o na tg e n e r a lp r o v i s i o n - 二4 3 、c 擞l a wa n ds a t u t e ao f t h em i x e d - m o d e 5 ( 二) t h em a c r o c o s m i cp e r s p e c t i v e 6 1 、t h ef i n em o d e 6 2 、t h en o n f m em o d e 7 ( - - - ) t h eb a s i ct h e o r yp e r s p e c t i v e 8 1 、t h el e g a lt r a n d i t i o n 8 2 、t h eb a s i so f l e g a lt h e o r y 9 二、f u n e t i o n so f c r i m i n a lp o f i c i e s 1 4 ( 一) a f f e c t i n gt h es i z eo f ac o u n t r y sc r i m i n a lr i n g s 1 4 1 、t h en o n f i n em o d e 1 6 2 、t h ef i n em o d e 1 7 ( 二) s h o w i n gt h et e n d e n c yo ft h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s c r i m i n a lp o l i c i e sa ts p e c i f i c p e r i o d 1 8 1 、l e g a lm o d ea n d c r i m i n a lp o l i c i e s 1 8 2 、p e n a lc o d eo f t a i w a n 1 8 ( 三) g u i d i n ga n dc n s t r a i n t i n go f c r i m i n a lj u s t i c ea c t i v i t i e s 19 1 、p e n a l t y 1 9 2 、l e g i s l a t i v em o d ea n dp e n a l t y 2 0 三、t h ef u n c t i o n a id e f e c t st h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n 2 2 一坐奎查兰堡圭堂竺堡奎一一 - _ _ _ _ _ - _ _ _ _ - _ - - _ - - _ _ _ l _ - _ - - - _ - _ _ _ - _ _ _ - 一一 ( ) i n c o n s i s t e n tw i t ht h ep r i n c i p l e so f l e g a l i t y 。2 3 1 、v i o l a t et h ep r i n c i p l eo f c l a r i t y - 2 3 2 、i n c o n s i s t 咖埘t 1 1t 1 1 ea c t so f c r i m i n a ll a w 2 5 ( 二) t h es u b j e c t i v et e n d e n c yo fc h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o no fi m p o s s i b i l i t yo f o f f e n d e re x p a n d e dt h ec i r c l eo fc r i m e 2 6 ( 三) g r a n t i n gag r e a t e rd i s c r e t i o no f t h ej u d g e 2 7 1 、e s 僦o n 2 8 2 、t h ee x t e r n a lr e g u l a t i o no fd e s c r e t i o n 2 8 四、i m p r o v e m e n to f i m p o s s i b i l i t yo f o f f e n d e rs y s t e m 3 1 ( 一) n e c e s s i t i e st oi m p r o v e 3 1 ( 二) f o u rs t e p st oi m p r o v e 3 3 1 、t h ec r i m i n a l i t yo fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rt h a td o e s th a v ed a n g e r o u s o f i n f r i n g e m e n to fl e g a li n t e r e s t si se x c l u d e db yt h ew a y o fj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n 3 3 2 、t h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n , e x p l i c i t s i t sc o n s t i t u t ef e a t u r e sa n ds c o p eo f a p p l i c a t i o n 3 5 3 、c r i m i n a ll a ws p e c i f i e si m p o s s i b i l i t yo f o f f e n d e rs y s t e m 3 7 4 、w h e nt h et i m ei sr i p e ，e x c l u d e sc l e a r l yp u n i s h m e n to fi m p o s s i b i l i t y o f 0 彘n d e r 3 8 e p i l o g u e - 3 9 b i b l i o g r a p h y 4 0 t h a n k s 4 4 a c a d e m i cc a t a l o gd u r i n gt h ed e g r e e 4 5 山东大学硕士学位论文 摘要 不能犯未遂的立法模式是刑事立法中对不能犯未遂制度的建构样式。纵观各国立 法例，对不能犯未遂的立法模式从体系、制度和法理三个层面进行考察。从宏观层面 上，即不能犯未遂的立法规定在刑法总论和分论的分布情况，可以分为三种：一是总 论概括规定与分论特别规定结合模式，二是总论原则性规定单独模式，三是判例法与 制定法的混合模式。其次是微观的层面，即不能犯未遂的制度选择，是否认为不能犯 构成犯罪并予以处罚。可以划分为两种：一是可罚模式，二是不可罚模式。从理论层 面进行考察，可以通过考察不能犯未遂立法模式的法律传统和基础理论。大陆法系国 家的成文法的法律传统在不能犯未遂制度领域表现为不能犯未遂制度规定在刑法总 论和分论的分布情况，关系到宏观层面的立法模式。英美法系国家的判例法传统呈现 出新的特点，制定法可以修改和推翻判例法，当判例法与制定法规定不一致时适用制 定法关于不能犯未遂的规定。从微观层面考察各国立法模式，可罚模式与不可罚模式 的分歧和对立的背后隐藏着各国刑法理论的不同的基本立场。客观未遂论认为不能犯 未遂不存在发生结果的客观危险性，就不能作为未遂犯予以处罚，不能犯未遂不具有 可罚性。它是不可罚模式的理论依据。主观未遂论认为不能犯未遂行为人的主观恶性 通过外部行为表现出来，因此不能犯未遂具有可罚性。 不能犯未遂立法模式具有以下刑事政策功能：不能犯未遂的立法模式是影响一国 犯罪圈的大小，不能犯未遂的立法模式表明了国家、地区特定时期的的刑事政策的倾 向，并且指导和制约刑事司法活动。结合我国现行立法，我国不能犯未遂制度存在四 个功能性缺陷，第一，我国不能犯未遂制度的立法模式与罪刑法定原则的要求不符； 第二，我国刑事立法对不能犯未遂处理的主观化倾向不当的扩大了犯罪圈；第三，我 国不能犯未遂制度授予法官较大的自由裁量权。基于以上的分析，完善我国不能犯未 遂制度可以分为四步：第一步，通过司法解释的方式排除不具有侵害法益危险的行为 的不能犯的犯罪性；第二步，通过司法解释的方式明确不能犯未遂的构成特征和适用 范围；第三步，在刑事法中明确不能犯未遂制度。第四步，时机成熟时在刑事法中明 确排除不能犯的可罚性。完善我国不能犯未遂制度的过程伴随着犯罪圈和刑罚圈的由 山东大学硕士学位论文 大到小、刑法基本立场由主观主义到客观主义的演变。对不能犯未遂制度立法模式的 论证和探讨归根结底在于寻找规制不能犯未遂行为的合理路径，即决定对不能犯未遂 行为是否适用刑罚，以及对危害性不同的行为适用何种处罚方式。 2 关键词：不能犯未遂，刑事政策，立法完善 山东大学硕士学位论文 _ - _ _ l _ _ - _ l - l _ - _ _ - - _ - - _ _ - - _ l _ _ _ _ - - - - - _ l _ - - _ _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - i _ - - - _ _ _ - - - - - - _ - _ - _ _ - 。- _ - - _ l - _ _ - - l - - _ _ - _ _ - - - l _ - - _ i - - - _ _ - _ - l _ _ _ _ - _ _ _ - - 一i - _ _ _ - - - a b s t r a c t l e g i s l a t i v em o d e lo fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rs y s t e mi sak i n do fc o n s t r u c t e ds t y l e t h r o u g h o u tt h en a t i o n a ll e g i s l a t i o n , n o tg u i l t yo fa t t e m p t e dl e g i s l a t i v em o d e li si n s p e c t e d f r o mt h et h r e el e v e l so ft h es y s t e m ，i n s t i t u t i o n a la n dl e g a lt h e o r y f r o mam a c r o p e r s p e c t i v e ，i ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s ：t h eb i n g i n gm o d eo fs u m m a r i z e dp r o v i s i o na t g e n e r a lp r o v i s i o na n ds p e c i a lp r o v i s i o na ts u b - r e l a t em o d e o fp r i n c i p l ep r o v i s i o na tg e n e r a l p r o v i s i o n ，c a s el a wa n ds t a t u t e so ft h em i x e d - m o d e f r o mam a c r o c o s m i cp e r s p e c t i v e ，i t f o c u s e so nw h e t h e ri m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e ri sg u i l t yo fac r i m ea n ds h a l lb ep u n i s h e d s o t h el e g i s l a t i v em o d ec o n t a i n st w o ：t h ef i n em o d ea n dn o n - f i n dm o d e 1 e g a lt r a d i t i o na n dt h e b a s i ct h e o r yi st h et h i n el e v e lt oi n s p e c tt h el e g i s l a t i v em o d e r e l a t i n gt ot h em a c r ol e v e l ， t h el e g a lt r a d i t i o n so fc i v i ll a wc o u n t r i e sp e r f o r mt h ed i s t r i b u t i o na tg e n e r a lp r o v i s i o na n d s p e c i a ls u b r u l ea tt h ec r i m i n a ll a w t h ec a s el a wt r a d i t i o no ft h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s s h o w san e wf e a t u r et h a ts t a t u t e sm o d i f i e da n do v e r t h r o wac a s el a w e x a m i n a t i o nt h e n a t i o n a ll e g i s l a t i v em o d ef r o mt h em i c r o - l e v e l ，t h ed i f f e r e n c e sa n dc o n f r o n t a t i o nb e t w e e n t h ef r e em o d ea n dt h en o n - p u n i s h m e n tm o d e lh i d e st h eb a s i cp o s i t i o no fc r i m i n a ll a w t h e o r y a st h et h e o r e t i c a lb a s i so fn o n - p u n i s h m e n tm o d e l ，a t t e m p t e do nt h eo b j e c t i v e b e l i e v et h a tn o tg u i l t yo fa t t e m p t e dd o e sn o tm a k et h er e s u l to fo b j e c t i v er i s k a t t e m p t e d o nt h es u b j e c t i v ec o n s i d e r st h a te x t e r n a la c tc a ns h o w st h es u b j e c t i v ev i c i o u s ，a n dt h e r e f o r e n o tg u i l t yo fa t t e m p t e ds h o u l db ep u n i s h e d i m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rl e g i s l a t i v em o d e l sh a v et h ef o l l o w i n gf u n c t i o n so fc r i m i n a l p o l i c y ：f i r s t ，i ta f f e c t st h es i z eo f ac o u n t r y sc r i m i n a lr i n g ；s e c o n d ，i ts h o w st h et e n d e n c yo f t h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n s c r i m i n a lp o l i c ya ts p e c i f i cp e r i o d ；a n di tg u i d e sa n dc o n s t r a i n t s o fc r i m i n a lj u s t i c ea c t i v i t i e s c o m b i n e dw i t ht h ec u r r e n tl e g i s l a t i o n , t h e r e 躺f o u r f u n c t i o n a ld e f e c t so fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rs y s t e m f i r s t l y , i ti s n tc o n f o r m i t yw i t l lt h e p r i n c i p l e so fl e g a l i t y s e c o n d ，t h es u b j e c t i v et e n d e n c yo fc h i n a sc r i m i n a ll e g i s l a t i o no f i m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e re x p a n d e dt h ec i r c l eo fc r i m e ；t h i r d ，i tg r a n t sag r e a t e rd i s c r e t i o n i nt h ej u d g e i m p r o v e m e n to fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rs y s t e mc a nb ed i v i d e di n t of o u r 山东大学硕士学位论文 s t e p s ：t h ef i r s ts t e p ，t h ec r i m i n a l i t yo fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rt h a th a s n td a n g e r o u so f i n f r i n g e m e n to fl e g a li n t e r e s t si se x c l u d e db yt h ew a yo f j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ；t h es e c o n d s t e p ，t h r o u g hj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，e x p l i c i ti t sc o n s t i t u t ef e a t u r ea n ds c o p eo fa p p l i c a t i o n ； t h et h i r ds t e p ，c r i m i n a ll a ws p e c i f i e si m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e rs y s t e m ；t h ef 0 n hs t e p ，w h e n t h et i m ei sr i p e ，e x c l u d e sc l e a r l yp u n i s h m e n to fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e r t h ep r o c e s so f p e r f e c t i o nn o tg u i l t yo fa t t e m p t e ds y s t e mi sa c c o m p a n i e db yt h ed e s c e n d i n go f t h ec i r c l eo f c r i m ea n dp e n a l t yc i r c l ea n de v o l u t i o no ft h eb a s i cp o s i t i o no fp e n a lc o d ef r o m s u b j e c t i v i s mt oo b j e c t i v i s m t h ep u r p o s e o fd e m o n s t r a t i o na n dd i s c u s s i o no ft h el e g i s l a t i v e m o d eo fi m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e ri st or e a s o n a b l er e g u l a t ec r i m e ，t h a ti sd e c i d e dw h e t h e r a p p l yp e n a l t i e sf o ri m p o s s i b i l i t yo f o f f e n d e ra c t s ，a sw e l la sd i f f e r e n th a r m f u lb e h a v i o rf o r w h a tk i n do fp u n i s h m e n t 4 k e y w o r d s ：i m p o s s i b i l i t yo fo f f e n d e r , c r i m i n a lp o l i c y , i m p r o v e m e n to fl e g i s l a t i o n 山东大学硕士学位论文 引论 不能犯未遂是刑法理论中争论比较激烈的问题之一。纵观世界各国刑事立法和刑 法理论，存在不能犯、不能犯未遂和不能未遂犯三种称谓。在德语中，不能犯与不能 未遂犯是相同的含义，他们都是未遂犯的一种类型。在日本，不能犯是指不可能发生 结果的犯罪，是与未遂犯相区别的概念。在本文中不能犯未遂是未遂犯的一种，是由 于主客观因素的限制而不可能达到既遂的情况。其原因包括四种：( 1 ) 客体不存在， ( 2 ) 手段、方法错误( 3 ) 对象不存在( 4 ) 其他对犯罪事实的认识错误。 对于不能未遂犯是否可罚在德日和英美刑法理论体系中也众说纷纭。在德国，通 说认为，行为使给他人以侵害法秩序的印象，并使一般人产生不安感时，是未遂；而 不能产生这样的印象的行为是不能犯。o 在日本理论中，具体危险说和修正的客观的 危险说之间的争论比较激烈。具体危险说从行为无价值的立场出发，以行为时为时间 点，其判断的事实依据是行为人的特别认识和一般人的可能认识的事实，做出客观的 事后判断。回客观的危险说认为应该在事后客观的判断法益侵害的危险性，根据科学 法则来决定危险的有无，可见该说是从结果无价值的立场的事后判断。因此根据客 观说，不能犯未遂不具有可罚性。英美刑法和法国目前的通说都是主观说。主观说认 为行为人以犯罪意思实施了行为时，即使没有发生结果，通常也应以未遂犯论处，只 是迷信犯不可罚，把不能犯作为未遂犯的一种，可罚。回不能犯未遂在我国只是作为 一种理论形态存在，根据行为实际上能否达到犯罪既遂为标准将犯罪未遂划分为能犯 未遂和不能犯未遂，并认为不能犯未遂可罚。“不能犯未遂是指因犯罪人对有关犯罪 事实认识错误而使犯罪行为不可能既遂的情况。 我国基本上采用抽象危险说，把行 为人的人身危险性作为判断不能犯未遂可罚性的依据，而不论不能犯未遂在本质上能 否造成危害结果。我国刑法中没有规定不能犯未遂制度，在司法实践中参照犯罪未遂 的规定处理。 对于不能犯未遂采用的不同称谓及其处罚依据理论的争论，归根结底，是对不能 高英姿：试析不能犯，载律师世界 2 0 0 1 年9 期，第2 3 页。 。郑泽善：论未遂犯与不能犯之区别，载中国刑事法杂志2 0 0 5 年5 期，第5 9 页。 回胡东邑等：论不能朱遂犯成立范围之冈由： ，载五邑大学学撒：社会科学版2 0 0 9 年l 期，第2 5 页 。张明楷著； ，中国法 律出版社，日本国成文堂联合出版1 9 9 8 年版，第3 5 页 2 山东大学硕士学位论文 一、不能犯未遂的立法模式的一般考察 对不能犯未遂的立法模式从体系、制度和法理三个层面进行考察。一是宏观的层 面，即不能犯未遂的立法规定在刑法总论和分论的分布情况；二是微观的层面，即不 能犯未遂的制度选择，是否认为不能犯未遂构成犯罪并予以处罚；三是从理论层面进 行考察，即考察不能犯未遂立法模式的历史传统和理论基础。 ( 一) 不能犯未遂的立法模式的宏观考察 从宏观层面上不能犯未遂的立法模式有三种：一是总论概括规定与分论特别规定 结合模式，二是总论原则性规定单独模式，三是判例法与制定法的混合模式。 l 、总论概括规定与分论特别规定的结合模式 这种立法模式体现为不仅在刑法总论中规定不能犯未遂的概念，而且规定对不能 犯未遂的处罚以刑法分论明文规定为限。这种模式有两种典型的立法例。一是以韩国 刑法为代表的立法例，其特点是在总论中将不能犯未遂作为犯罪未遂的一种，并规定 对未遂犯的处罚以分论有关条文有特别规定为限。 第1 n j 版，韩国博英杜2 0 0 0 年版，3 7 8 页 曲i 韩】申东云。刑法总论) ( 判例百选) ，韩国经世院1 9 9 8 年版，3 8 3 页以下 3 山东大学硕士学位论文 在分论具体条款中规定“凡本罪未遂的，亦应处罚 。根据德国刑法典第2 3 条第 3 款的规定规定，不能犯未遂是犯罪未遂的一种类型，其处罚范围也是按照l ：德国刑 法典第2 3 条第1 款的规定重罪的未遂一律处罚；对轻罪的未遂的处罚以法 律有明文规定为限来划定。因此德国刑法分论对未遂犯的处罚限于最高刑为1 年以 下自由刑或科处罚金刑的违法行为。德国刑法典分论中处罚未遂的条款包括：第8 8 条、第8 9 条，第9 5 条、第1 0 0 条a 、第1 0 6 条，第1 0 7 条、第1 0 7 条a 、第1 0 8 条、 第1 0 8 条a 、第五章所有的罪、第1 2 0 条、第1 2 1 条、第1 4 7 条、第1 4 8 条、第1 6 8 条、第1 6 9 条、第1 7 4 条、第1 7 4 条a 、第1 7 4 条b 、第1 8 0 条b 第2 款、第2 0 1 条、 第2 1 6 条、第2 1 8 条、第2 2 3 条、第2 2 4 条、第2 2 5 条、第2 3 6 条、第2 3 9 条、第 2 4 0 条、第2 4 1 条a 。国 2 、总论原则性规定单独模式 这种模式仅在总论中有不能犯未遂的立法规定，在分论中未涉及。当总论规定对 不可能产生结果或不可能实行终了的行为不处罚时则符合该法条的行为不处罚；当总 论规定将不能犯未遂按照未遂处罚时，对于不能犯未遂的处罚需要结合总论和分论的 规定，即行为符合分论具体犯罪的客观要件，结合总论未遂犯的规定予以相应的减轻、 免除处罚。这种立法模式以希腊、瑞士、法国、日本等为代表。希腊刑法对不能犯未 遂的规定可以分解为以下几个方面：首先，不能犯未遂是由于对所使用的工具或者行 为对象的性质发生认识错误，使得犯罪未能达到既遂状态的情况；其次，不能犯未遂 的重罪和轻罪都可予以处罚；再次，不能犯未遂原则上减轻处罚，愚昧犯不可罚。这 种立法模式一般在总论中对不能犯未遂做了比较明确的界定，包括概念、处罚方式等。 瑞士刑法典做了类似的规定，二者的区别在于，在瑞士刑法典中对于减轻处罚的程度 由法官自由裁量。比较特殊的是法国刑法典，在刑法总论中没有不能犯的立法规定， 根据刑法理论将不能犯未遂归入犯罪未遂的范畴，并肯定其可罚性。法国刑法理论中， 犯罪未遂的成立不要求犯罪结果的不能发生这一要件，在对不能犯的考察中亦不考虑 结果发生的可能性。因此不能犯未遂具备犯罪未遂的要件，属于犯罪的未遂中的一种 。第8 8 条违宪之破坏活动、第8 9 条对联邦国防军和公共安全机关的违宪影响，第9 5 条公开国家秘密、第1 0 0 条 8 叛国的伪造行为、第1 0 6 条对联邦总统和宪法机关成员的强制，第1 0 7 条妨碍选举、第1 0 7 条a 伪造选举、第 1 0 8 条强制选举人、第1 0 8 条a 欺骗选举人、第五章危害国防所有的罪、第1 2 0 条私放犯人、第1 2 1 条犯人暴狱、 第1 4 7 条使用伪币、第1 4 8 条伪造有价证券、第1 6 8 条扰乱死者安宁、第1 6 9 条伪造身份、第1 7 4 条对被保护人 的性溢用、第1 7 4 条a 对犯人、官方据今人和医院中病人的性澄用、第1 7 4 条b 利用职位所为之性滥用、第l 踟 条b 第2 教人身交易、第2 0 1 条侵害言论秘密、第2 1 6 条受嘱托杀人、第2 1 8 条中止妊娠、第2 2 3 条伤害、第2 2 4 条危险伤害、第2 2 5 条虐待被保护人、第2 3 6 条买卖儿童、第2 3 9 条剥夺他人自由、第2 4 0 条强制、第2 4 1 条a 政治嫌疑等规定是对未遂犯处罚的特别规定 4 山东大学硕士学位论文 应受处罚。如果行为人使用的工具、方法和对象并不能体现行为人的犯罪意图时，不 具备犯罪未遂的主观要件，不处罚。 3 、判例法与制定法的混合模式 美国和英国是这种立法模式的典型代表，其特点是既有制定法对不能犯未遂的规 制，如美国模范刑法典和( 1 9 8 1 年刑事企图法令，又有判例法形成了一系列处 理原则。以英国为例，1 9 8 1 年刑事企图法令( c r i m i n a la t t e m p t sa c t1 9 8 1 ) 第1 条规定：“第一，意图实施本条规定的犯罪，并且实施了超过该罪预备阶段的行为的， 构成该罪的未遂。第二，即使事实上犯罪是不可能的一个人也可以被认定为本条规定 的犯罪未遂。第三，无论在何种情况下：( 1 ) 除本款规定之外，一个人的意向不能被 视为已经达到了构成某种犯罪的意图：但是( 2 ) 如果案件已经发生正如行为人过去 想要的那样，行为人则应当被认为具有犯罪意图，那么他应当被视为具有上列第l 款所称的犯罪意图。一按照该法规定。对于不能犯未遂不能作为免罪辩护的理由。与 该制定法不同，英国判例采取另外一种态度。不能犯未遂包含事实不能( f a c t u a l i m p o s s i b i l i t y ) 和法律不能( 1 e g a li m p o s s i b i l i t y ) 。在事实不能情况下，行为人 的犯罪意图与既遂犯的犯罪意图呈现出相同程度的主观恶性，并表现为再次实施犯罪 的可能性，为防止再犯，规定事实不能不能作为抗辩理由而应予以处罚。法律不能是 指行为人所意图实施的行为并不符合任何犯罪的构成要件，从而不构成犯罪的情况。 判例法显然不同于( 1 9 8 1 年刑事企图法令的规定，制定法是法律的最高形式，其 效力高于判例法。当二者发生矛盾和冲突时，优先适用制定法。在对不能犯未遂的具 体案件的判决时，坚持制定法的原则性规定与判例法的特殊情况相结合。在美国刑法 中，犯罪不能是与普通未遂完全不同的概念，圆并将犯罪不能划分为事实不能和法 律不能，法律不能是指“行为人认为某种行为是一种犯罪而实施该行为，但事实上并 没有任何法律规定该行为为犯罪 的情况。1 9 0 6 年“国民诉杰夫案 中，法院认为 行为人实施的行为欠缺收受赃物这一法定要件，不成立犯罪。这个案例确定了法律不 能可以作为免罪辩护的理由。事实不能是指“行为人意图犯罪，但由于其对客观事实 的不了解或者客观条件超过其控制而使行为人不可能完成其犯罪意图的犯罪。事实 不能是普通的未遂的一种而不能作为免罪辩护的理由。在美国模范刑法典( t h em o d e l o 谢颦原主译t 英国刑事制定法精要 ，中圉人民公安大学出版社2 0 0 3 年版。第3 4 页 。犯罪小能足由于行为人在主观认识错误的情况下实施了不可能完成犯罪或未达到目的行为普通未